Wyrok KIO KIO 289/10

Sygn. akt: KIO/UZP 289/10

WYROK
z dnia 31 marca 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie:Przemysław Dzierzędzki
Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezPiotraŚlosorzaprowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Piotr41-412 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "ADIBUD"Ślosorz,Mysłowice,
Bławatków 4od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoJastrzębską Spółkę Węglową S.A.
Zakład Logistyki Materiałowej, 44 - 330 Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1protestu z
dnia 25 stycznia 2010 r.

przy udziale wykonawcyMinova Ekochem S.A., 41-100 SiemianowiceŚląskie,ul.
Budowlana 10zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążaPiotraŚlosorzaprowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "ADIBUD" PiotrŚlosorz,41
- 412 Mysłowice, Bławatków 4i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przezPiotraŚlosorzaprowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "ADIBUD"
PiotrŚlosorz,41 - 412 Mysłowice, Bławatków 4;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 928 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) przezPiotraŚlosorza
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "ADIBUD" PiotrŚlosorz,41 - 412 Mysłowice, Bławatków
4na rzeczJastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, 44 - 330 Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
zwrotu kosztów dojazdu oraz opłaty skarbowej od udzielonych pełnomocnictw;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczPiotraŚlosorzaprowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"ADIBUD" PiotrŚlosorz,41 - 412 Mysłowice, Bławatków 4.

Uzasadnienie

Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Zakład Logistyki Materiałowej, z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą”, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę dla kopalń JSW S.A. spoiw mineralno - cementowych w łącznej
ilości 12 329 ton z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.

Przedmiot zamówienia został podzielony na 6 części.

15 stycznia 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze w części nr 4 oferty złożonej przez
Minova - Ekochem S.A. z siedzibą w SiemianowicachŚląskich.

Przywołana czynność stałą się przedmiotem odwołania wniesionego przez PiotraŚlosorza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ADIBUD PiotrŚlosorz,z siedzibą w Mysłowicach, które było poprzedzone protestem.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu do naruszenie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy przez
dokonanie wyboru oferty, która podlegać powinna odrzuceniu ze względu na niezgodności
swojej treści z specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej: „siwz.”
Odwołujący się wniósł o uchylenia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez
Minova - Ekochem S.A. i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z
uwzględnieniem iż oferta złożona przez Minova - Ekochem S.A., podlega odrzuceniu jako
niezgodna z treścią siwz oraz wyboru oferty odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy.
W uzasadnieniu wskazał,żespoiwo MINOBET zaoferowane przez Minova - Ekochem S.A .
pakowane będzie do 25 kg wielowarstwowych papierowych worków z przekładką z tworzywa
sztucznego. Wraz z ofertą nie zostały złożone dokumenty,żeprzekładka spełnia wymagania
zamawiającego i przepisy obowiązującego prawa tj. § 360 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych. ( Dz. U. Nr 139, poz. 1169 ze zm.),w zakresie
antyelektrostatyczności, trudnopalności i nietoksyczności. Ponadto odwołujący się zarzucił,
żewyniki badań złożone przez Minova - Ekochem S.A, nie odpowiadają wymaganiom
zawartym w pkt 1.1. specyfikacji technicznej, w zakresie spójności, gdyż:
- raport z czasu wiązania sporządzony został w miesiąc po wystawieniu certyfikatu;
- badanie wytrzymałościowe po 28 dniach nie zostało wykonane w ramach procedury
certyfikacji oraz pochodzi od podmiotu nieuprawnionego do przeprowadzania badań.
Odwołujący się podniósł,żeskoro oferta Minova - Ekochem S.A .podlega odrzuceniu z
powodu niezgodności z przepisami worków, w które pakowane ma być spoiwo, braki w
zakresie badań nie podlegają usunięciu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Środkiochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 25
stycznia 2010 r., odwołanie 15 lutego 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej

operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopię odwołania z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1in finePzp.

Zamawiający rozstrzygnął protest 4 lutego 2010 r. W uzasadnieniu powołał postanowienia
siwz i. podniósł,żezarzuty odwołującego się nie znajdują oparcia w ich treści.

Minova - Ekochem S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc uprzednio
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący opowiedział się
po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła,żenie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania wskazane w art. 187 ust. 4
ustawy i rozpoznała odwołanie na rozprawie, podczas której strony i uczestnik
(przystępujący Minova - Ekochem S.A. podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4
listopada 2009 r., pod numerem 2009/S/212-306510.
Zamawiający w pkt 1.1. specyfikacji technicznej - załącznik nr 1 do siwz zażądał, aby
przedmiot zamówienia był zgodny z ustawą z dnia 4 lutego 1994 roku - Prawo geologiczne i
górnicze (Dz. U. Nr 27, poz. 96 ze zm.) oraz z przepisami szczegółowymi zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych. ( Dz. U. Nr 139, poz. 1169 ze
zm.), zwane dalej: „rozporządzeniem w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w
podziemnych zakładach górniczych”.
Zamawiający w pkt. 1.3. i 1.4 specyfikacji technicznej, wymagał dostawy spoiw w
oznaczonych wielowarstwowych workach papierowych o wadze do 30 kg.
Minova - Ekochem S.A. zaoferowała spoiwo MINOBET, które zgodnie z Instrukcją
Stosowania i Zasadami BHP NR 109/DTM/08 Edycja 2 w punkcie 9 Pakowanie,
Przechowywanie , Trwałość, Transport określa,żeMINOBET jest pakowany do 25 kg
wielowarstwowych worków papierowych z przekładka z tworzywa sztucznego(strona 208
oferty).
Zamawiający w punkcie 1.7. specyfikacji technicznej,żądałaby dokumentacja
techniczno-ruchowa, warunki techniczne, instrukcja stosowania były spójne i zgodne z
załączonymi wynikami badań. Wymagał również w punkcie 1.1.4.1.4. specyfikacji

technicznej, aby początek czasu wiązania wynosił poniżej 240 minut, natomiast koniec czasu
wiązania spoiwa zgodnie z punktem 1.1.4.1.5. wynosił poniżej 300 minut.
Przystępujący wraz z ofertą złożył certyfikatu nr B/1884/2008 wydany 22 września 2008r. Do
certyfikatu dołączył raport z badania czasu wiązania{strona 230 do 232 oferty)sporządzony
w październiku 2008r przez Zakład Terenów Poprzemysłowych i Gospodarki
Zamawiający w punkcie 1.1.4.1.1. Specyfikacji Technicznej, określiłżądanąminimalną
wytrzymałość naściskaniespoiwa po 24 godzinach minimum 15 MPa, natomiast
wpunkcie1.1.4.1.2 określił wytrzymałość naściskaniepo 28 dniach minimum - 40 MPa.
Na stronach 222 do 224 oferty przystępujący załączył jest sprawozdanie z badań
wytrzymałościowych nr 203A/08/SM1, z którego wynika,żeprzeprowadzono badanie
wytrzymałościowe naściskanieoraz zginanie spoiwa MINOBET po 24 godzinach wykonane
przez Zakład Inżynierii Materiałowej Centralne Laboratorium Badań Rur z Tworzyw
Sztucznych., natomiast na spełnienie wymagania dotyczącego wytrzymałości naściskanie
po 28 dniach, dołączył do oferty sprawozdanie z badań nr BU 07/07/08{strona oferty 225 -
226)wykonane przez Instytut Ciężkiej Syntezy Organicznej „Blachownia" w Kędzierzynie-
Koźlu Zakład Poliolefin.
Odwołujący się złożył pisma jednostek certyfikujących. Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji
OBAC Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach oraz Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach,
odnoszące się do wymagań stawianych tworzywom sztucznym oraz sposobu
przeprowadzania badań.

Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycieustaw: z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż
potwierdzenie zarzutu odwołania umożliwi mu uzyskanie zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zamówienia w części 4 jest dostawa spoiwa mineralno - cementowego do
budowy pasów ochronnych dla chodników przyścianowych w ilości 710 ton. Zgodnie z

treścią postanowienia pkt 1.1. specyfikacji technicznej, wymagania w zakresie
antyelektrostatyczności, trudnopalności i nietoksyczności, wynikające z § 360, przywołanego
w postanowieniu pkt 1.1, rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w
podziemnych zakładach górniczych odnieść należy wyłącznie do zamawianego spoiwa. W
treści specyfikacji technicznej w odniesieniu do wielowarstwowych worków papierowych
zamawiający zawarł jedynie wymaganie, aby umożliwiały pakowanie do 30 kg spoiwa, w
każdy z nich oraz aby każdy worek zawierał etykietę produktu.
Taką interpretację potwierdzają również pozostałe postanowienia specyfikacji technicznej
zawierające szczegółowe wymagania techniczno - użytkowe przedmiotu zamówienia dla
poszczególnych zadań ustalające wymagania wyłącznie co do zamawianego spoiwa. Zatem
odnoszenie obowiązku zawartego w treści pkt 1.1. również do opakowania, w którym
przedmiot zamówienia będzie dostarczany, nie znajduje oparcia w treści siwz.
Skoro zamawiający nie oczekiwał spełniania przez wielowarstwowe worki papierowe
wymagań § 360 rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w podziemnych
zakładach górniczych, to tym bardziej nieuprawnione jest oczekiwanie odwołującego się,że
wraz ofertą zostaną złożone dokumenty potwierdzające spełnianie takich wymagań.
Wyniki badań potwierdzające osiąganie przez oferowane spoiwo parametrów wytrzymałości i
odporności naściskaniesą dokumentami potwierdzającymi, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy, spełnianie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego, dokumentami o
charakterze przedmiotowym.
Izba nie dopatrzyła się sprzeczności złożonych przez przystępującego wyników badań z
ustalonymi w siwz wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający wymagał złożenia wyników badań, które potwierdziłyby osiąganie przez
oferowane spoiwo określonych parametrów wytrzymałości naściskaniepo 28 dniach oraz
czasu końca wiązania. Okoliczność,żez załączonych przez przystępującego wyników
badań wynika spełnianie przywołanych wymagań zamawiającego, nie jest sporna miedzy
stronami.
Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy zamawiający może uznać złożone przez
przystępującego wyniki badań z uwagi na wymagania zawarte w 1.7. specyfikacji
technicznej.
Wbrew twierdzeniom odwołującego się, treść siwz nie daje podstaw do uznania,że
wymagania wynikające z postanowienia 1.7. specyfikacji technicznej wymagają
przedstawienia wyników badań, które stały się podstawą uzyskania certyfikatu składanego w
raz z ofertą. Zatem zamawiający prawidłowo uznał za właściwe wyniki badań złożone przez
przystępującego.

Izba nie podzieliła również zarzutu,żeInstytut Ciężkiej Syntezy Organicznej „Blachownia” w
Kędzierzynie – Koźlu nie jest podmiotem uprawnionym do przeprowadzenia badania
wytrzymałości naściskaniepo 28 dniach. Przywołany Instytut jest jednostką badawczo
rozwojową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 25 lipca 1985 roku o jednostkach
badawczo-rozwojowych (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 159, poz. 993 ze zm.), a z jego statutu
wynika uprawnienie do przeprowadzania również innych badań, niż te, które zostały wprost
wymienione. Powołane przez odwołującego się stanowisko Instytutu wskazuje jedyne na
brak aktualnej możliwości wykonywania badań w zakresie wytrzymałości naściskaniez
przyczyn technicznych i wżadnymrazie nie dowodzi braku możliwości wykonywania tych
badań przez Instytut.

W konkluzji stwierdzić należy,żezarzuty stawiane ofercie przystępującego pozbawione są
oparcia w treści siwz.
Wywodzenie na obecnym etapie postępowania,żewielowarstwowe worki papierowe, w
które pakowane ma być spoiwo stanowiące przedmiot dostawy, winny spełniać wymagania
wynikające z § 360 rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w
podziemnych zakładach górniczych oraz,żewykonawcy zobowiązani są dostarczyć wyniki
badań potwierdzające osiąganie wymaganych przez zamawiającego parametrów
przeprowadzonych w związku z procesem certyfikacji prowadziłoby do zaostrzenia wymagań
zamawiającego wbrew jego intencjom wyrażonym w siwz.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się, co do zasady, zgodnie z art. 9 ust. 1
ustawy w formie pisemnej. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert winien
przestrzegać postanowień siwz, gdyż jest nimi związany na równi z wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Działanie przeciwne prowadziłoby do
podejmowania przez zamawiającego decyzji o charakterze arbitralnym i naruszałaby zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy.
Stosownie do art. 191 ust. 3 ustawy Izba rozpatruje odwołanie w granicach zarzutów
protestu, przy czym zarzuty dotyczące treści siwz winny być podniesione w terminie 14 dni
od dnia zamieszczenia siwz na stronie internetowej, jeśli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, co
ma miejsce w badanym postępowaniu.
Podnoszone przez odwołującego się zarzuty, w szczególności dotyczące konieczności
spełniania przez wielowarstwowe worki papierowe wymagań § 360 rozporządzenia w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w podziemnych zakładach górniczych stanowią w
istocie podniesiony z uchybieniem terminu ustawowego zarzut wobec treści siwz.

Jeśli odwołujący się uważał,żepostanowienia siwz są nie dość precyzyjne lub nie
odpowiadają przepisom rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w
podziemnych zakładach górniczych - bezwzględnie obowiązujących zamawiającego - winien
skorzystać z uprawnień wynikających z przepisów ustawy celem uzyskania jednoznacznej
interpretacji postanowień siwz lub usunięcia ewentualnej niezgodności z powołanym
rozporządzeniem.
Rozszerzająca interpretacja postanowień siwz zmierzająca do wywiedzenia z jej treści
wymagań, które nie zostały w niej ustanowione, jest niedopuszczalna.
Powoływane pisma OBAC oraz GIG, na których odwołujący się opiera powyższe twierdzenie
nie mogą zatem przynieść skutku w postaci potwierdzenia podnoszonego zarzutu.
Dodatkowo wskazać należy,żepismo GIG zawiera sformułowanie „wnioskodawca,
(Producent, podmiot wprowadzający do produkt obrotu) sugerujące,żezawarte w nim
twierdzenia odnoszą się wyłącznie do sytuacji ewentualnego procesu certyfikacji worków,
jako samodzielnego przedmiotu obrotu.
Odrzucenie oferty przystępującego przez innego zamawiającego pozbawione jest znaczenia
dla oceny podnoszonych zarzutów, również z powodu innych sformułowań wymagań
zamawiającego, co warunków, które winny spełniać wielowarstwowe worki papierowe, w
które pakowane jest dostarczane spoiwo.
Izba uznała,żetreść oferty przystępującego odpowiada treści siwz, a złożone wraz z ofertą
wyniki badań potwierdzają spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie wytrzymałości na
ściskaniei czasu wiązania. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie znalazł
potwierdzenia.

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie.
Izba orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, uwzględniając koszty pełnomocnika zamawiającego: wynagrodzenie pełnomocnika,
koszty dojazdu na posiedzenie oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictw, na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w łącznej kwocie 3 928 zł, zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………