Wyrok KIO KIO 2884/20

Sygn. akt KIO 2884/20

POSTANOWIENIE

z dnia 25 listopada 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Katarzyna Poprawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 25 listopada 2020 roku
‎w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
‎4 listopada 2020 roku przez Odwołującego Iris Investmens Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gorzowski Ośrodek Technologiczny Park Naukowo-Przemysłowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim

przy udziale wykonawcy Gotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
‎w Gorzowie Wielkopolskim,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
‎o sygn. akt KIO 2884/20 po stronie Zamawiającego

postanawia:

1.Odrzuca odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Iris Investmens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OdwołującegoIris Investmens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskimw Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący:……………..………………

Sygn. akt KIO 2884/20

Uzasadnienie

Zamawiający –Gorzowski Ośrodek Technologiczny Park Naukowo-Przemysłowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.„Remont i przebudowa budynku biurowego” zamówienie realizowane w ramach projektu pt. „Stworzenie w Gorzowie Wielkopolskim inkubatora przedsiębiorczości — Think Tank - stanowiącego platformę wsparcia zawierającą zestaw proinnowacyjnych, profesjonalnych usług dla lubuskich przedsiębiorstw ” (zwane dalej postępowaniem).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
‎nr 575370-N-2020 z dnia 19 sierpnia 2020 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w art. 11 ust. 8 na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U.
‎z 2019 r., poz. 1834 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.

W dniu 4 listopada 2020 roku do Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Iris Investments Spółka z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, zwanego dalej Odwołującym wobec czynności Zamawiającego polegających na:

a)wyborze najkorzystniejszej oferty

b)wykluczeniu Odwołującego z postępowania

c)odrzuceniu oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie:

1. art. 2 ust. 7a Pzp - poprzez jego błędną wykładnię i dokonanie oceny treści oferty Odwołującego z rażącym pominięciem celu postępowania, jakim jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą,

2. art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i przygotowanie
‎oraz przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie
‎z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz wykonywanie czynności związanych
‎z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia przez osoby, które nie zapewniały bezstronności i obiektywizmu,

3. art. 17 ust. 1 pkt 14 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i brak wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które pozostają
‎z Odwołującym w takim stosunku prawnym lub Taktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób,

4. art. 24 ust. 5 pkt 3 Pzp - poprzez jego niezastosowanie brak wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy w sytuacji gdy wykonawca lub osoby, o których mowa
‎w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 przesłanki wyłączenia z udziału w czynnościach w postępowaniu ust. 1pkt 2-4 z:

a)zamawiającym,

b)osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego,

c)członkami komisji przetargowej,

d)osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 przesłanki wyłączenia z udziału w czynnościach w postępowaniu ust. 2a,

5.art. 22a ust. 3 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i błędny brak zbadania, 
‎w identyczny jak w stosunku do Odwołującego sposób, czy podmioty trzecie, na potencjał których powoływał się Odwołujący w zakresie doświadczenia - wykonanie elewacji budynku w formie fasady o konstrukcji aluminiowej o pow. min. 300 m² spełniają wskazane w SIWZ warunki,

6.art. 22a ust. 6 Pzp - poprzez błędne niezastosowanie i brak zażądania od Odwołującego

zastąpienia podmiotu trzeciego, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 Pzp. nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, innym podmiotem lub podmiotami
‎lub, ewentualnie, zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1 Pzp.,

7.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie,
‎iż Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunku do udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - wykonanie elewacji budynku w formie fasady o konstrukcji aluminiowej powierzchni minimum 300 m² podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie powyższego warunku powołując
‎się na takie podmioty trzecie jak Zen Alluminium Sp. z o.o., BP-Metal Sp. z o.o.
‎i przedkładając Zamawiającemu odpowiednie referencje,

8.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp - poprzezjego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, iż:

a)Odwołujący podlega wykluczenia z postępowania, gdyż powoływał
‎się na nieprawdziwe informacje, iż w ramach inwestycji Dworska 13 Konstancin - Jeziorna zrealizowano roboty budowlane, roboty sanitarne i roboty elektryczne
‎o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto, podczas gdy są to informacje prawdziwe i w rzeczywistości wskazana inwestycja wynosiła ponad 20.000.000,00 zł brutto,

b)Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż z wyniku rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływa na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
‎w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

8.naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji,

9.§ 2 ust 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w sprawie rodzajów dokumentów, zwane dalej „rozporządzenie”, jakich może żądać zamawiający
‎od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez jego niezastosowanie
‎i niewezwanie i niezwrócenie się przez Zamawiającego do podmiotu trzeciego R. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU Redan w celu ustalenia, m.in czy wykonane przez nią, a wskazane w zał. nr 5 do SIWZ roboty budowlane były wykonane należycie. Tak jak Zamawiający uczynił to zgłaszając
‎się bezpośrednio do PPHU „MATEXIM“ H. i wspólnicy spółka jawna,

10.art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyznaczeniu przez Zamawiającego zbyt krótkiego obiektywnie niemożliwego do dochowania - terminu na złożenie wskazanych przez Zamawiającego dokumentów i wyjaśnień, podczas gdy z powyższych przepisów wynika, że termin ten winien być odpowiedni, tj. realnie umożliwiający realizację wezwania przez wykonawcę ewentualnie poprzez błędne niezastosowanie i brak wezwania Odwołującego
‎do złożenia oświadczenia o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp., oświadczeń, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

11.art. 89 ust.l pkt 5 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie z powodu błędnego uznania, że zaszły przesłanki skutkujące wykluczeniem Odwołującego z przetargu, podczas gdy Odwołujący w treści uzasadnienia niniejszego Odwołania wyraźnie wskazuje, że żadna z powołanych przez Zamawiającego rzekomych przesłanek uzasadniających wykluczenie Odwołującego nie miała miejsca, a zatem nie było podstaw do jego wykluczenia z przetargu,

12.art. 89 ust. 1 pkt 7a i ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że Odwołujący dopuścił do sytuacji upadku związania złożoną przez niego ofertą co doprowadziło do błędnego wykluczenia Odwołującego z przetargu,

13.art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, polegające na bezpodstawnym wyborze oferty wykonawcy ubiegających się o udzielenie zamówienia GOTECH Sp. z o.o. podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu winna być uznana oferta Odwołującego.

Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

a)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,

c) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

d) nakazania Zamawiającemu dokonania czynności powtórzenia badania i oceny oferty
‎z udziałem oferty Odwołującego, a w tym ponownego wezwania Odwołującego
‎w trybie art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia
‎oraz wyjaśnienia dokumentów we wcześniej wskazanym zakresie.

e) o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Dnia 6 listopada 2020 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Gotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
‎w Gorzowie Wielkopolskim, wnosząc o oddalenie odwołania .

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła,
#x200eże odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 w związku z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.

Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.

Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy odwołujący zobowiązany jest do przesłania kopii odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania, Zamawiający podniósł, iż w dniu 4 listopada 2020 roku, został powiadomiony przez Odwołującego drogą elektroniczną o wniesieniu odwołania. Przesłane odwołanie było niekompletne, brakowało stron w uzasadnieniu odwołania, na co wskazywała strona 20 (ostatnia z przesłanych) kończąca się niezakończonym zdaniem.

Zamawiający poinformował Odwołującego o przesłaniu niekompletnego odwołania,
‎na co Odwołujący w dniu 6 listopada 2020 r. (już po upływie terminu na wniesienie odwołania) przesłał Zamawiającemu pełną treść odwołania.

Podczas posiedzenia Zamawiający okazał korespondencję mailową prowadzoną
‎z Odwołującym oraz mail z 4 listopada 2020 r., w którym Odwołujący poinformował Zamawiającego o wniesieniu odwołania. Do wiadomości załączony został zeskanowany dokument - Odwołanie, wniesione 4 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zawierające str. 1-20. Zamawiający okazał również korespondencję mailową otrzymaną od Odwołującego 6 listopada 2020 r. zawierającą pełną treść odwołania, tj. 1-23 strony.

Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, iż przed terminem właściwym do wniesienia odwołania przesłał Zamawiającemu odwołanie w taki sposób,
‎aby mógł on zapoznać się z pełną jego treścią przed upływem tego terminu.

Przypomnienia wymaga, że obowiązek przesłania kopii odwołania ma na celu umożliwienie Zamawiającemu, zapoznania się z treścią odwołania, w tym z podniesionymi zarzutami i żądaniami, a także przytoczoną argumentacją umożliwiającą uwzględnienie odwołania (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp). Słownik języka polskiego definiuje pojęcie „kopii”
‎m. in. jako „rzecz dokładnie odtworzoną z oryginału”, a zatem kopia odwołania przesłana Zamawiającemu, powinna być wiernym odtworzeniem odwołania złożonego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, winna być kompletna i pełna w swej treści.

Dostrzec należy, że to Odwołujący decyduje o zawartości odwołania, o prowadzonej argumentacji, o kształcie odwołania, stanowiących istotny element konstrukcyjny odwołania. Zamawiający nie mając pełnej treści odwołania, pozbawiony jest możliwości odniesienia się do argumentacji przywołanej na brakujących stronach w zakresie podnoszonych zarzutów. Zatem tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, poznanie pełnego uzasadnienia podniesionych zarzutów, pozwala na prawidłowa ocenę okoliczności, co do których Zamawiający może uwzględnić odwołanie.

W tym stanie rzeczy, jak słusznie podniósł Zamawiający, stwierdzić należy,
‎iż Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu pełnej treści odwołania, tym samym pozbawił Zamawiającego możliwości odniesienia się do stawianych zarzutów. Odwołujący na str. 21-23 odwołania zawarł merytoryczne uzasadnienie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7a, art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust 1 Pzp oraz 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, zatem zobowiązany był do ich przekazania Zamawiającemu zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Pod pojęciem „treści odwołania” należy rozumieć bowiem ogół informacji na temat istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania okoliczności faktycznych i prawnych, podawanych przez odwołujących, odnoszących
‎się do stawianych zarzutów i podawanych na ich poparcie. Zamawiający przez otrzymanie kopii odwołania winien uzyskać wszystkie informacje odnoszące się do jego meritum, pozwalające na ocenę zasadności stawianych zarzutów i twierdzeń. Jest to związane
‎z instytucją uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Zamawiający może w pełni ocenić zasadność odwołania i zadecydować o jego uwzględnieniu tylko wówczas, gdy będzie posiadał wszystkie tego typu informacje.

Izba wskazuje, że w celu zrealizowania obowiązku wynikającego z art. 180 ust. 5 Pzp, Odwołujący zobligowany był do przekazania Zamawiającemu kopii odwołania najpóźniej
‎w dniu 4 listopada 2020 r. Tymczasem strony 21, 22 i 23 odwołania przesłane zostały Zamawiającemu dnia 6 listopada 2020 r., tj. z uchybieniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 5 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, co obliguje Izbę zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp do odrzucenia odwołania.

Podkreślenia wymaga, że termin zakreślony ustawą na przekazanie Zamawiającemu kopii odwołania nie podlega przywróceniu a jego niedotrzymanie skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania, jak wymaga tego przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp wobec czego, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp orzekł jak w sentencji, odrzucając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
‎ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………………………