Sygn. akt: KIO 2916/21

WYROK

z dnia 22 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Przemysław Dzierzędzki

Magdalena Grabarczyk

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SWIETELSKY RAIL POLSKA
sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10,
4020 Linz, Austria,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z o.o.,
ul. Energetyczna 10, 42-504 Będzin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.    uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego

konsorcjum: SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o. i SWIETELSKY AG na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2.    kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: konsorcjum
SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz
SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 Linz, Austria, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, na rzecz odwołującego:
konsorcjum SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków
oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 Linz, Austria, kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ........................

Sygn. akt KIO 2916/21

UZASADNIENIE

Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający
przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25,
31-542 Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. „Budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28”, numer
referencyjny: O.KR.D-3.2411.5.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02.06.2021 r., nr 2021/S 105 - 275298.

Pismem z dnia 24.09.2021 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SWIETELSKY RAIL POLSKA
sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020
Linz, Austria (dalej: „odwołujący”).

W dniu 04.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
w sytuacji niespełnienia przesłanek wykluczenia objętych tym przepisem z uwagi na
brak zaistnienie przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd oraz przesłanki
wpływu działania odwołującego na decyzje podejmowane przez zamawiającego,

2)    art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec udowodnienia przez
odwołującego przesłanek z tego przepisu,

3)    art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a to jest uznanie
odwołującego za nierzetelnego w postępowaniu na podstawie przesłanek nie objętych
tych przepisem.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„(2) Przedstawiona dokumentacja zawierała błędnie uzupełniony przez Odwołującego
Formularz 2 — „wykaz osób". Odwołujący omyłkowo przekazał Zamawiającemu wersję
roboczą tego formularza w postaci pliku, w którym nie została zapisana ostateczna wersja
oświadczenia wiedzy Odwołującego dotyczącego wykazu osób skierowanych przez
Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego.

(3) Pomyłka ta została przez Odwołującego zauważona i Zamawiający został o tym
natychmiast powiadomiony pismem z dnia 14 września 2021 roku. Następnie, mając na
uwadze dyspozycje art. 110 PZP, Odwołujący w dniu 17 września 2021 roku złożył pismo
uzupełniające, w którym wyczerpująco wykazał spełnienie przesłanek objętych tym
przepisem.

(4) Niestety Zamawiający nie wziął pod uwagę wyjaśnień Odwołującego złożonych w toku
procedury samooczyszczenia. Pismem z dnia 24 września 2021 roku Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP. W ocenie Zamawiającego przedłożenie przez
Odwołującego formularza Nr 2 — „wykaz osób” stanowiło przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji
wskazał, że zadanie, na które w formularzu Nr 2 powołał się Odwołujący (...) realizowane
było na rzecz Zamawiającego. Zamawiający zorientował się zatem, że przedmiotowa
inwestycja realizowana była w innych terminach niż wskazany przez Odwołującego w
formularzu Nr 2 (realizacja miała miejsce od kwietnia 2010 roku do czerwca 201 1 roku), na
innej długości (770 m zamiast 14,389 km) oraz miała inną wartość (15.281.600,00 zł a nie
wskazane przez Odwołującego 33.500.000,00 zł). Powyższe w ocenie Zamawiającego ma
świadczyć o spełnieniu się w sprawie pierwszej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP czyli
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzającej w błąd. (...)

(7) Następnie Zamawiający stwierdził, że w niniejszej sprawie nie może skorzystać
z dobrodziejstwa przepisu art. 110 ust. 2 PZP ponieważ wyjaśnienia Odwołującego wpłynęły
do Zamawiającego po terminie w którym podjął już decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego a poza tym obejmowały nieuprawnioną w ocenie Zamawiającego próbę
zastąpienia informacji omyłkowo podanych informacjami prawdziwymi. (...)

(11)    Wykonawca nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego.
Owszem, omyłkowo Odwołujący przestawił informacje nieprawdziwe (na co Odwołujący
natychmiast zareagował, o czym szczegółowo w pkt III) natomiast Zamawiający z tego
powodu nie znajdował się w stanie błędu. Zamawiający bowiem, o czym pisze w piśmie
z dnia 24 września 2021 roku był także zamawiającym dla zamówienia na które powołał się
Odwołujący w formularzu Nr 2 — „wykaz osób". Zamawiający miał zatem od samego
początku pełną świadomość, że wskazany przez Odwołującego termin realizacji inwestycji,
długość odcinka oraz wartość inwestycji nie odpowiadają rzeczywistości. (...)

(12)    Dalsza analiza okoliczności omyłkowo podanych przez Odwołującego jedynie
potwierdza stanowisko Odwołującego, że podane przez niego w formularzu Nr 2 informacje
nie wprowadziły i nie mogły Zamawiającego wprowadzić w błąd. Odwołujący opisał bowiem
inwestycję jako: „rozbudowa lewej jezdni drogi krajowej Nr 7 klasy GP od km 697+ 100 do
km 697+870 wraz z przebudową ulicy Mostowej i skrzyżowania ulicy Mostowej z ulicą
Piłsudskiego w Myślenicach”. Z prostego działania matematycznego wynika, że pomiędzy
kilometrem 697+100 a kilometrem 697+870 jest dokładnie 770 m, a nie jest i nie może być
14,389 km czyli ponad 18 razy więcej. (...)

(13)    Kolejno zwrócić należy uwagę na wartość inwestycji. Jeżeli jej przedmiotem był odcinek
o długości 770 m to oczywistym jest dla Zamawiającego będącego profesjonalistą
w dziedzinie budownictwa drogowego, że jego realizacja nie mogła kosztować
33.500.000,00 zł (zwłaszcza w 2010 roku). Jest to zatem znów informacja, która w żaden
sposób nie wprowadziła i nie mogła wprowadzić Zamawiającego w błąd.

(14) Z tych względów Odwołujący twierdzi, że w sprawie nie została spełniona przesłanka
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, a zatem
ta fakultatywna podstawa wykluczenia nie znajduje w niniejszej sprawie zastosowania. (...)
(16) Trzecią w końcu z przesłanek wymaganą przez art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP jest
charakter informacji, które nie tylko muszą wprowadzać zamawiającego w błąd (co jak
wykazano w niniejszej sprawie nie miało miejsca) ale także muszą mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego. Powołany w tym miejscu przepis nie mówi przy
tym o jakimkolwiek wpływie na decyzje zamawiającego ale o wpływie istotnym. Jak wynika
z przebiegu Postępowania przedstawionego przez Zamawiającego w piśmie z dnia
24 września 2021 roku Zamawiający w ogóle nie sugerował się ani nie zamierzał się
sugerować informacjami zawartymi w formularzu Nr 2 Odwołującego. Jak zostało wykazane
powyżej, Zamawiający niejako „z urzędu” zorientował się i zweryfikował te informacje jako
nieprawdziwe. Zamawiający popada zatem w wewnętrzną sprzeczność z jednej strony
wskazując, że informacje podane przez Odwołującego mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w toku Postępowania a z drugiej w uzasadnieniu szeroko wskazuje, że
zorientował się co do nieprawdziwości podanych przez Odwołującego informacji i na ich
podstawie nie podejmował żadnych decyzji. (...)

(22) Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać w pierwszej
kolejności należy, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu spełnienie wszystkich
przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 PZP co zawarte zostało w piśmie Odwołującego
z dnia 17 września 2021 roku. Przytaczając pokrótce podjęte przez Odwołującego działania
wskazać należy na:

(i)    w zakresie przesłanki naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym
postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1) PZP) Odwołujący zobowiązał się do jej
zadośćuczynienia gdy tylko zostanie zgłoszona, dodatkowo oferując dowód w postaci
polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w Wiener Stadische Versicherung
AG z sumą gwarancyjną 15.000.000,00 EUR za każde zdarzenie;

(ii)    w zakresie przesłanki wyczerpującego wyjaśnienia faktów związanych
z nieprawidłowym postępowaniem (art. 1 10 ust. 2 pkt 2) PZP) Odwołujący podał wszelkie
istotne dla sprawy okoliczności w piśmie z dnia 14 września 2021 roku oraz w piśmie z
dnia 17 września 2021 roku;

(iii)    w zakresie wykazania konkretnych działań zapobiegającym nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości (art. 110 ust. 2 pkt 3) PZP) Odwołujący w szczególności
udowodnił dokonanie reorganizacji personelu w tym zmianę stanowiska pracownika, który
przyczynił się do zaistniałej sytuacji oraz zwiększenie personelu obsługującego
zamówienia publiczne. Odwołujący zintensyfikował szkolenia z zakresu zamówień
publicznych, wdrożył system sprawozdawczości i kontroli a także utworzył w swoich
strukturach jednostkę audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji i standardów w zakresie wynikającym z uczestnictwa w rynku
zamówień publicznych. (...)

(24) Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający
wbrew dyspozycji art. 110 ust. 2 PZP w ogóle nie dokonał wymaganej oceny czy Odwołujący
podołał udowodnieniu spełnienia przesłanek wynikających z tego przepisu. W ocenie
Odwołującego przepis ten obliguje Zamawiającego do oceny każdego zaoferowanego przez
Odwołującego dowodu na okoliczność spełnienia konkretnej przesłanki z art. 110 ust. 2 PZP
i podania wyników tej oceny wraz z uzasadnieniem. Ocena ta powinna także przebiegać z
uwzględnieniem dyspozycji art. 110 ust. 3 PZP czyli według kryterium rzetelności wykonawcy
z uwzględnieniem wszakże wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. (...)

(26)    Tymczasem Zamawiający, jak wynika z treści pisma z dnia 24 września 2021 roku,
skupił się na weryfikacji daty wpływu wyjaśnień Odwołującego (co miało miejsce w dniu
14 września 2021 roku) oraz wewnętrznej daty podjęcia przez siebie decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego (13 września 2021 roku). W ocenie Zamawiającego decyzja
o odrzuceniu oferty Odwołującego zapadła przed wniesieniem przez Odwołującego
wyjaśnień w rezultacie czego dokonane przez Odwołującego samooczyszczenie uznać
należy za nieskuteczne.

(27)    Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z tej prostej przyczyny, że
nie znajduje ono jakiejkolwiek podstawy prawnej. Prawo zamówień publicznych nie uzależnia
skuteczności samooczyszczenia od jakichkolwiek terminów. Istotnym jest jedynie aby
samooczyszczenie było inicjatywą wykonawcy a nie reakcją na czynności zamawiającego co
też miało w niniejszej sprawie miejsce: Odwołujący gdy tylko spostrzegł swoją omyłkę
natychmiast sam poinformował o niej Zamawiającego wyczerpując procedurę uregulowaną
w art. 110 PZP bez żadnych wezwań czy w odpowiedzi na jakiekolwiek reakcje ze strony
Zamawiającego. (...)

(29)    Zamawiający nie może powoływać się na swoją decyzję z dnia 13 września 2021 roku
o odrzuceniu oferty Odwołującego jako przyczynę nieskuteczności procedury
samooczyszczenia z tego także powodu, że Odwołujący o tej decyzji nie wiedział. Decyzja ta
nie została bowiem nigdzie opublikowana lub zakomunikowana przez Zamawiającego
w sposób wymagany w Postępowaniu.

(30)    Stanowisko Zamawiającego doprowadza instytucję samooczyszczenia do absurdu gdyż
obejmuje założenie, że będzie ona bezskuteczna w sytuacji w której zamawiający podejmuje
sobie jedynie znane działania wewnętrzne. Zasada jawności i przejrzystości postępowania
w zamówieniach publicznych stoi na przeszkodzie takiej interpretacji art. 110 PZP.

(31)    W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego trudno także
poszukiwać wykonania przez Zamawiającego dyspozycji art. 110 ust. 3 PZP. Wynika
z uzasadnienia bowiem, że Zamawiający ani nie ocenił dowodów pod względem kryterium
rzetelności Odwołującego ani tym bardziej nie wziął pod uwagę wagi i szczególnych
okoliczności czynu Odwołującego do czego był zobowiązany i czemu powinien dać wyraz w
pisemnym uzasadnieniu. (...)

(32)    (...) Działanie Odwołującego nie było w żaden sposób zamierzone ani intencjonalne a
było wynikiem braku starannego działania o czym najlepiej może świadczyć fakt, że pismo
zawierające wadliwy formularz Nr 2 kierowane było do PKP PLK S.A. jako zamawiającego
zamiast do GDDKiA. W wyniku tej niestaranności wdrożono w organizacji Odwołującego
szereg procedur i rozwiązań, które uniemożliwią powtórkę takiego zdarzenia. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących i czynności wyboru oferty
Banimex sp. z o.o.,

2)    powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego przy
uwzględnieniu jego wyjaśnień z 14 i 17 września 2021 r.,

3)    powtórzenia czynności wyboru oferty.

Pismem z dnia 07.10.2021 r. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX
sp. z o.o., ul. Energetyczna 10, 42-504 Będzin (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że
przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 20.10.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 19.10.2021 r. przystępujący przedstawił
swoją argumentację w sprawie.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28.

Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie m.in.
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

W pkt 8.2.4.2. swz zamawiający wymagał wykazania dysponowania osobą
proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy (wymagana 1 osoba) o doświadczeniu
zawodowym:

„Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji
1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub
przebudową dróg lub ulic klasy min. G o wartości robót co najmniej 23 000 000 PLN netto
każde na stanowisku/stanowiskach:

Kierownika Budowy

lub

Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 1,5 km

lub

Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego

o obciążeniu dla klasy A lub klasy I

lub

Inżyniera Kontraktu

lub

Inżyniera Rezydenta.”

W pkt 9.5. swz zamawiający odniósł się do instytucji samooczyszczenia i wskazał, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2
i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) - 10) IDW
(m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie
warunki samooczyszczenia.

Pismem z dnia 27.08.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia oświadczenia JEDZ i podmiotowych środków
dowodowych.

Pismem z dnia 07.09.2021 r. odwołujący złożył pismo przewodnie, w którym jako
zamawiający został wskazany: „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa”, do którego dołączył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób.
W ww. wykazie osób odwołujący wskazał następujące doświadczenie proponowanego
kierownika budowy: „W okresie od czerwca 2011 do października 2012 pełnił funkcję
kierownika robót drogowych dla odcinka o dł. 14,389 km na zadaniu związanym z
budową/przebudową dróg klasy G pn. "Rozbudowa lewej jezdni drogi krajowej nr 7 klasy GP
od km 697+100 do km 697+870 wraz z przebudową ul. Mostowej i skrzyżowania
ul. Mostowej z ul. Piłsudskiego w Myślenicach". Długość przebudowywanego odcinka drogi
klasy G: 14,389 km. Wartość robót: 33,5 mln. Netto’’.

Pismem z dnia 14.09.2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego, że „na skutek
błędu osoby przygotowującej i składającej ofertę w przedmiotowym postępowaniu,
przekazaliśmy Państwu „wersje roboczą” formularza nr 2 „wykaz osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”. Wersja robocza stanowi nieskończony
plik, którego końcowa wersja nie została prawidłowo zapisana na skutek omyłki osoby
przygotowującej i składającej ofertę”. Do ww. pisma odwołujący załączył też nowy wykaz
osób, w którym wskazał innego kierownika budowy i inne inwestycje potwierdzające jego
doświadczenie, a ponadto załączył oświadczenie pracownika podpisującego poprzedni
wykaz osób, w którym pracownik ten wyjaśnia popełnioną przez siebie omyłkę.

Pismem z dnia 17.09.2021 r. odwołujący wskazał, że swoje pismo z dnia
14.09.2021r. traktuje jako wszczynające procedurę samooczyszczenia i przedstawił działania
zaradcze zmierzające „do naprawy organizacji procesu przygotowania i składania ofert
celem wykluczenia powstawania w przyszłości podobnych nieprawidłowości i wykazania
rzetelności Spółki w procedurach zamówieniowych”. Treść ww. pisma i załączników
odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (pismem z dnia 27.09.2021 r.
zamawiający poinformował o częściowym odtajnieniu tych informacji).

Pismem z dnia 24.09.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in.:

„(...) Zamawiający dokonał zestawienia podanych w Formularzu 2 informacji ze
stanem faktycznym, wynikającym z posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. (...)

Powyższe dane ustalone przez Zamawiającego na podstawie dokumentów
kontraktowych jednoznacznie wskazują, że podane przez Wykonawcę w Formularzu 2
informacje są niezgodne z rzeczywistością w zakresie terminu realizacji, długości odcinka
drogi klasy G (tj. 14,389 km) oraz wartości robót (tj. 33,5 mln netto). Są to informacje
nieprawdziwe, gdyż prezentują stan inny niż w rzeczywistości. (.)

Przedstawienie nieprawdziwych informacji nastąpiło co najmniej w wyniku
niedbalstwa (druga przesłanka), które polegało na niedołożeniu należytej staranności na
etapie przygotowania oraz przesyłania dokumentów, w szczególności na niezweryfikowaniu
informacji przekazywanych Zamawiającemu. (.)

Z informacji podanych przez Konsorcjum Swietelsky w Formularzu 2 „Wykaz osób”
wynika jednoznacznie, że Wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu
określone w pkt 8.2.4.2. Instrukcji dla Wykonawców (TOM I SWZ, dalej: IDW) a dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia. Tym
samym na podstawie tych informacji Zamawiający mógłby dokonać wyboru oferty
Konsorcjum Swietelsky jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, co bezsprzecznie
świadczy o istotności tych informacji.

Natomiast stan faktyczny dowodzi, że wskazane zadanie nie posiada parametrów,
pozwalających na dokonanie pozytywnej oceny spełniania postawionego w pkt 8.2.4.2. IDW
warunku udziału w postępowaniu, a w szczególności:

-    wartość zadania (wynosząca 15 281 600,00 zł brutto) jest niższa od wymaganej, zgodnie
z pkt 8.2.4.2 lit. a) IDW (co najmniej 23 000 000 PLN netto),

-    długość odcinka dróg klasy min. G wymagana w przypadku wykazania doświadczenia na
stanowisku Kierownika Robót Drogowych jest mniejsza od wymaganej zgodnie z pkt 8.2.4.2
lit a) IDW (min. 1,5 km).

(...) Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia żadnych wyjaśnień w zakresie
nieprawdziwych informacji, gdyż okoliczności sprawy są tak oczywiste, że nie wymagały
dodatkowych wyjaśnień.

Zamawiający uznaje za nieskuteczną próbę dokonania w niniejszym postępowaniu
samooczyszczenia przez Wykonawcę. (.)

Co prawda przepisy ustawy odnoszące się do procedury samooczyszczenia nie
wskazują terminu na jej dokonanie, niemniej jednak biorąc pod uwagę treść art. 110 ust. 3
ustawy Pzp Zamawiający powinien dysponować informacjami, czy podjęte przez wykonawcę
działania naprawcze i zapobiegawcze są wystarczające do wykazania jego rzetelności, na
etapie badania i oceny oferty oraz przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powziął informację o ziszczeniu się
przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 10) zanim został poinformowany przez Wykonawcę
o wprowadzonych w firmie działaniach naprawczych. W dniu 13.09.2021 r. komisja
przetargowa zakończyła badanie i ocenę oferty Konsorcjum Swietelsky w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczania. W wyniku tej oceny,
zgodnie z pkt 4.2.3. IDW, Zamawiający w dniu 14.09.2021 r. wezwał kolejnego Wykonawcę
do złożenia dokumentów podmiotowych. Informację o podjętych przez Wykonawcę
działaniach naprawczych Zamawiający uzyskał dopiero w dniu 17.09.2021 r. (...)

Ponadto w ramach samooczyszczenia, Wykonawca dokonał próby zmiany
Formularza 2, proponując zastąpienie informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, co
należy uznać za niedopuszczalne. (...)”

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp:

2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt
1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie
następujące przesłanki:

1)    naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne;

2)    wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub zamawiającym;

3)    podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:

a)    zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

b)    zreorganizował personel,

c)    wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d)    utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,

e)    wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2,
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza
wykonawcę.

W przedmiotowej sprawie Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że ziściły się przesłanki
z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem odwołujący dopuścił się
niedbalstwa przy przedstawianiu zamawiającemu wykazu osób, w którym wskazano
niewłaściwe doświadczenie kierownika budowy. Sam odwołujący wskazał, że przyczyną ww.
sytuacji było złożenie wykazu jako nieskończonego pliku, „którego końcowa wersja nie
została prawidłowo zapisana na skutek omyłki osoby przygotowującej i składającej ofertę”.
Ww. ludzka omyłka stanowi właśnie niedbalstwo w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp, zatem doszło do ziszczenia się ww. przesłanki.

Ziściła się także przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd, o której mowa
w ww. przepisie. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z ustalonym orzecznictwem, aby
przesłanka ta została spełniona, zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony
w błąd, ale wystarczy sama możliwość jego wprowadzenia w błąd. Tym samym
wystarczające jest, że treść przedstawionych informacji, bez ich szczegółowego badania i
weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, aby
przesłanka wprowadzenia w błąd została spełniona (patrz: wyrok z dnia 13.04.2017 r.
o sygn. akt KIO 618/17). W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił informacje dotyczące
kierownika budowy, które były niezgodne ze stanem faktycznym, a zatem były nieprawdziwe,
co oznacza, że mogły wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyby ten sam ich nie
zweryfikował lub gdyby odwołujący go nie poinformował o swoim błędzie. Tym samym
w niniejszej sprawie nastąpiło wprowadzenie zamawiającego w błąd.

Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie mógł zostać
wprowadzony w błąd, ponieważ inwestycja wskazana na potwierdzenie doświadczenia
kierownika budowy była realizowana na rzecz tego samego zamawiającego. W pierwszej
kolejności należy podkreślić, że zamawiający co do zasady dokonuje badania i oceny ofert
w oparciu o oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. Zatem to przede
wszystkim obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie rzetelnych i zgodnych ze stanem
faktycznym informacji wymaganych w postępowaniu.

Dodatkowo należy zauważyć, że nie zawsze też zamawiający będzie w stanie
samodzielnie wykryć nieprawdziwość informacji podanych przez wykonawcę. Rozbudowane
struktury organizacyjne czy fluktuacja kadr u danego zamawiającego mogą spowodować, że
członkami komisji przetargowej będą osoby nie posiadające wiedzy na temat innych
inwestycji prowadzonych przez tego zamawiającego. Tymczasem decyzja o wykluczeniu
bądź niewykluczeniu danego wykonawcy z postępowania powinna zależeć od tego, czy
w danym przypadku ziściły się przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy
Pzp, a nie od tego, czy do prowadzenia danego postępowania zostaną wyznaczone osoby,
które będą dysponowały w tym zakresie stosowną wiedzą i będą w stanie samodzielnie
zweryfikować prawdziwość oświadczeń danego wykonawcy. Jak już wyżej wskazano,
zamawiający pozyskuje wiedzę w zakresie podstaw wykluczenia przede wszystkim
z oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę, a ubieganie się o zamówienie
w postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, dla którego wykonawca
realizował już wcześniejsze kontrakty, nie zwalnia tego wykonawcy z obowiązku podawania
informacji zgodnych ze stanem faktycznym.

Ponadto, przyjęcie ww. rozumowania odwołującego prowadziłoby do sytuacji,
w której przepisy regulujące kwestie wykluczenia wykonawcy z postępowania stałyby się
martwe w sytuacji podawania informacji nieprawdziwych tym zamawiającym, z którymi
wykonawca miał już wcześniejsze doświadczenia. W takiej bowiem sytuacji albo
zamawiający nie wykluczałby wykonawcy z postępowania, bo nie zorientowałby się, że
wykonawca podał informacje nieprawdziwe, albo nie wykluczałby go, bo wprawdzie
zorientowałby się, ale nie mógłby wykazać, że został wprowadzony w błąd, bo nieprawdziwe
informacje dotyczyłyby inwestycji realizowanej na jego rzecz, zatem - zgodnie
z argumentacją odwołującego - powinien był sam znać prawdziwy stan faktyczny sprawy.
Przyjęcie rozumowania odwołującego skutkowałoby zatem faktyczną niemożnością
zastosowania ww. przepisów przez zamawiającego, na rzecz którego była realizowana
inwestycja, co do której podano nieprawdziwe informacje. Raz jeszcze należy zatem
podkreślić, że uczestnictwo w postępowaniu prowadzonym przez tego samego
zamawiającego nie zwalnia wykonawcy z obowiązku podawania informacji prawdziwych.
Jeżeli zatem podana przez wykonawcę informacja nie jest zgodna ze stanem faktycznym, to
fakt jej podania zamawiającemu, na rzecz którego wykonawca ten realizował wcześniejsze
zamówienia, nie wyłącza ziszczenia się przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd.

W przedmiotowej sprawie ziściła się też ostatnia z przesłanek, o których mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nieprawdziwe informacje
dotyczące kierownika budowy zostały przez odwołującego złożone na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a zatem mogły mieć istotny wpływ na decyzje
zamawiającego dotyczące oceny spełnienia przez odwołującego warunku zdolności
zawodowej, a w konsekwencji - także na decyzję zamawiającego o wyborze oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.

Reasumując, w świetle ww. ustaleń Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zostały
spełnione wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. odwołujący wskutek
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Należy jednak zauważyć, że mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli skutecznie
dokona samooczyszczenia. Na uwagę zasługuje w tym wypadku wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30.08.2021 r. o sygn. akt KIO 1922/21, zachowujący aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów, w którym wskazano m.in.: „Izba podziela
pogląd, zgodnie z którym możliwość samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który
wprowadził w błąd zamawiającego, powinna być stosowana wstrzemięźliwie,
w szczególnie uzasadnionych przypadkach (vide przykładowo: wyroki w sprawach KIO
1747/18 i KIO 1319/21). Pogląd ten znajduje oparcie w konstatacji, że złożenie informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego jest - co do zasady - działaniem negatywnie
wpływającym na uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne oraz stwarzającym
zagrożenie dla należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie
oznacza to jednak, że zastosowanie instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy,
który złożył informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, jest wyłączone a limine.
Przywołany art. 24 ust. 8 Pzp wskazuje bowiem wprost art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jako
podstawę wykluczenia, wobec której ustawodawca dopuszcza możliwość przedstawienia
przez wykonawcę stosownych dowodów podjęcia działań naprawczych. Ostrożne
korzystanie z instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który wprowadził
w błąd zamawiającego, oznacza zatem przede wszystkim skrupulatną ocenę
przedstawionych przez wykonawcę środków naprawczych w odniesieniu do wagi i
okoliczności czynu wykonawcy. O możliwości realnego skorzystania przez wykonawcę
z dobrodziejstwa samooczyszczenia decydują zatem okoliczności danej sprawy’.

W niniejszej sprawie zamawiający nie dokonał oceny działań podjętych przez
odwołującego w ramach samooczyszczenia wskazując, że po pierwsze, aby
samooczyszczenie wykonawcy mogło zostać ocenione, musi on przyznać, że „popełnił delikt,
którego ma dotyczyć samooczyszczenie”, a po drugie, że procedura samooczyszczenia
wykonawcy musi zostać podjęta przed wykryciem przez zamawiającego, że wykonawca
przedstawił informacje nieprawdziwe. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, należy
stwierdzić, co następuje.

Odwołujący pismem z dnia 14.09.2021 r. z własnej inicjatywy zawiadomił
zamawiającego o tym, że wskazane doświadczenie kierownika budowy jest niewłaściwe,
gdyż na skutek błędu osoby przygotowującej i składającej ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, odwołujący przekazał nieprawidłowo zapisaną „wersję roboczą” wykazu osób.
Do ww. pisma odwołujący załączył też nowy wykaz osób, w którym wskazał innego
kierownika budowy i inne inwestycje potwierdzające jego doświadczenie, a ponadto załączył
oświadczenie pracownika podpisującego poprzedni wykaz osób, w którym pracownik ten
wyjaśnił popełnioną przez siebie omyłkę. Tym samym odwołujący nie kwestionował
popełnionego przez siebie błędu i tego, że pierwotnie wskazane doświadczenie kierownika
budowy nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Co więcej, sam z własnej inicjatywy
zawiadomił zamawiającego o tym fakcie. Powyższe dowodzi, że odwołujący przyznaje się do
podania informacji nieprawdziwych.

Nie można przy tym zgodzić się z zamawiającym, że o braku przyznania się do
popełnienia deliktu świadczy to, że odwołujący w odwołaniu kwestionuje przesłankę
wprowadzenia zamawiającego w błąd wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Należy
zauważyć, że ani w piśmie z dnia 14.09.2021 r., ani w piśmie z dnia 17.09.2021 r.
odwołujący nie kwestionował, że wprowadził zamawiającego w błąd. Tymczasem to te pisma
oraz treść złożonego pierwotnie wykazu osób były podstawą podjęcia przez zamawiającego
decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Odwołujący kwestionuje przesłankę
wprowadzenia zamawiającego w błąd dopiero w postępowaniu odwoławczym, co stanowi,
jak należy przypuszczać, jego strategię procesową nakierowaną na obronę swoich interesów
przy wykorzystaniu jak najszerszej argumentacji, niemniej jednak nie zmienia to faktu, że
informując zamawiającego o popełnionym błędzie i dokonując samooczyszczenia,
odwołujący nie kwestionował żadnej z przesłanek wykluczenia go z postępowania. Oznacza
to, że w świetle dokumentów dostępnych zamawiającemu w chwili podejmowania czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, zamawiający nie miał podstaw do zaniechania
dokonania oceny jego samooczyszczenia z powodu kwestionowania przez odwołującego
przesłanek wykluczenia. Jak bowiem wskazano już wyżej, przed wniesieniem odwołania
odwołujący nie kwestionował żadnej z tych przesłanek. Tym samym argumentacja
zamawiającego dotycząca tego, że odwołujący nie zgadza się z podstawą wykluczenia, jest
podnoszona post factum w oparciu dopiero o treść odwołania, co czyni ją niezasadną i nie
może usprawiedliwiać braku dokonania oceny samooczyszczenia na dzień wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.

Odnosząc się z kolei do kwestii czasu, w którym odwołujący podjął działania w celu
samooczyszczenia, należy zauważyć, że w dniu skierowania do zamawiającego pism
informujących o niezgodności podanych informacji ze stanem faktycznym i o podjętych
czynnościach w ramach samooczyszczenia (14 i 17 września 2021 r.), odwołujący nie
wiedział o zamiarze wykluczenia go przez zamawiającego z postępowania, jak też nie
wiedział o wezwaniu kolejnego wykonawcy do złożenia dokumentów podmiotowych.
Działania zamawiającego w tym zakresie nie zostały bowiem w tamtym czasie ujawnione
odwołującemu. Tym samym nie można uznać, że odwołujący podjął czynności w ramach
samooczyszczenia za późno. Pomijając już nawet kwestię czasu potrzebnego na m.in.
reorganizację działu ofertowania czy przesunięcia kadrowe, przede wszystkim dostrzec
należy, że odwołujący podejmował czynności zanim dowiedział się o weryfikacji
przedstawionych przez niego informacji przez zamawiającego oraz o planowanym
wykluczeniu go z postępowania.

W świetle powyższych ustaleń należy stwierdzić, że nie zachodzą podnoszone przez
zamawiającego okoliczności zwalniające go z obowiązku dokonania oceny czynności
podjętych przez odwołującego w ramach samooczyszczenia. Tymczasem obowiązek taki
wprost wynika z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, zatem zamawiający powinien był dokonać oceny
ww. czynności przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Brak dokonania
przez zamawiającego oceny środków podjętych przez odwołującego w ramach
samooczyszczenia czyni odrzucenie jego oferty wadliwym. Dlatego Izba stwierdziła, że
zamawiający dopuścił się w tym wypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i uwzględniła odwołanie.

Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552
ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodniczący ..........................

KIO 2916/21

17