Sygn. akt: KIO 2925/22

WYROK

z dnia 22 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2022 r. przez
wykonawcę VENTUS Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Informatyki Lasów Państwowych im.
Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NTT Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1 oraz
w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 2 w części dotyczącej
niewykazania spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale
II ust. 7 pkt 4 lit. a SWZ i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

1.2. ujawnienie i udostępnienie Odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa pismem z 16 września 2022 r.
oraz pismem z 7 października 2022 r., a także skierowanych przez
Zamawiającego do wykonawców wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny;

1.3. wezwanie Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu określonego w Rozdziale II ust. 7 pkt 4 lit. a SWZ;

1.4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w części 3/4 oraz wykonawcę VENTUS Communications Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu w części 1/4 i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 13 050 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki

Wisińskiego - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup wielofunkcyjnych

zapór sieciowych dla jednostek organizacyjnych Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy

Państwowe. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 114-320470.

W dniu 4 listopada 2022 r. wykonawca VENTUS Communications Sp. z o.o.. wniósł
odwołanie wobec czynności oceny ofert i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum: NTT Poland Sp. z o.o., S&T Poland Sp. z o.o. oraz wobec
zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez to Konsorcjum
dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum NTT jako tajemnica
przedsiębiorstwa następujących dokumentów:

1)    wg pkt 1 pisma Konsorcjum NTT z 7 października 2022 r. „Uzasadnienie
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”

1.1.    wykaz osób;

1.2.    zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności;

1.3.    zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę;

1.4.    wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland;

1.5.    wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji
poufnych; 1.6. wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy
NTT Poland i S&T Poland;

2)    wg pkt 1 pisma Konsorcjum z 16 września 2022 r. „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa”:

2.1.    treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty;

2.2.    zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności;

2.3.    zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę;

2.4.    wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland;

2.5. wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji
poufnych;

2.6. wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy NTT Poland
i S&T Poland;

3) wezwania Zamawiającego z dnia 26.09.2022r. do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny kierowanego do Konsorcjum;

4) wezwania Zamawiającego z dnia 26.09.2022r. do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny kierowanego do Konsorcjum Apius Technologies S.A. i Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.;

mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone
i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 3 i pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 2-4 oraz w zw. z art. 16 i art.

17 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NTT, mimo że
Konsorcjum nie spełniało warunku udziału w postępowaniu, by przedmiot zamówienia
w zakresie, w jakim obejmował usługi, wykonał wykonawca posiadający wymagane
przez Zamawiającego doświadczenie, a co za tym idzie treść oferty jest niezgodna
z warunkami zamówienia i z ustawą, gdyż zakładała podział zadań pomiędzy
konsorcjantami sprzeczny z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto poprzez zaniechanie
obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej
konkurencji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert, odtajnienia i udostępnienia
w całości złożonych przez Konsorcjum NTT dokumentów oraz wezwań Zamawiającego,
wskazanych w odwołaniu, wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty.

Zarzut nr 1

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum NTT w dniu 7 października 2022 r. w odpowiedzi
na wezwanie do przedłożenia dokumentów trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp złożyło między
innymi dokument „Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa”, do którego dołączyło jako niejawne następujące dokumenty:

-    wykaz osób;

-    zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności;

- zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę;

-    wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland;

-    wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji poufnych;

-    wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy NTT Poland i S&T
Poland.

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie wykazało ziszczenia się przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie doszło do skutecznego zastrzeżenia
wskazanych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że w części „Podstawy prawne zastrzeżenia” Konsorcjum
wskazuje na podstawy prawne oraz omawia ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa,
zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że samo
Konsorcjum przyznało konieczność posiadania wartości gospodarczej przez każdą
z zastrzeganych informacji.

Odwołujący podał, że dalej Konsorcjum NTT wskazało: zgodnie z prawem polskim
i europejskim ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa przypisuje się wagę większą niż zasadzie
jawności” (pkt 7, str. 4), nie wskazało jednak żadnego przepisu prawa polskiego czy
europejskiego, z którego to rzekomo wynika. Zdaniem Odwołującego takiego przepisu
prawa po prostu nie ma. Co więcej, ustawa Pzp wprost konstytuuje zasadę jawności, jako
jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych, a jako wyjątek od tej zasady
wprowadza możliwość utajniania poszczególnych informacji.

Odwołujący podniósł, że przywołany przez Konsorcjum NTT wyrok Izby w sprawie
o sygn. akt KIO 2100/11 nie dotyczy w ogóle kwestii skuteczności zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa, a w szczególności nie odnosi się do pojęcia „jawności absolutnej”. Wyrok

rozstrzyga odwołanie od treści SWZ i dotyczy innych kwestii niż tajemnica przedsiębiorstwa
w ofertach. Z kolei w pkt 8 (str. 4) Konsorcjum NTT powołuje się na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej o sygnaturze C-450/06 - w cytowanym fragmencie TSUE
wyraźnie wskazuje, że zastrzegać można wyłącznie informacje, których ujawnienie mogłoby
przynieść szkodę. W nowszych orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
wskazuje, że konieczne jest wykazanie przez zastrzegającego wykonawcę zarówno
poufnego charakteru informacji, jak i wykazanie szkody, jaka miałaby wynikać z ujawnienia
(sygn. akt C 927/19: Jednakże, jak zauważył w istocie rzecznik generalny w pkt 40 i 41
opinii, instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że
przekazane informacje są poufne. Wykonawca taki musi bowiem wykazać, że informacje,
których ujawnieniu się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter, na przykład poprzez
dowiedzenie, że obejmują one tajemnice techniczne lub handlowe, że ich treść mogłaby
zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji lub że ich ujawnienie mogłoby przynieść
mu szkodę). Odwołujący zwrócił też uwagę na sprawę C-54/21 (Antea Polska S.A., Pectore-

Eco Sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy przeciwko
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie), w której zadano pytanie prejudycjalne,
czy możliwe jest zastrzeżenie dokumentów wskazanych w art. 59 i art. 60 dyrektywy
2014/24/UE oraz w załączniku XII do dyrektywy 2014/24/UE, w całości lub w części, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w odniesieniu do wykazu osób, jeśli dokumenty
te są wymagane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub dla
oceny według kryteriów oceny ofert. W dniu 12 maja 2022 r. Rzecznik Generalny wydał w tej
sprawie opinię, w której wskazał, że zarówno zamawiający, jak i instytucje odwoławcze, nie
mogą przyjmować tajemnicy przedsiębiorstwa jako ustalonej, opierając się jedynie na
twierdzeniach samego wykonawcy, który żąda objęcia określonych informacji zawartych
w ofercie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Rzecznik Generalny wskazał, że należy
zapobiegać zjawisku tzw. patologicznego nadużywania tajemnicy przedsiębiorstwa ze strony
wykonawców: Tak więc zarówno instytucja zamawiająca, jak i organy odwoławcze od jej
decyzji mają za zadanie dokonać oceny poufności, jaką zdaniem oferenta należy zachować,
a nie po prostu przyjąć ją jako już ustaloną. Dysponują one wystarczającymi uprawnieniami
do przeciwdziałania temu, co zgodnie z postanowieniem odsyłającym stanowi nadużycie
("patologiczne nadużycie") ze strony oferentów, którzy mają w zwyczaju korzystać
w nadmierny sposób z możliwości zastrzegania jako poufnych tych aspektów swoich ofert,
które w rzeczywistości nie mają takiego charakteru. (...) To samo dotyczy sytuacji osób
trzecich lub podmiotów, na których zasobach oferent zamierza polegać, lub
podwykonawców, których proponuje w swojej ofercie. Bez uszczerbku dla ogólnych
obowiązków dotyczących ochrony danych osobowych, tożsamość tych osób trzecich
i podmiotów nie może być utrzymywana w tajemnicy, jeśli specyfikacja istotnych warunków
zamówienia wymaga ich ujawnienia, przy czym twierdzenie dotyczące hipotetycznego ryzyka
"podkupienia" zasobów ludzkich nie jest wystarczające. W opinii wyraźnie stwierdzono, że
unijne prawo zamówień publicznych, które stanowi podstawę krajowych regulacji w tym
zakresie, stoi na przeszkodzie zastrzeganiu przez wykonawców jakichkolwiek informacji jako
objętych tajemnicą z tego powodu, że po prostu nie chce ujawniać jej konkurentom.
Rzecznik Generalny podkreślił również konieczność zindywidualizowanej oceny
racjonalności i uzasadnienia wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w całości
lub w części w odniesieniu do każdego dokumentu. Co najważniejsze, Rzecznik Generalny
uznał, że trudno uznać, że dokumenty wymagane na podstawie samego prawa zamówień
publicznych (m.in. JEDZ czy podmiotowe środki dowodowe) można zastrzec jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, powyższe stanowisko Rzecznika jest najbardziej
adekwatne do oceny skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum NTT wykazu osób.

Odwołujący wskazał, że na koniec części „Podstawy prawne zastrzeżenia” w pkt 10
Konsorcjum NTT złożyło oświadczenie, że zastrzegane informacje mają charakter
organizacyjny i ekonomiczny oraz posiadają bardzo dużą wartość gospodarczą. Podkreślił,
że jest to oświadczenie niepoparte żadnymi faktami czy dowodami, nie jest więc skuteczne.

Odwołujący podał, że dalsza część uzasadnienia to „Charakter zastrzeżonych

informacji” (str. 5 - 8). W pkt 1 Konsorcjum NTT wskazuje, że „dobrał specjalistyczny zespół
ekspertów z branży IT”. Odnosząc się do tego stwierdzenia Odwołujący podniósł, że zespół
ten liczy 3 osoby: Kierownik projektu oraz 2 Inżynierów sieci. Co więcej, jedna z tych osób -
inżynier zatrudniony u członka Konsorcjum (S&T Poland) będzie brała udział w realizacji
zamówienia w wymiarze 32 godzin, czyli 4 osobodni, co wynika to wprost z treści
oświadczenia złożonego przez konsorcjum zgodnie z art. 177 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego trudno uznać, aby udział w wymiarze 4 osobodni wpływał w sposób istotny na
realizację przedmiotu zamówienia.

Jak wskazał Odwołujący, w dalszych punktach części „Charakter zastrzeżonych
informacji” Konsorcjum NTT wielokrotnie wskazuje na wartość gospodarczą, jednak za
każdym razem są to ogólniki, takie jak: stabilność zespołu, konieczność wdrożenia nowych
osób, brak wykwalifikowanego personelu. Konsorcjum nie wskazuje żadnych konkretnych
faktów czy okoliczności. W szczególności Konsorcjum nie wykazało, że spotyka się np. ze
zjawiskiem podkupywania pracowników. Nie wykazano też żadnych kosztów związanych ze
skutkami zmian kadrowych czy podkupywania pracowników. Samo wskazanie konieczności
zaangażowania dodatkowych środków w przypadku wdrożenia nowych osób jest
niewystarczające.

Odnosząc się do punktu 6 części „Charakter zastrzeżonych informacji”, w którym
Konsorcjum NTT wskazało, że zastrzeżone informacje nie są łatwo dostępne dla osób
trzecich, w szczególności nie są zamieszczone na stronach internetowych Konsorcjum lub
folderach reklamowych, Odwołujący podniósł, że Konsorcjum chyba zapomniało, jakie
informacje zastrzega i nie dostosowało treści uzasadnienia do faktu zastrzegania wykazu
osób. Nie jest bowiem wiadome, w jaki sposób dane określonego pracownika, jego wiedza
i doświadczenie miałyby być umieszczane w folderach reklamowych. Ponadto Konsorcjum
nie wykazało, że te konkretne dane z wykazu osób nie są dostępne publicznie, np. że u obu
członków Konsorcjum obowiązuje pracowników zakaz publikowania danych na portalach
społecznościowych (np. LinkedIn). Co więcej, informacje o wiedzy i doświadczeniu danej
osoby są własnością pracownika, a nie pracodawcy. A zatem to konkretny specjalista
decyduje, czy dane o jego doświadczeniu mają być jawne czy poufne. Aby wykazać
zachowanie w poufności tego typu danych Konsorcjum musiałoby przedstawić oświadczenie
złożone przez każdą osobę z wykazu, z którego wynikałaby wola zachowania w poufności
informacji o jej wiedzy i doświadczeniu. Zdaniem Odwołującego doświadczenie życiowe jest
przeciwne - specjaliści chętnie upubliczniają informacje o swojej wiedzy i doświadczeniu,
temu służy np. portal LinkedIn.

Odnosząc się do dalszej części uzasadnienia „Środki podjęte przez wykonawcę
w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji i dokumentów w poufności”
Odwołujący podniósł, że w zakresie polityki bezpieczeństwa informacji do uzasadnienia
dowody dołączono tylko dla jednego z członków Konsorcjum (NTT Poland), nie
przedstawiono żadnych dowodów, że jakiekolwiek środki podjęto u członka S&T Poland.
Odwołujący stwierdził, że być może załącznik 4 „Wyciąg z podpisanego elektronicznie
zobowiązania dotyczącego informacji poufnych” to zobowiązanie S&T Poland do zachowania
poufności, co jednak - zdaniem Odwołującego - jest niewystarczające. Jeśli wykonawcą jest
konsorcjum, to każdy z członków ma obowiązek osobno wykazać, że podjął odpowiednie
środki. Tymczasem w uzasadnieniu nie wykazano w ogóle podjęcia takich środków dla S&T
Poland.

Odwołujący podniósł, że mimo twierdzenia, że „Każda z ww. osób jest zobowiązana
do zachowania poufności na podstawie oświadczenia o zachowaniu poufności”, Konsorcjum
NTT nie przedstawiło żadnych dowodów w tym zakresie. Tym samym mamy do czynienia
z gołosłownymi twierdzeniami, niepopartymi żadnymi dowodami. Już samo to zaniechanie ze
strony Konsorcjum wskazuje na zasadność zarzutu, gdyż to na Konsorcjum ciążył ciężar
dowodu ziszczenia się przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dalej Odwołujący podniósł, że w części „Załączniki do niniejszego uzasadnienia”
Konsorcjum NTT poinformowało, że załączniki stanowią poufną dokumentację. Także w tym
przypadku mamy do czynienia z oświadczeniem. Konsorcjum nie wykazało, aby te załączniki
zawierały jakiekolwiek informacje, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa oraz że
mają wartość gospodarczą. Odwołujący zaznaczył, że 2 załączniki to zanonimizowana
umowa o pracę oraz zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu w poufności. Trudno
uznać, aby tego typu zanonimizowane dokumenty zawierały jakiekolwiek informacje poufne.
Dla pozostałych zastrzeżonych załączników nie przedstawiono żadnego uzasadnienia dla ich
utajnienia. A zatem nawet z tej przyczyny formalnej nie mogły zostać skutecznie
zastrzeżone.

W odniesieniu do części „Podsumowanie” Odwołujący podniósł, że Konsorcjum NTT
głownie cytuje orzecznictwo, nie zawierając żadnego uzasadnienia dla zastrzeżenia
informacji. W szczególności Konsorcjum wskazuje, że wykonawca nie jest zobowiązany do
przedkładania dowodów w przypadku zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, powołując
się nawet na wyrok Izby z 2018 r. Odwołujący podkreślił, że znane mu są takie poglądy Izby,
jednak uznaje, że należą one do linii orzeczniczej, którą można już uznać za historyczną
i nieaktualną. Najnowsza linia orzecznicza w tym zakresie zostanie przedstawiona poniżej,
w tym zostanie omówiony właśnie ciężar dowodu. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum
wykorzystuje od lat to samo uzasadnienie dla zastrzegania informacji i nie zauważyło, że
linia orzecznicza uległa zmianie.

Dalej Odwołujący zakwestionował uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
przedstawione w piśmie z 16 września 2022 r. pn. „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa”, a dotyczące wyjaśnień ceny oferty, które zostały zastrzeżone w całości.

W ocenie Odwołującego, już sam fakty zastrzeżenia wyjaśnień w całości wskazuje,
że jedynym celem takiego zachowania Konsorcjum NTT było uniemożliwienie konkurentom
zapoznania się ze złożonymi wyjaśnieniami. Oczywistym jest bowiem, że w treści wyjaśnień
musiały znaleźć się informacje, które ze swej istoty w ogóle nie mogą być tajemnicą
przedsiębiorstwa, np. wynikające ze specyfikacji warunków zamówienia, cechujące się
dużym stopniem ogólności, wskazujące na okoliczności powszechnie znane, czy wynikające
z przepisów prawa lub uznanych metodyk prowadzenia projektów.

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum NTT nie wykazało spełnienia przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie podało wartości
gospodarczej informacji zastrzeganych informacji. Uzasadnienie w ogóle pomija niezbędny
element, jakim jest wykazanie wartości gospodarczej. Konsorcjum jedynie ogólnikowo
wskazało na: wysokie ryzyko poniesienia szkody przez wykonawcę czy próby tzw.
podkupienia pracowników. Zdaniem Odwołującego, już sam ten brak uzasadnia żądanie
odtajnienia całości wyjaśnień.

Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe uzasadnienie w przeważającej części jest
takie samo jak uzasadnienie dla zastrzeżenia Wykazu osób - takie same są części: pkt 1 -
13, Środki podjęte przez Wykonawcę w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji
i dokumentów w poufności, załączniki do pisma, Podsumowanie. W tym zakresie Odwołujący
powołał się na argumentację podaną powyżej. Wskazał, że jedyną częścią uzasadnienia
o innej treści jest część „Treść wyjaśnień oraz kalkulacja ceny”. Już w pierwszym zdaniu pkt
14 Konsorcjum podaje informacje sprzeczne ze stanem faktycznym niniejszego
postępowania. Otóż jako informacje stanowiące tajemnic przedsiębiorstwa zawarte
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazano: „kalkulację ceny, dobór rozwiązania
w zakresie wyboru urządzeń wraz z niezbędnymi elementami, wyceny poszczególnych
usług, wysokość ponoszonych przez Wykonawcę kosztów a także ujawniają marże/zysk
Wykonawcy”. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum zapewne użyło uzasadnienia dla
zastrzeżenia wyjaśnień z innego postępowania i nie zauważyło, że w tym postępowaniu
dużo informacji jest jawnych - a dokładnie jawne są: dobór rozwiązania w zakresie wyboru
urządzeń wraz z niezbędnymi elementami, wyceny poszczególnych usług. Informacje te
podane są w Formularzu ofertowym, który jest jawny. Co więcej, nie jest to jednorazowa
pomyłka Konsorcjum. Także w dalszej części uzasadnienia jako poufne informacje oraz
rzekomy know-how wskazuje:

-    pkt 15 - doboru rozwiązania w tym wyboru sprzętu czy świadczenia wsparcia przez
Wykonawcę;

-    pkt 16 - jakie produkty (urządzenia czy wsparcie) oferuje

-    pkt 17 - zastosowania rozwiązań i ich konfiguracji, sposobu łączeniu poszczególnych
elementów i możliwości zastosowania konkretnych rozwiązań pod kątem wymagań
stawianych przez Zamawiającego

-    pkt 19 - spowoduje nie tylko ujawnienie know-how Wykonawcy w zakresie sposobu
kalkulacji ceny i realizacji Zamówienia

Odwołujący podniósł, że wszystkie ww. elementy są jawne - każdy wykonawca wie,
jakie konkretne urządzenia zaoferowało Konsorcjum NTT. Wskazuje to na ogólnikowość
uzasadnienia. Konsorcjum nawet nie starało się wskazać, co tak naprawdę chroni i dlaczego.

Odnosząc się do punktu 20 uzasadnienia, w którym Konsorcjum NTT wskazało, że
„sposób kalkulacji ceny” będzie przez niego wykorzystywany w przyszłości, Odwołujący
podniósł, że są to twierdzenia niemające potwierdzenia w realnym sposobie kalkulowania
ceny. Specyfika niniejszego postępowania w zakresie ceny jest taka, że każdy wykonawca
otrzymuje ofertę od producenta oferowanego rozwiązania, dodaje do tej oferty swoje usługi
i marżę - i w ten sposób powstaje cena oferty. Nie istnieje zatem żaden „tajemny” sposób
kalkulacji ceny. Te twierdzenia Konsorcjum są po prosu nieprawdziwe .

W odniesieniu do punktu 21 uzasadnienia, dotyczącego ryzyka podkupienia
pracowników, Odwołujący powołał się na argumentację przedstawioną w zakresie Wykazu
osób i zaznaczył, że jeśli Konsorcjum rzeczywiście chce podjąć kroki zmierzające do
zapewnienie stałości zatrudnienia personelu, to nie służy temu tajemnica przedsiębiorstwa.
Wystarczy, aby zaoferował specjalistom satysfakcjonujące warunki pracy.

Odwołujący wskazał, że w pkt 23-29 (str. 7-12) Konsorcjum NTT cytuje liczne
orzeczenia, głównie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując, że jest to „utrwalone
orzecznictwo”. Odwołujący zaznaczył, że orzeczenia te pochodzą z lat 2007 - 2017,
pomijając zupełnie okoliczność zmiany linii orzeczniczej Izby. Odwołujący stwierdził, że
orzeczenia zapadłe w ostatnim czasie prezentują całkiem odmienną linię. Odwołujący
przytoczył stanowisko wyrażone w wyroku KIO 500/21, a także w wyrokach Sądu
Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Zs 53/21 i wyrok z dnia 24 lutego 2022 roku, sygn.

akt XXIII Zs 133/21, oświadczając, że uznaje przedstawioną tam argumentację za własną.
Podkreślił, że dla wszystkich profesjonalnych podmiotów aktywnie uczestniczących w rynku
zamówień publicznych oczywistym jest, że od kilku lat przełamaniu uległa wcześniejsza linia
orzecznicza i obecnie Krajowa Izba Odwoławcza prezentuje stanowisko całkowicie
odmienne od tego, na jakie powołuje się Konsorcjum. Obecna linia orzecznicza za punkt
wyjścia przyjmuje zasadę jawności i wynikające z niej skutki.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przy ocenie skuteczności zastrzeżenia
jawności informacji rażąco naruszył podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych,
tj. zasadę jawności postępowania. Być może Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął cytowane
już powyżej nieuzasadnione stanowisko Konsorcjum, że „zgodnie z prawem polskim
i europejskim ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa przypisuje się wagę większą niż zasadzie
jawności”. Jest to jednak ze strony Zamawiającego stanowisko całkowicie nieuzasadnione
i dla Odwołującego zupełnie niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie Zamawiający mógł
przyjąć powyższe stanowisko Konsorcjum za swoje. Zamawiający zdaje sobie sprawę
z tego, że stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej jest całkowicie przeciwne, gdyż w wyroku
z 31 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1306/22 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
Zamawiającemu uwagę na istotność zasady jawności oraz jej skutki dla prowadzenia
postępowań i oceny ofert. Dla Odwołującego zaskakujące jest, że Zamawiający - mając
świadomość ww. wyroku - zdecydował się na zaniechanie odtajnienia dokumentów, które
zastrzeżono niezasadnie. Zamawiający nie zaskarżył tego wyroku i wykonał wszystkie
zalecenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący podkreślił, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest
wyjątkiem od tej zasady. Tymczasem Konsorcjum objęło całe dokumenty tajemnicą
przedsiębiorstwa, co jest oczywistym naruszeniem zasady jawności postępowania.
Zamawiający przy ocenie ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zastosować
zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Zgodnie z tą zasadą każde odejście od
jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko,
z obowiązkiem przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego
uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego
przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy
o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany
wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa
nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający
(w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub
też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać
Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości
dokumentów. Jeśli nawet niektóre części danego dokumentu są informacjami, w stosunku do
których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce, to nie uzasadnia to zastrzeżenia całości
dokumentów.

Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum NTT miało obowiązek wykazania ziszczenia
się przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, że zgodnie ze
słownikami pojęcie „wykazać” oznacza:

-    słownik języka polskiego pod. redakcją W. Doroszewskiego: udowodnić co, przedstawić
co w sposób przekonywujący, unaocznić, pokazać co

-    słownik języka polskiego PWN uzewnętrznić coś, ujawnić istnienie
czegoś, przedstawić coś w sposób przekonujący.

Wobec powyższego Konsorcjum NTT miało obowiązek wykazania spełnienia się
3 przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.:

1)    posiadania cech informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa
lub inne informacje, która posiada wartość gospodarczą,

2)    wykazania, że informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

3)    wykazania podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania
tych informacji w poufności.

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum NTT nie sprostało powyższemu.
W szczególności Konsorcjum dla żadnej z zastrzeganych informacji nie podało wartości
gospodarczej, ale jedynie wskazało na sam fakt, że zastrzegane informacje taką wartość
posiadają i że jest to wartość „istotna”.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Konsorcjum NTT w ogóle w uzasadnieniu
zastrzeżenia nie wykazało, co jest podstawą zastrzeżenia załączników do tego uzasadnienia
wskazanych w lit. a-e, tj. dokumentów przedstawianych jako dowody skuteczności
zastrzeżenia jawności Wykazu osób. Brak takiego uzasadnienia, w tym brak podania
wartości gospodarczej dla każdego zastrzeganego dowodu, już samo w sobie wskazuje na
nieskuteczność zastrzeżenia, a tym samym na zasadność odwołania. Niezależnie od
powyższego Odwołujący podniósł, że ww. załączniki stanową de facto część uzasadnienia
zastrzeżenia Wykazu osób. Skutkiem powyższego jest to, że Odwołujący ma ograniczone
możliwości podnoszenia zarzutów wobec nieskuteczności zastrzeżenia, gdyż nie może
podnieść argumentów opartych o załączniki do uzasadnienia. Jest to sytuacja kuriozalna,
zwłaszcza wobec zasady jawności postępowania. Sprowadza się to bowiem do utajnienia
samego uzasadnienia zastrzeżenia jawności.

Odwołujący zaznaczył, że Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że
samo uzasadnienie powodów zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa nie może być ze swej istoty taką tajemnicą objęte i rolą wykonawcy jest

takie jego sporządzenie, by takich tajemnic w tym uzasadnieniu nie ujawniać. Składy
orzekające zwracały też uwagę, że uzasadnienie takie musi być jawne właśnie z tej
przyczyny, że służy weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa składanych dokumentów.

W odniesieniu do Wykazu osób i braku skuteczności takiego zastrzeżenia
Odwołujący wskazał, że kwestia ta jest Zamawiającemu doskonale znana, gdyż dotyczy jej
wyrok w sprawie KIO 1306/22, nakazujący Zamawiającemu odtajnienie między innymi
wykazu osób. Zdaniem Odwołującego, żadna z kwestii wskazanych przez Izbę
w uzasadnieniu ww. wyroku nie została wykazana przez Konsorcjum NTT.

Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający z niewyjaśnionych przyczyn nie
udostępnił też Odwołującemu wezwań z 6 września 2022 r., w których wzywa Konsorcjum
NTT oraz Konsorcjum Apius do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. O istnieniu tych wezwań
Odwołujący dowiedział się z wniosków obu ww. wykonawców o przedłużenie terminu na
złożenie wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego fakt nieudostępnienia wniosków jest całkowicie
niezrozumiały, wezwanie do złożenia wyjaśnień ze swej istoty nie może bowiem zawierać
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż opiera się ono wyłącznie na jawnej dokumentacji
postępowania, tj. jawnej ofercie w zakresie ceny czy też opisie przedmiotu zamówienia. Na
dzień wystosowania wezwania oferty Konsorcjum NTT i Konsorcjum Apius nie zawierały
żadnych zastrzeżonych informacji, nie zawierały tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zarzut nr 2

Odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym niniejszego postępowania to lider
Konsorcjum NTT Poland Sp. z o.o. wykona większość prac objętych zamówieniem,
w szczególności wykona usługi wdrożenia. Jednocześnie NTT Poland Sp. z o.o. nie posiada
wymaganego przez SWZ aktualnego certyfikatu PN-ISO/IEC 27001:2017-06 lub nowszego
(lub równoważnego odpowiednika) w zakresie zarządzania danymi klienta i informacjami
związanymi z projektowaniem, produkcją i dostarczaniem usług, wydany przez uprawniony
organ. Certyfikat ten posiada członek konsorcjum S&T Poland Sp. z o.o. Jednakże zgodnie
z podziałem zadań dokonanym przez Konsorcjum S&T Poland nie będzie realizowało usług,
do wykonania których niezbędne jest posiadanie certyfikatu.

Odwołujący wskazał, że w punkcie W SWZ w pkt 5 „Informacja o przedmiotowych
środkach dowodowych” Zamawiający wymagał następujących przedmiotowych środków
dowodowych:

W celu potwierdzenia że oferowane dostawy/usługi spełniają określone przez
zamawiającego wymagania zawarte w OPZ, Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę
wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych:

1) potwierdzenie, że oferowane urządzenia dopuszczone do sprzedaży i użytkowania na
terenie UE zgodnie z Załącznikiem nr 1 OPZ pkt 1.5.

2)    karty katalogowe oferowanych urządzeń, potwierdzające spełnianie parametrów
określonych w Załączniku nr 1 OPZ pkt 1.8.

3)    zaświadczenie producenta urządzeń potwierdzające, że urządzenia posiadają certyfikat
ICSA Labs lub EAL4 dla funkcji Firewall zgodnie z załącznikiem nr 1 OPZ pkt. 1.6

4) aktualny certyfikat PN-ISO/IEC 27001:2017-06 lub nowszego, (lub równoważnego

odpowiednika) w zakresie zarządzania danymi klienta i informacjami związanymi
z projektowaniem, produkcją i dostarczaniem usług, wydany przez uprawniony organ;

Konsorcjum dołączyło do oferty stosowny certyfikat wystawiony dla S&T Poland Sp.

z o.o.

Odwołujący powołał się na postanowienia punktu 8 SWZ: Zamawiający, w stosunku
do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, dopuszcza łączne spełnianie
warunku przez Wykonawców. W odniesieniu do warunku określonego w ust. 7 pkt 4 SWZ
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na
zdolnościach tych z Wykonawców, którzy dysponują doświadczeniem osobami skierowanymi

do realizacji zamówienia, umożliwiając realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości, a do realizacji których to doświadczenie i zdolności są wymagane. W przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa

w Rozdziale II. ust. 7. pkt 4 lit. a) muszą zostać spełnione przez jednego z wykonawców,
warunki w ust. 7 pkt 4 lit. b) SWZ mogą być spełnione łącznie przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum NTT dołączyło do oferty Oświadczenie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie dotyczące zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług, które wykonają poszczególni wykonawcy. W oświadczeniu
tym wskazano następujący podział prac:

Odwołujący podniósł, że jak wynika z powyższego, członek Konsorcjum S&T Poland
zrealizuje jedynie 32 godziny robocze podczas wdrożenia, tj. 4 osobodni. Poza tym
świadczyć będzie bliżej nieokreślone usługi „wsparcia” dla dostawy, wdrożenia i zarządzania
projektem. Nie będzie świadczył żadnych innych usług, w tym nie będzie świadczył usług
serwisowych czy testów. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Konsorcjum
złożyło „Wykaz wykonanych dostaw/usług”, w którym zamieszczono tylko 1 usługę,
wykonaną przez S&T Poland na rzecz Centrum Informatyki Resortu Finansów. Tym samym
całość warunku udziału w postępowaniu została wykazana w oparciu o wiedzę i
doświadczenie członka Konsorcjum S&T Poland.

Odwołujący podniósł, że przepis art. 117 ust. 4 w zw. z ust. 2 i 3 ustawy Pzp
ustanawia obowiązek, aby dane usługi wykonywał ten uczestnik konsorcjum, który posiada
uprawnienia do prowadzenia danej działalności oraz wykazuje wymagane doświadczenie
w tym zakresie. Wymagane zdolności powinien posiadać ten z konsorcjantów, który
w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizowania
danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień
czy doświadczenia. W przypadku zatem określenia podziału zadań pomiędzy członków
konsorcjum, wskazanego w formie oświadczenia, każdy z członków konsorcjum musi
spełniać warunki udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie
realizował zamówienie. Wynika to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 ustawy. Tymczasem ze
złożonych przez Konsorcjum oświadczeń wynika, że:

-    wymagane doświadczenie, będące warunkiem udziału - posiada tylko S&T Poland;

-    wymagane uprawnienia do prowadzenia danej działalności, tj. realizacji zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - posiada tylko S&T Poland;

-    de facto całość zamówienia realizować będzie Lider Konsorcjum NTT Poland, zaś S&T
Poland wykona jedynie 32 godziny pracy inżyniera przy wdrożeniu projektu.

Tym samym - zdaniem Odwołującego - treść oferty nie potwierdza spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a ponadto jest sprzeczna zarówno z ustawą Pzp, jak i z
SWZ. Skoro w SWZ wskazano zarówno wymagane doświadczenie, jak i konieczność
posiadania danych uprawnień, Konsorcjum zobowiązane było przedstawić oświadczenie
potwierdzające, że usługę wykona ten z konsorcjantów, który wykazał zdolności niezbędne
do jej wykonania i który posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia.
Oświadczenie złożone przez Konsorcjum NTT ma treść dokładnie odwrotną - przedmiot
zamówienia ma wykonać ten członek Konsorcjum, który nie ma ani doświadczenia, ani
odpowiednich uprawnień.

Z ostrożności procesowej, na wypadek podnoszenia kwestii, że oświadczenie
Konsorcjum złożone zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp może zostać zastąpione innym
oświadczeniem, Odwołujący podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym nie będzie mieć
zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że ma on
zastosowanie w przypadku zaistnienia jednej z trzech sytuacji: braku złożenia oświadczenia,
niekompletności oświadczenia oraz gdy oświadczenie zawiera błędy. Tymczasem żadna
z ww. okoliczności nie zachodzi. W szczególności nie można wskazać, że oświadczenie jest
niekompletne lub zawiera błędy. Oświadczenie odzwierciedla ustalenia członków
Konsorcjum co do podziału pomiędzy członków Konsorcjum zakresu obowiązków. Zdaniem
Odwołującego nie jest też możliwe, aby w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum
złożyło wyjaśnienia, które miałyby prowadzić do zmiany treści złożonego oświadczenia.

Odwołujący zaznaczył, że w toku postępowania Konsorcjum NTT złożyło wyjaśnienia
w zakresie ceny, których treść jest znana Izbie i Zamawiającemu. a zatem należałoby
dokonać analizy tych wyjaśnień i sprawdzić, jaki podział prac został tam wskazany, które
prace wykona NTT Poland, a które S&T Poland. Odwołujący nie może podnosić żadnych
argumentów w tym zakresie, jednakże rozpatrywanie Zarzutu 2 powinno być dokonywane
także w oparciu o treść tych wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te potwierdzają
tylko podział zadań wskazany w przedmiotowym oświadczeniu, co z kolei uzasadnia
powyższe wskazanie, że nie jest możliwe ani uzupełnienie tego oświadczenia, ani też
złożenie wyjaśnień zmieniających jego treść.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum: NTT Poland Sp. z o.o., S&T Poland Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww.
Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, Izba rozpoznała sprawę merytorycznie, na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy
Pzp, w związku z wniesieniem przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.

Zarzut nr 1

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień dotyczących
ceny oferty. W piśmie z 16 września 2022 r. Przystępujący przedstawił uzasadnienie tego
zastrzeżenia, w którym - oprócz przedstawienia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, teorii
dotyczącej jej elementów, obszernych tez z orzecznictwa i omówienia poglądów doktryny
oraz oświadczenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa - Przystępujący wskazał:

Treść wyjaśnień oraz kalkulacja ceny

14. Wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty znajdujące się w osobnym pliku
i oznaczone jako „tajemnica przedsiębiorstwa” szczegółowo opisują kalkulację ceny, dobór
rozwiązania w zakresie wyboru urządzeń wraz z niezbędnymi elementami, wyceny
poszczególnych usług, wysokość ponoszonych przez Wykonawcę kosztów a także ujawniają
marżę/zysk Wykonawcy (co jest informacją powszechnie traktowaną przez przedsiębiorców
jako ścisła tajemnica), oraz pokazują bezpośrednio jego możliwości handlowe (zasady
współpracy z producentami sprzętu, dystrybutorami czy dostawcami), a zatem posiadają one
charakter organizacyjny i handlowy przedsiębiorstwa oraz stanowią wartość gospodarczą.

15. O wartości gospodarczej informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i znajdujących
się w wyjaśnieniach świadczy także fakt, że zawierają one informacje stanowiące know-how
przedsiębiorcy w zakresie kalkulacji ceny ofert czy doboru rozwiązania w tym wyboru sprzętu
czy świadczenia wsparcia przez Wykonawcę, a także ofert producenta sprzętu/dystrybutora,
które Wykonawca uzyskał w toku długoletniej działalności na rynku i współpracy
z producentami czy relację z Członkiem Konsorcjum. Ujawnienie tych informacji dałoby
konkurencyjnym podmiotom przewagę rynkową, ponieważ uzyskałyby możliwość
zweryfikowania i oceny poprawności swojego podejścia do kalkulacji ofert, jak również

mogłyby przygotować swoje oferty z uwzględnieniem wiedzy na temat sposobu, w jaki są
przygotowywane oferty Wykonawcy, co utrudniłoby Wykonawcy uzyskanie zamówień
w przyszłości.

16. Wykonawca oświadcza, że zastrzeżone informacje nie były i nie są ujawnione do
wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie są ujawniane informacje, w jaki sposób
Wykonawca kalkuluje cenę, jakie czynniki mają wpływ na jej wysokość, jaką posługuje się
marżą, jakie produkty (urządzenia czy wsparcie) oferuje, jakie oferty otrzymuje od swoich
kontrahentów (producentów/dystrybutorów) i na jakich warunkach prowadzi z nimi
współpracę, w tym, jakie otrzymuje upusty i rabaty (w szczególności jakie upusty otrzymał na
potrzeby złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu). Wykonawca podjął też w stosunku do

nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Jak wskazuje się w orzecznictwie
oraz doktrynie, pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby
przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do
osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych
starań.

17.    Nadto, Wykonawca na potrzeby niniejszego Postępowania dokonał analizy możliwych do

zastosowania rozwiązań i ich konfiguracji, sposobu łączenia poszczególnych elementów,
i możliwości zastosowania konkretnych rozwiązań pod kątem wymagań stawianych przez
Zamawiającego w konkretnym Postępowaniu w celu złożenia Zamawiającemu oferty zgodnej
z jego potrzebami. Następnie zastosował odpowiedni wypracowany przez lata optymalny
sposób kalkulacji w celu realizacji Zamówienia, w sposób jak najbardziej efektywny,
zapewniający zysk Konsorcjum, a jednocześnie gwarantujący Zamawiającemu najwyższa
jakość dostarczonego rozwiązania i świadczenia usług. Przygotowane pod niniejsze

Postępowanie rozwiązanie i kalkulacja ceny dla zaoferowanego rozwiązania przez

Konsorcjum stanowi niewątpliwie efekt know-how Konsorcjum, a tym samym niezwykle

cenną wartość gospodarczą dla Konsorcjum.

18.    W związku z powyższym dokumenty i informacje dotyczące kalkulacji ceny oferty
rozwiązania, a tym samym wskazanie konkretnego sposobu w jaki Wykonawca skalkulował
ofertę stanowią o jego przewadze konkurencyjnej i ich ujawnienie stwarza wysokie ryzyko

poniesienia szkody przez Wykonawcę. Określony sposób kalkulacji ceny dla realizacji
Zamówienia ma istotny wpływ na zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Dokumenty te
posiadają szczegółowe informacje, które pozwoliły na skalkulowanie oferty o najlepszym
stosunku jakości oferowanego rozwiązania do ceny, co w konsekwencji może doprowadzić
do uzyskania przez Wykonawcę najlepszej pozycji w trakcie badania i oceny ofert
w Postępowaniu.

19. Ujawnienie zastrzeżonych informacji zawartych w wyjaśnieniach i załącznikach do
wyjaśnień spowoduje zatem nie tylko ujawnienie know-how Wykonawcy w zakresie sposobu
kalkulacji ceny i realizacji Zamówienia, ale także umożliwi pozyskanie informacji przez
podmioty konkurencyjne co do możliwości zrealizowania konkretnego Zamówienia
w określony sposób za określoną cenę, których uzyskanie byłoby dla tych podmiotów
niemożliwie, bardzo utrudnione i niezwykle czasochłonne. W konsekwencji udostępnienie
dokumentacji związanej z zaoferowanym rozwiązaniem może doprowadzić do znacznego
zmniejszenia bądź całkowitego pozbawienia Wykonawcy przewagi konkurencyjnej
Wykonawcy nie tylko w tym Postępowaniu, ale także w kolejnych realizowanych projektach
(zamówieniach) i pogorszeniem jego sytuacji handlowej na rynku.

20. Opracowany sposób kalkulacji ceny przy realizacji zamówień na rzecz podmiotów
z sektora bankowego Wykonawca będzie wykorzystywał także w przyszłości lub
w niewielkim stopniu odpowiednio zmodyfikował w zależności od potrzeb przyszłych klientów
nie ponosząc już kosztów opracowania, analizy dla kalkulacji ceny składanych ofert dla
rozwiązania od samego początku (w całości). Utrzymanie takich informacji w poufności
decyduje zatem o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy. Informacje te odnoszą się
bezpośrednio do sytuacji konkurencyjnej Wykonawcy na rynku w danej branży, co oznacza,
że ich pozyskanie przez podmioty konkurencyjne może prowadzić do uzyskania przez nie
nieuzasadnionej przewagi rynkowej.

21. Wyjaśnienia i załączniki do wyjaśnień zawierają także szczegółowe zasady kalkulacji
ceny w zakresie pracochłonności i stawek specjalistów, którzy będą realizować przedmiot
Zamówienia. Ujawnienie informacji o kosztach zatrudnienia i współpracy ze swoimi
pracownikami mógłby spowodować próby tzw. podkupienia pracowników. Ponadto
ujawnienie informacji znajdujących się w kalkulacji cenowej może skutkować poniesieniem
przez Wykonawcę szkody poprzez utratę przyszłych kontaktów ze względu na to, że
konkurencja mogłaby dostosować swoją kalkulację do możliwości finansowych Wykonawcy
(oszacować jaką cenę może zaoferować Wykonawca w kolejnych postępowaniach i tym
samym pozbawić Wykonawcę przewagi konkurencyjnej).

22. Udostępniając zastrzeżone przez Wykonawcę informacje podmioty konkurencyjne
otrzymałyby gotowe zestawienie wszystkich elementów kosztotwórczych, wysokość kosztów
zatrudnienia konkretnych specjalistów na rynku i kompletnego zestawienia okoliczności
indywidualnych mających wpływ na cenę oferty Wykonawcy wypracowanych przez wiele lat,
które będą mogły bezpośrednio wykorzystać do złożenia oferty w kolejnych postępowaniach,
lub przeanalizować, porównać z własnym rozwiązaniem i sposobem kalkulacji ceny lub
odpowiednio poprawić, zoptymalizować, obniżając przy tym koszty, nie ponosząc żadnych
kosztów związanych z przygotowaniem, opracowaniem i opisaniem tego rozwiązania, które
poniósł już Wykonawca, co jednocześnie zapewni im przewagę nad Wykonawcą. (...)

24. Zachowanie w poufności zastrzeganych informacji ma przede wszystkim szczególne
istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że krąg wykonawców ubiegających się o zamówienia
tego typu jest ograniczony i podobny w każdym kolejnym przetargu, ujawnienie
zastrzeżonych informacji podmiotom konkurencyjnym może znacząco obniżyć szansę
Wykonawcy na uzyskanie kolejnych zamówień, poprzez obniżenie konkurencyjności treści
i ceny oferty. (.)

32.    Dostęp do informacji znajdujących się w wyjaśnieniach i wiedzę o sposobie kalkulacji
ceny dla realizacji Zamówienia posiada wyłącznie ograniczony, wąski krąg osób,
oddelegowanych do przygotowania oferty i zaangażowanych w przygotowanie dokumentów
do oferty na potrzeby niniejszego Postępowania oraz kadra finansowa i zarządcza,
posiadająca odpowiednie upoważnienia.

33.    Jak już wyżej wskazano, sposób kalkulacji ceny oferty, a także czynniki wpływające na
możliwość zaoferowania ceny niższej niż konkurencja, nie są znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są dla takich osób dostępne, gdyż stanowią
unikalne know-how Wykonawcy oraz są tajemnicą handlową Wykonawcy.

34.    Ponadto, ze względu na zabezpieczenia w przedsiębiorstwie Wykonawcy, pozostali
pracownicy i współpracownicy Wykonawcy nie posiadają dostępu do informacji znajdujących
się w treści wyjaśnień oraz w załączniku do wyjaśnień. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa
informacji wdrożoną w przedsiębiorstwie Wykonawcy, informacje związane z kosztami
realizacji zamówień nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. Ujawnienie nawet
pojedynczych danych lub fragmentu zastrzeżonych informacji może spowodować szkodę po
stronie Wykonawcy (utratę przewagi konkurencyjnej, możliwości oferowania wyższych
stawek pracownikom Wykonawcy, tj. podkupienia pracowników i współpracowników), a także
może spowodować możliwość ustalenia sposobu kalkulacji składników cen oferty
Wykonawcy.

35.    Oczywistym jest, że Wykonawca nie przedstawia na stronach internetowych
potencjalnym klientom szczegółowego opisu działania wszystkich oferowanych rozwiązań,
w każdej możliwej konfiguracji i połączenia między poszczególnymi elementami, wszystkich
parametrów i funkcjonalności oprogramowania, stawek pracowników i kalkulacji ceny za
poszczególne rozwiązania.

36. Należy podkreślić, że ustawa UZNK dopuszcza zastrzeżenie jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji wieloelementowej, zawartej w nieznanym zestawieniu/zbiorze,
nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są lub były znane. Wykonawca
wskazuje, że zastrzegane informacje te jako całość, w zestawieniu i zbiorze ich elementów
(swoistej kompilacji szczegółowych danych) ujawnionych w wyjaśnieniach i załącznikach do
wyjaśnień nie są publicznie dostępne, powszechnie znane ani nawet łatwo dostępne,
a Wykonawca podjął działania w celu zachowania tych informacji w poufności, które zostały
opisane w częściach jako Załączniki do niniejszego uzasadnienia i oznaczone klauzulą
tajemnica przedsiębiorstwa.

37. Należy także podkreślić, że dostęp do konkretnych informacji zawartych w zastrzeganych
dokumentach do oferty nie jest ogólny, nieograniczony i możliwy dla każdego podmiotu bez
uzasadnienia potrzeby wglądu w takie informacje. To swoiste, przygotowane zestawienie
konkretnych czynników i okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny oferty, stawek
specjalistów z danej dziedziny i ich pracochłonności w realizacji danej części Zamówienia.

(...)

46. Członkowie Konsorcjum (NTT Poland sp. z o.o. oraz S&T Poland sp. z o.o.) stosują
politykę bezpieczeństwa informacji, w ramach której wdrożone zostały i obowiązują
procedury gwarantujące zachowanie poufności informacji i dostęp do nich wyłącznie przez
osoby posiadające odpowiednie uprawnienia, których krąg ogranicza się tylko do osób
zaangażowanych w przygotowanie oferty na potrzeby niniejszego Postępowania, oraz kadrę
finansową i zarządczą.

47. Każda z ww. osób jest zobowiązana do zachowania poufności na podstawie
oświadczenia o zachowaniu poufności. Jednocześnie Wykonawca zawarł ze swoimi
partnerami biznesowymi (producentami) umowy, w której zobowiązał się do zachowania
w poufności zasad współpracy i gdzie każda oferta czy informacja z systemu producenta czy
oferty objęte są klauzulą poufne lub tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto, umowy te
przewidują wysokie kary umowne za naruszenie postanowień o zachowaniu poufności.

48. Pracownicy oraz współpracownicy Wykonawcy pracują na sprzęcie IT, który posiada
zabezpieczenia informatyczne uniemożliwiające dostęp do cyfrowych zasobów osobom
nieupoważnionym. Ponadto Wykonawca posiada zabezpieczenia fizycznie uniemożliwiające
dostęp do biura osobom postronnym.

49. Wykonawca dba o bezpieczeństwo fizyczne przetwarzanych informacji poprzez
wdrożenie w swoich siedzibach systemu kontroli dostępu zabezpieczającego przed
nieuprawnionym dostępem osób trzecich. Pracownicy mają obowiązek pozostawiania
miejsca pracy w czystości (uporządkowania dokumentów oraz odpowiedniego ich
zabezpieczania po zakończeniu pracy), a także każdorazowego blokowania ekranu
komputera po odejściu od stanowiska pracy.

50. Sposób, w jaki w praktyce mają obowiązek być chronione informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa przechowywane w postaci dokumentów papierowych, jak
i zawartych na elektronicznych nośnikach informacji oraz informacji w postaci cyfrowej,
określone są w wewnętrznym regulaminie firmy.

51.    Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa są chronione u Wykonawcy poprzez
przechowywanie papierowych egzemplarzy dokumentów zawierających dane stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa w pomieszczeniach, do których dostęp jest kontrolowany, jak
i w formie elektronicznej poprzez umieszczenie informacji na nośnikach danych
zabezpieczonych przed nieuprawnionym dostępem za pomocą haseł, a także odpowiednim
oprogramowaniem (w tym antywirusowym). Wykonawca stosuje także w swoim
przedsiębiorstwie polityki bezpieczeństwa informatycznego w celu ochrony wszystkich
informacji przechowywanych w formie elektronicznej. Takie zabezpieczenia uniemożliwiają

dostęp osobom nieuprawnionym do dokumentów i kalkulacji przechowywanych w formie

elektronicznej.

52.    Zastrzeżone informacje nie są upubliczniane i nie znajdują się na stronie internetowej
Wykonawcy ani w żadnych innych publicznie dostępnych źródłach. Wiedzę o nich posiada
określony, wąski krąg osób, a pracownicy Wykonawcy realizujący zamówienia podpisują
zobowiązania o zachowaniu poufności.

53.    Wykonawca stosuje politykę bezpieczeństwa informacji (w tym procedury związane
z bezpieczeństwem IT), w ramach której wdrożone zostały i obowiązują procedury
gwarantujące zachowanie poufności informacji i dostęp do nich wyłącznie przez osoby
posiadające odpowiednie uprawnienia, których wąski krąg ogranicza się tylko do osób
zaangażowanych w przygotowanie oferty na potrzeby niniejszego Postępowania oraz kadrę
finansową i zarządczą. Każdy z pracowników i współpracowników Wykonawcy zobowiązany
jest to zapoznania się z wyżej wskazanym dokumentem oraz jest zobowiązany do jego
przestrzegania. (...)

Załączniki do niniejszego pisma

55. Nadto, informuję, że załączniki złożone jako dowody do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowią poufną dokumentację wewnętrzną wytworzoną przez Wykonawcę
dotyczącą bezpośrednio wypracowanych wieloletnich procedur i zasad funkcjonowania
przedsiębiorstwa Wykonawcy, zawierają szereg informacji organizacyjnych i handlowych
potrzebnych do prawidłowego prowadzenia przedsiębiorstwa Wykonawcy mających wartość
gospodarczą, a tym samym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.

56. Informacje zawarte w tych załącznikach nie podlegają ujawnieniu i udostępnieniu do
wiadomości publicznej oraz podmiotom trzecim.

57. Argumentacja dotycząca zachowania w poufności wyjaśnień wraz z kalkulacją ceny ma
zastosowanie także do załączników do niniejszego pisma. Informacje znajdujące się
w załącznikach nie są publicznie dostępne i wykonawca podjął (powyżej opisane) działania
w celu zachowaniu ich w poufności.

58. Ponadto ujawnienie tych dokumentów podmiotom trzecim mogłoby spowodować, że
znając politykę bezpieczeństwa informacji Wykonawcy, osoby trzecie mogłyby podejmować
działania w celu obejścia stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeń

59. W ramach przedstawionych dowodów załączamy:

Dowód: Zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności (Załącznik nr 1 do

niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa

Dowód: Zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę (Załącznik nr 2 - niniejszego pisma) -
tajemnica przedsiębiorstwa

Dowód: Wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland (Załącznik nr 3 - niniejszego pisma) -
tajemnica przedsiębiorstwa

Dowód: Wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji poufnych
(Załącznik nr 4 - niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa

Dowód: Wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy NTT Poland i S&T
Poland (Załącznik nr 5 - niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa (...)

Ponadto Przystępujący dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
następujących dokumentów:

-    wykaz osób;

-    zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności;

-    zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę;

-    wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland;

-    wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji poufnych;

-    wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy NTT Poland i S&T
Poland.

W piśmie z 7 października 2022 r. Przystępujący przedstawił uzasadnienie tego
zastrzeżenia, w którym - podobnie jak w przypadku zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny, przedstawił teoretyczne wywody na temat tajemnicy przedsiębiorstwa,
oświadczenie, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz przytoczył liczne tezy z orzecznictwa. Ponadto Przystępujący wskazał:
Charakter zastrzeżonych informacji

1.    Na potrzeby niniejszego zamówienia oraz wymagań Zamawiającego wskazanych
w dokumentacji przetargowej Wykonawca, w celu realizacji tego zamówienia, dobrał
specjalistyczny zespół ekspertów z branży IT. Podkreślenia wymaga fakt, że Wykonawca
skompletował grupę osób o szczególnych kwalifikacjach (a w tym ekspertów posiadających
odpowiednie certyfikaty i wieloletnie doświadczenie wraz kwalifikacjami), co w tak
konkurencyjnej branży niewątpliwie stanowi know-how Wykonawcy. Jednocześnie
informacje te mają dla Wykonawcy duże znaczenie gospodarcze. Branża zajmująca się IT
jest bardzo dynamiczna, charakteryzuje się nieustannym rozwojem i poszukiwaniem dobrych
specjalistów IT posiadających bogate doświadczenie czy unikatowe certyfikaty. Niewątpliwie
konsekwencją powyższego jest niedobór wysokiej klasy specjalistów oraz podbieranie sobie
pracowników przez konkurencyjne firmy. Ochrona zasobów Wykonawcy, gdzie świadczenie
usług na rynku informatycznym w głównej mierze oparte jest na zasobach ludzkich (ich
wiedzy i doświadczeniu) o wysokiej klasie specjalistów jest niewątpliwe bardzo istnym
elementem zasługującym na pełną ochronę.

2.    Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że dzięki współpracy ze wskazanymi osobami w tym
z osobami stanowiącymi zespół Członka Konsorcjum, Wykonawca ma możliwość wzięcia
udziału w tym postępowaniu. Dodatkowo doświadczenie oraz zdolności techniczne osób,
które zdecydowały się na uczestniczenie w realizacji tego zamówienia mają duży wpływ na
pozycję Wykonawcy także w przyszłych postępowaniach i dalszej współpracy Konsorcjum.
Tym samym dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią niezwykle ważną
wartość organizacyjną i gospodarczą dla Konsorcjum.

3.    Wartość gospodarcza przedmiotowych informacji (Wykazu osób) wynika także z wartości
tych informacji dla pozycji i konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Informacje na temat
potencjału osobowego przy realizacji tego rodzaju projektów, wymagających zatrudnienia
specjalistów wysokiej klasy, stanowi kluczową informację dla każdego podmiotu, szczególnie
podmiotu z branży IT. Ochrona zatem tych Informacji leży w interesie Wykonawcy, gdyż
stabilność zespołu dedykowanego do realizacji tego zamówienia lub przyszłych (przy ryzyku
kar umownych i odszkodowań wynikających z niedostępności personelu) gwarantuje
należytą realizację zamówienia publicznego. W interesie Wykonawcy jest by utworzony
zespół projektowy działał sprawnie i w składzie podlegającym jak najmniejszym zmianom.
Konieczność wdrożenia nowych osób powoduje zaangażowanie dodatkowych zasobów,
wydłużenie czasu realizacji i może spowodować nienależyte wykonanie zamówienia albo
jego niewykonanie (powodując naliczenie kar umownych a nawet utratę spodziewanego
zarobku). Powyższe wprost przekłada się zatem na potencjalną możliwość poniesienia przez
Wykonawcę wymiernych strat finansowych i między innymi właśnie w tych elementach
wskazanych przez Wykonawcę przejawia się wartość gospodarcza przedmiotowych
informacji.

4. Konsorcjum jak wiele firm na rynku z branży IT boryka się permanentnie z problemem
braku wykwalifikowanego personelu. Stąd też tak istotna jest ochrona posiadanych zasobów
a także zasad współpracy. Wykonawca wskazuje, iż chroniąc te informacje podejmuje
adekwatne do zagrożeń działania prewencyjne. Dzięki temu Wykonawca nie utracił
kluczowego personelu dedykowanego do realizacji projektów informatycznych w czasie ich
realizacji.

5. Informacje „Wykaz osób” zawierają również dane osobowe. Konsorcjum nie upublicznia
listy swoich pracowników, doświadczenia, umiejętności i wiedzy tychże osób. Jest to
podyktowane nie tylko prawnym zobowiązaniem określonym w Rozporządzeniu Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób
fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego
przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO) a także polskich
przepisów implementujących RODO, ale również powszechną praktyką konkurencji
polegającą na przejmowaniu pracowników o najwyższych kwalifikacjach z innych firm
w branży informatycznej. Ujawnienie tego rodzaju informacji byłoby dla Wykonawcy
okolicznością niezwykle niebezpieczną w kontekście prawidłowego funkcjonowania
przedsiębiorstwa i poniesieniem dużych start finansowych. Wykonawca ma podstawę
prawną do udostępnienia danych osobowych jedynie Zamawiającemu publicznemu (posiada
zgodę personelu którym dysponuje bezpośrednio oraz personelu Członka konsorcjum na
takie udostępnienie - nie posiada jednak zgody na inne udostępnienie tych informacji,
w szczególności podmiotom konkurencyjnym). Zatem udostępnienie tych danych innym
podmiotom, które stawałyby się z kolei odrębnym administratorem danych, dokonywane
byłoby z naruszeniem prawa i mogłoby wiązać się z poważnymi sankcjami dla Wykonawców.

6. Wykonawca wskazuje, że informacje zastrzeżone przez niego jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie są łatwo dostępne dla osób trzecich. W szczególności nie są
zamieszczone na żadnych stronach internetowych Konsorcjum, czy też w folderach
reklamowych lub udostępnianie na zewnątrz. W celu zachowania ich poufności Wykonawca
podjął wszelkie niezbędne działania, zaś dane te są znane przede wszystkim osobom
zaangażowanym w przygotowanie i realizację zamówienia, które zobowiązane zostały do
zachowania ich w poufności. Nikt poza upoważnionymi osobami w ramach Konsorcjum nie
ma do zastrzeżonych danych - o których mowa powyżej dostępu. W związku z powyższym,
Wykonawca podjął odpowiednie kroki w celu zapewnienia bezpieczeństwa informacji przed
różnego rodzaju zagrożeniami.

7. Fakt możliwości pozyskania informacji o niektórych specjalistach i ich kompetencjach
w mediach społecznościowych, nie oznacza, iż informacje te jako całość zespołu są jawne

i nie zasługują na ochronę - ochronie podlega informacja o konkretnym zestawieniu osób
jako zbiór szczególnych informacji, który leżał u podstaw zaoferowanej Zamawiającemu
ceny. Zmiana czasem nawet jednej osoby w zespole może spowodować wydłużenie
realizacji projektu bądź innego rodzaju problemy projektowe - pomimo, iż osoba ta będzie
mieć te same kompetencje. Z kolei pozyskanie informacji o konkretnych osobach tworzących
dany zespół, może doprowadzić do podjęcia próby „podkupienia” personelu, co może
doprowadzić do utraty stabilnego zespołu dedykowanego do realizacji prac na rzecz
Zamawiającego i star finansowych dla Wykonawcy. (.)

10. Co istotne już sama możliwość pozyskania informacji dotyczących kompetencji
i doświadczenia specjalistów z rynku IT, ma wartość gospodarczą - na potrzeby pozyskania
specjalistów angażuje się firmy rekrutacyjne, które za samą możliwość zapoznania się
z doświadczeniem kandydata otrzymują wynagrodzenie a przy tym proces rekrutacyjny jest
często procesem długotrwałym, angażującym zasoby osobowe po stronie spółki a tym
samym jest procesem kosztownym. (.)

Środki podjęte przez wykonawcę w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji
i dokumentów

1.    Członkowie Konsorcjum (NTT Poland sp. z o.o. oraz S&T Poland sp. z o.o.) stosują
politykę bezpieczeństwa informacji, w ramach której wdrożone zostały i obowiązują
procedury gwarantujące zachowanie poufności informacji i dostęp do nich wyłącznie przez
osoby posiadające odpowiednie uprawnienia, których krąg ogranicza się tylko do osób
zaangażowanych w przygotowanie oferty na potrzeby niniejszego Postępowania, oraz kadrę
finansową i zarządczą.

2.    Każda z ww. osób jest zobowiązana do zachowania poufności na podstawie oświadczenia
o zachowaniu poufności. Pracownicy oraz współpracownicy Wykonawcy pracują na sprzęcie
IT, który posiada zabezpieczenia informatyczne uniemożliwiające dostęp do cyfrowych
zasobów osobom nieupoważnionym. Ponadto Wykonawca posiada zabezpieczenia fizycznie
uniemożliwiające dostęp do biura osobom postronnym.

3.    Wykonawca dba o bezpieczeństwo fizyczne przetwarzanych informacji poprzez wdrożenie
w swoich siedzibach systemu kontroli dostępu zabezpieczającego przed nieuprawnionym
dostępem osób trzecich. Pracownicy mają obowiązek pozostawiania miejsca pracy
w czystości (uporządkowania dokumentów oraz odpowiedniego ich zabezpieczania po
zakończeniu pracy), a także każdorazowego blokowania ekranu komputera po odejściu od
stanowiska pracy.

4.    Sposób, w jaki w praktyce mają obowiązek być chronione informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa przechowywane w postaci dokumentów papierowych, jak
i zawartych na elektronicznych nośnikach informacji oraz informacji w postaci cyfrowej,
określone są w wewnętrznym regulaminie firmy.

5.    Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa są chronione u Wykonawcy poprzez
przechowywanie papierowych egzemplarzy dokumentów zawierających dane stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w pomieszczeniach, do których dostęp jest kontrolowany, jak
i w formie elektronicznej poprzez umieszczenie informacji na nośnikach danych
zabezpieczonych przed nieuprawnionym dostępem za pomocą haseł, a także odpowiednim
oprogramowaniem (w tym antywirusowym). Wykonawca stosuje także w swoim
przedsiębiorstwie polityki bezpieczeństwa informatycznego w celu ochrony wszystkich
informacji przechowywanych w formie elektronicznej. Takie zabezpieczenia uniemożliwiają
dostęp osobom nieuprawnionym do dokumentów i danych personelu przechowywanych
w formie elektronicznej.

6.    Zastrzeżone informacje nie są upubliczniane i nie znajdują się na stronie internetowej
Wykonawcy ani w żadnych innych publicznie dostępnych źródłach. Wiedzę o nich posiada
określony, wąski krąg osób, a pracownicy Wykonawcy realizujący zamówienia podpisują
zobowiązania o zachowaniu poufności.

7.    Wykonawca stosuje politykę bezpieczeństwa informacji (w tym procedury związane
z bezpieczeństwem IT), w ramach której wdrożone zostały i obowiązują procedury
gwarantujące zachowanie poufności informacji i dostęp do nich wyłącznie przez osoby
posiadające odpowiednie uprawnienia, których wąski krąg ogranicza się tylko do osób
zaangażowanych w przygotowanie oferty na potrzeby niniejszego Postępowania oraz kadrę
finansową i zarządczą. Każdy z pracowników i współpracowników Wykonawcy zobowiązany
jest to zapoznania się z wyżej wskazanym dokumentem oraz jest zobowiązany do jego
przestrzegania. (.)

Załączniki do niniejszego uzasadnienia

1. Nadto, informuję, że załączniki złożone jako dowody do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowią poufną dokumentację wewnętrzną wytworzoną przez Wykonawcę
dotyczącą bezpośrednio wypracowanych wieloletnich procedur i zasad funkcjonowania
przedsiębiorstwa Wykonawcy, zawierają szereg informacji organizacyjnych i handlowych
potrzebnych do prawidłowego prowadzenia przedsiębiorstwa Wykonawcy mających wartość
gospodarczą, a tym samym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.

2.    Informacje zawarte w tych załącznikach nie podlegają ujawnieniu i udostępnieniu do
wiadomości publicznej oraz podmiotom trzecim.

3.    Argumentacja dotycząca zachowania w poufności Wykazu osób ma zastosowanie także
do załączników do niniejszego pisma. Informacje znajdujące się w załącznikach nie są
publicznie dostępne i wykonawca podjął (powyżej opisane) działania w celu zachowaniu ich
w poufności.

4.    Ponadto ujawnienie tych dokumentów podmiotom trzecim mogłoby spowodować, że
znając politykę bezpieczeństwa informacji Wykonawcy, osoby trzecie mogłyby podejmować
działania w celu obejścia stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeń

5.    W ramach przedstawionych dowodów załączamy:

Dowód: Zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności (Załącznik nr 1 do
niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa

Dowód: Zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę (Załącznik nr 2 - niniejszego pisma) -
tajemnica przedsiębiorstwa

Dowód: Wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland (Załącznik nr 3 - niniejszego pisma) -
tajemnica przedsiębiorstwa

Dowód: Wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji poufnych
(Załącznik nr 4 - niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa

Dowód: Wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy NTT Poland i S&T
Poland (Załącznik nr 5 - niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa (.).

Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp:

1.    Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2.    Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

3.    Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych
zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności
postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.

Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia
2014 r., ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu
ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku:
1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących
podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.

Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek
wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie
prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.

Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika także, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia
powinno nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Aby zatem wykazać skuteczność
zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie
następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:

1)    informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2)    informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,

3)    uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.

Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność
Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający
prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający
dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje
mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest
natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to
jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.

W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie
potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał
ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez
niego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje
wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego. Ma ono
charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione
w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa to w znacznej mierze teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących
przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do
zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawione
uzasadnienia zawierają w zasadzie deklaracje wykonawcy o wartości gospodarczej
określonych informacji, przy czym wartość ta - w ocenie Izby - nie została ani wykazana, ani
nawet uprawdopodobniona.

W odniesieniu do opisu kalkulacji ceny, nie sposób twierdzić, że ma on wartość
gospodarczą, gdyż pokazuje dobór rozwiązania w zakresie wyboru urządzeń wraz
z niezbędnymi elementami, wyceny poszczególnych usług, wysokość ponoszonych przez
wykonawcę kosztów a także ujawnia marżę/zysk wykonawcy (co - zdaniem Przystępującego
- jest informacją powszechnie traktowaną przez przedsiębiorców jako ścisła tajemnica), oraz
pokazuje bezpośrednio jego możliwości handlowe. Stanowisko takie prowadziłoby do
nieakceptowalnego wniosku, że kalkulacja ceny może co do zasady pozostawać
w postępowaniach o udzielenie zamówienia niejawna. Z uzasadnienia nie sposób powziąć
żadnej wiedzy, dlaczego akurat kalkulacja przedstawiona przez Przystępującego w tym
postępowaniu miałyby taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić, nie wiadomo, jakie
szczególne cechy można tej kalkulacji przypisać i w jaki sposób mogłaby ona być
wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi
konkurencyjnej. Za gołosłowne i pozbawione uzasadnienia należy uznać twierdzenia
Przystępującego, jakoby ujawnienie tych informacji dało konkurencyjnym podmiotom
przewagę rynkową, ponieważ uzyskałyby możliwość zweryfikowania i oceny poprawności
swojego podejścia do kalkulacji ofert, jak również mogłyby przygotować swoje oferty
z uwzględnieniem wiedzy na temat sposobu, w jaki są przygotowywane oferty Wykonawcy,
co utrudniłoby Wykonawcy uzyskanie zamówień w przyszłości. Nie wiadomo, co obejmuje
bliżej nieokreślone know-how wykonawcy i w jaki sposób może zostać wykorzystane.
Argumentacja przedstawiona w tym zakresie stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń,
a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do
daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia,
stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych,
których realizacji służy jawność postępowań.

O tym, że przedstawione uzasadnienie nie odnosi się do skonkretyzowanych
informacji przedstawionych w tym postępowaniu świadczy chociażby fakt, że w jednym
z jego fragmentów mowa jest o tym, że: opracowany sposób kalkulacji ceny przy realizacji
zamówień na rzecz podmiotów z sektora bankowego Wykonawca będzie wykorzystywał
także w przyszłości lub w niewielkim stopniu odpowiednio zmodyfikował w zależności od
potrzeb przyszłych klientów nie ponosząc już kosztów opracowania, analizy dla kalkulacji
ceny składanych ofert dla rozwiązania od samego początku (w całości). Stanowi to dowód
tego, że wykonawca posługuje się w celu zachowania niejawności informacji ogólnikami
przedstawianymi w różnych postępowaniach, nie dostosowując ich nawet do przedmiotu
postępowania, w którym zastrzega informacje.

Podobnie za ogólnikową i nieprzekonującą należy uznać argumentację, że ujawnienie
stawek oferowanych pracownikom spowoduje ryzyko ich podkupienia. Przystępujący nie
wykazał chociażby, że są to pracownicy o unikalnych kompetencjach, szczególnie
poszukiwani na rynku oraz że wiedza, za jakie wynagrodzenie pracują obecnie, w jakikolwiek
sposób wpływa na powodzenie ewentualnej rekrutacji przez innego wykonawcę.

Izba nie kwestionuje przy tym, że kalkulacja ceny w określonych, szczególnych
okolicznościach może mieć wartość gospodarczą, warunkiem zachowania jej niejawności

jest jednak wykazanie tej wartości przez wykonawcę. Przedstawionego przez
Przystępującego uzasadnienia w najmniejszym stopniu nie można uznać za takie wykazanie.

Podobne zastrzeżenia dotyczą wykazu osób. Również w tym zakresie uzasadnienie
zastrzeżenia ogranicza się do ogólnikowych twierdzeń, oderwanych od uwarunkowań
dotyczących podobnych rodzajowo zamówień. W odniesieniu do tego dokumentu aktualna
pozostaje ocena wyrażona przez Izbę w stosunku do uzasadnienia utajnienia wyjaśnień
dotyczących kalkulacji ceny. Zaznaczyć należy, że tezy o ryzyku przejęcia pracowników
Przystępującego przez innych wykonawców są niczym niepoparte, w szczególności nie
wykazano, że jest to personel szczególnie pożądany na rynku, o unikalnych kwalifikacjach,
nie wykazano też, aby Przystępujący spotkał się z próbami takiego przejęcia. Niezależnie od
powyższego wskazać należy, że wykonawca - jako pracodawca - dysponuje innymi
możliwościami zapewnienia stabilności zatrudnienia, niż utajnianie informacji
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

W odniesieniu do danych osobowych pracowników Izba wskazuje, że o ile nie można
generalnie wykluczyć zasadności ich zastrzeżenia, to Przystępujący w tej sprawie nie
wykazał, że zachodzą szczególne okoliczności pozwalające je zastrzec. Przystępujący nie
wykazał chociażby, że pracownicy sami nie ujawniają czy to faktu zatrudnienia, czy
posiadanych kompetencji i doświadczenia, chociażby na portalach społecznościowych
związanych z rynkiem pracy.

Odnosząc się do dowodów przedstawionych na okoliczność środków podjętych
w celu zachowania informacji w poufności, trudno dopatrzeć się zasadności ich zastrzeżenia,
biorąc pod uwagę, że są to albo dokumenty zanonimizowane, albo niewypełnione szablony
dokumentów. W żadnej mierze nie wykazano zasadności zastrzeżenia tych dowodów.

W odniesieniu natomiast od nieudostępnienia Odwołującemu wezwań do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny, skierowanych przez Zamawiającego do wykonawców, nie ma
żadnych argumentów, które potwierdzałyby zasadność ich nieprzekazania. Wezwania te
stanowią jawne załączniki do protokołu i nie wiadomo z jakich powodów Zamawiający
zaniechał ich ujawnienia Odwołującemu.

Podsumowując, Zamawiający - nie ujawniając wskazanych w zarzutach odwołania
dokumentów - naruszył przepisy art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp.

Zarzut nr 2

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z rozdz. II pkt 1 SWZ: Zakup wielofunkcyjnych zapór sieciowych dla
jednostek organizacyjnych Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe. Na
warunkach określonych Umową, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania następujących
świadczeń:

Dostarczenie oraz wdrożenie w wymaganych przez Zamawiającego lokalizacjach systemu
bezpieczeństwa brzegu sieci dla jednostek PGL Lasy Państwowe. Wykonawca zobowiązany
jest, na zasadach określonych w Istotnych Postanowieniach Umowy do dostarczenia
nieużywanych, fabrycznie nowych urządzeń typu Firewall UTM wraz z systemem
centralnego zarządzania oraz logowania, systemem gwarancji, licencji oprogramowania,
minimum 36 miesięcy wsparcia i serwisu gwarancyjnego, oraz przeszkolenia osób
określonych przez Zamawiającego.

W punkcie 8 OPZ Zamawiający określił szczegółowy zakres wdrożenia.

Zgodnie z postanowieniem rozdz. II pkt 5.4 SWZ:

W celu potwierdzenia że oferowane dostawy/usługi spełniają określone przez
zamawiającego wymagania zawarte w OPZ, Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę
wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych:

(.) aktualny certyfikat PN-ISO/IEC 27001:2017-06 lub nowszego, (lub równoważnego
odpowiednika) w zakresie zarządzania danymi klienta i informacjami związanymi
z projektowaniem, produkcją i dostarczaniem usług, wydany przez uprawniony organ.

W rozdz. II pkt 10.12 lit. c Zamawiający podał, że wymaga złożenia przedmiotowych
środków dowodowych zgodnie z informacją zamieszczoną w Rozdziale II pkt 5 SWZ.
Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy, który nie złożył przedmiotowych
środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne prawo
do wezwania Wykonawcy do ich złożenia lub uzupełnienia.

W rozdz. II pkt 7.4 lit. a SWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału
w postępowaniu:

Warunek dotyczący doświadczenia: Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, nie później niż na dzień składania ofert, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie: wykonał albo wykonuje należycie, w ujęciu łącznym, co najmniej
jedno zamówienie obejmujące dostawę i wdrożenie systemu firewall UTM dla lokacji
rozproszonych (obejmującej obszar minimum 4 województw) dla minimum 15 000
użytkowników. Wartość wykazanego zamówienia nie powinna być niższa niż 2 000 000 zł
brutto.

Zgodnie z rozdz. II pkt 8 SWZ:

Zamawiający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców. W odniesieniu do warunku
określonego w ust. 7 pkt 4 SWZ Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy dysponują
doświadczeniem osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, umożliwiając realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a do realizacji których to doświadczenie
i zdolności są wymagane.

W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki,
o których mowa w Rozdziale II. ust. 7 pkt 4 lit. a) muszą zostać spełnione przez jednego
z wykonawców, warunki w ust.7 pkt 4 lit. b) SWZ mogą być spełnione łącznie przez
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty
oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, które części zamówienia
wykonają poszczególni Wykonawcy.

Przystępujący załączył do oferty oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust.
4 ustawy Pzp, zgodnie z którym:

1)    Wykonawca NTT Poland Sp. z o.o. zrealizuje następujące roboty budowlane, dostawy,
usługi:

-    Dostawę sprzętu oraz oprogramowania firmy Fortinet,

-    Wdrożenie dostarczonych urządzeń,

-    Wsparcie serwisowe dostarczonych urządzeń przez okres 5 lat w tym konsultacje,
punkt zgłoszeń,

-    Przeprowadzenie szkolenia powdrożeniowego dla administratorów regionalnych,

-    Dostarczenie voucherów szkoleniowych certyfikowanych przez producenta urządzeń,

-    Przeprowadzenie testów akceptacyjnych oraz wydajnościowych,

-    Przygotowanie dokumentacji powykonawczej

-    Zarządzanie projektem,

-    Pozostałe prace i obowiązki wskazane w zamówieniu, które nie zostały przypisane do

S&T Poland Sp. z o.o.

2)    Wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. zrealizuje następujące roboty budowlane, dostawy,
usługi:

-    Prace inżyniera w ilości 32 roboczo godzin podczas wdrożenia projektu

-    Wsparcie w dostawie i wdrożeniu projektu,

- Wsparcie kierownika projektu do zarządzania projektem

Ponadto Przystępujący załączył do oferty przedmiotowy środek dowodowy w postaci

certyfikatu ISO/IEC 27001:2017 wystawionego dla S&T Poland Sp. z o.o.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych Przystępujący przedłożył m.in.:

-    Wykaz wykonanych dostaw/usług, w którym wskazał zadanie pn. Dostawa i wdrożenie
Centralnego Systemu Zarządzania i Urządzeń Bezpieczeństwa sieci WAN dla jednostek
organizacyjnych resortu finansów,

-    Poświadczenie potwierdzające należyte wykonanie ww. umowy przez S&T Poland Sp.
z o.o.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę m.in., jeżeli:

-    została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu
(pkt 2 lit. b);

-    jest niezgodna z przepisami ustawy (pkt 3);

-    jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5).

Art. 117 ustawy Pzp stanowi:

1.    Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału
w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

2.    Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o którym mowa wjest spełniony, jeżeli co najmniej jeden
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty
budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

3.    W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.

4.    W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania wymaganym doświadczeniem.

Podkreślenia wymaga, że w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp potencjał w postaci
doświadczenia nie jest przekazywany pomiędzy wykonawcami składającymi ofertę wspólną,
zatem każdy z tych wykonawców powinien wykonać zadania, do wykonania których
wymagane jest posiadanie określonego doświadczenia.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie
wykonania co najmniej jednego zamówienia obejmującego dostawę i wdrożenie systemu
firewall. Jednocześnie Zamawiający nie dokonał - na podstawie art. 117 ust. 1 ustawy Pzp -
modyfikacji ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał
jedynie, że warunek, którego dotyczy zarzut, musi zostać spełnione przez jednego
z wykonawców. Takie postanowienie SWZ nie uchyla zasady wynikającej z art. 117 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którą wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Powyższe oznacza, że dostawę i wdrożenie systemu powinien wykonać ten
wykonawca, który ma wskazane wyżej doświadczenie, tj. S&T. Ze złożonego oświadczenia
wynika natomiast, że to NTT wykona zasadniczą część przedmiotu zamówienia, do której
wykonania potrzebne jest wskazane w SWZ doświadczenie. Natomiast S&T wykonana
jedynie: prace inżyniera w ilości 32 roboczogodzin podczas wdrożenia projektu, wsparcie
w dostawie i wdrożeniu projektu, wsparcie kierownika projektu do zarządzania projektem.

Ze złożonego oświadczenia wyraźnie zatem wynika, że wdrożenie ma wykonać NTT,
S&T natomiast ma świadczyć bliżej nieokreślone wsparcie, którego nie można utożsamiać
z realizacją wdrożenia. Nie jest więc tak, jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym,
że S&T będzie wykonywać wdrożenie systemu. Ponadto, prace inżynierskie zostaną przez
ten podmiot wykonane jedynie w zakresie 32 roboczogodzin, co stanowi niewielki ułamek
całości prac. Wbrew twierdzeniom Przystępującego, z oświadczenia w żadnej mierze nie
wynika, że ww. wymiar roboczogodzin jest dwukrotnie większy z uwagi na przeznaczenie do
realizacji zadania 2 inżynierów. Oświadczenie w tym zakresie jednoznacznie wskazuje liczbę
32 roboczogodzin.

Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Przystępującego, który wskazywał, że:
w praktyce wykonawca realizuje fizyczne wdrożenie wyłącznie w 11 lokalizacjach
pilotażowych, a w pozostałym zakresie jest to praca w formie zdalnej polegająca w razie
takiej potrzeby na ew. wsparciu pracowników Zamawiającego. Nie kwestionując powyższego
faktu zauważyć należy, że wdrożenie ma charakter wielokrotnie szerszy niż tylko
11 lokalizacji pilotażowych i nie ma podstaw do twierdzenia, że tylko dla tych lokalizacji
potrzebne jest doświadczenie wskazane w warunku, a dla pozostałych 461 lokalizacji
doświadczenie takie nie ma znaczenia.

Zauważenia wymaga, że zakres wdrożenia został zdefiniowany w punkcie 8 OPZ

(Szczegółowy zakres wdrożenia), w którym Zamawiający wskazał:

W ramach wykonania usługi wdrożeniowej Wykonawca zobowiązany jest do:

1)    Wykonania audytu obecnej topologii sieci oraz użytych mechanizmów sieciowych pod
kątem wybrania najbardziej optymalnej topologii docelowej.

2)    Wykonania audytu konfiguracji i działania obecnie posiadanych urządzeń sieciowych,
którego konfiguracja ma stanowić punkt wyjścia do opracowania koncepcji wdrożenia
nowego systemu firewall. W zakresie filtracji ruchu należy założyć, że obecna polityka
bezpieczeństwa jest uboga i winna być zbudowana praktycznie od nowa.

3)    Analiza utylizacji używanych obecnie połączeń oraz przepływu danych w sieci pod
kątem aktywnego wykorzystania przez poszczególne usługi i aplikację,

4)    Analiza wymogów bezpieczeństwa u Zamawiającego pod kątem przyszłej polityki na
firewallu włącznie z wywiadem środowiskowym w celu uzupełnienia wiedzy i analizą
działania poszczególnych aplikacji w celu określenia używanych portów TPC/UDP.

5)    Przygotowania koncepcji zmian w topologii, jeśli takie będą wymagane, do osiągnięcia
najbardziej optymalnej pod względem szybkości działania i niezawodności topologii
docelowej.

6)    Przygotowanie koncepcji wdrożenia nowych urządzeń UTM uwzględniając aspekt
współpracy/integracji z sąsiednimi systemami i urządzeniami (typu przełączniki
rdzeniowe, Active Directory), oraz przedstawione przez administratorów wymagania.

7)    Koncepcja wdrożenia poza tradycyjnymi elementami typu reguły filtracji oraz translacji
powinna obejmować szczegółowe wdrożenie wszystkich obsługiwanych przez firewall
funkcji UTM, tunele VPN (typu IPSec oraz SSL), jak również identyfikację
użytkowników z wykorzystaniem kont w Active Directory

8)    Przygotowanie awaryjnej procedury "rollback" na wypadek niepowodzenia wdrożenia,
gwarantującego szybki powrót do stanu pierwotnego zapewniając podtrzymanie
poprawnej pracy usług biznesowych.

9)    Wdrożenia systemu do centralnego zarządzania wszystkimi dostarczonymi
urządzeniami UTM. W systemie centralnego zarządzania powinny zostać zdefiniowane
grupy urządzeń i szablony polityk bezpieczeństwa uwzględniające powyższe aspekty

10)    Wdrożenie sytemu do gromadzenia logów wraz z integracją ze wszystkimi
urządzeniami UTM

11)    Stworzenie centralnej bazy obiektów i polityk dla wszystkich urządzeń UTM

12)    Wdrożenie firewalli UTM w 11 jednostkach pilotażowych w sieci WAN PGL LP
wyszczególnionych w Załącznik nr 10 do Umowy. Należy w szczególności wykonać:

a)    Konfigurację routingów statycznych na firewallu a w razie potrzeby wdrożenia
routingu dynamicznego (RIP, OSPF, BGP),

b)    Konfigurację polityki bezpieczeństwa zgodnie z wytycznymi ze strony
Zamawiającego, nie naruszając wymogów bezpieczeństwa u Zamawiającego.

c)    Konfigurację filtracji stron WWW na podstawie kategorii oraz treści,

d)    Integrację firewalla z systemem autoryzacji Microsoft Active Directory w trybie
transparentnym lub przy użyciu dedykowanych agentów (system musi umożliwiać
obydwa tryby integracji a Zamawiający podczas wdrożenia wybierze właściwy), tak
aby możliwa była identyfikacja użytkowników

13)    Wdrożenie firewalli UTM na styku dedykowanej sieci WAN PGL LP z uwzględnieniem
wszystkich przedstawionych wymagań i zaakceptowanej przez Zamawiającego
koncepcji. Prace należy w szczególności wykonać zgodnie z ww. punktem a-d.

14)    Wykonania rekonfiguracji innych urządzeń i systemów w sieci w celu poprawnej
współpracy z firewallami (uruchomienie agregacji portów LACP, rekonfiguracja STP,
integracja z AD itp.).

15)    Przygotowanie koncepcji wdrożenia łączy zapasowych z wykorzystaniem SD-WAN.

16)    Wykonania testów niezawodności i odporności na różne awarie i scenariusze zdarzeń
(awaria linku, urządzenia, zapętlenie ruchu w switchu w dowolnej strefie, awaria
dowolnego portu w firewallu).

Wymagane przez Zamawiającego doświadczenie odnosić należy do tak określonego
zakresu wdrożenia. Bez znaczenia pozostaje przy tym oświadczenie pracownika producenta
Fortinet, potwierdzające możliwość automatyzacji procesu wdrożenia. Nie zmienia to bowiem
faktu, że Zamawiający wymagał doświadczenia we wdrożeniu i takim doświadczeniem nie
wykazał się konsorcjant, który to wdrożenie będzie wykonywał.

Za nietrafioną należy uznać argumentację Przystępującego, że art. 117 ust. 3 ustawy
Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, żeby całość przedmiotu zamówienia została wykonana
łącznie przez obu wykonawców. W rozpoznawanej sprawie nie mamy bowiem do czynienia
z takim stanem faktyczny - zakres przewidziany do wykonania przez poszczególnych
konsorcjantów jest inny i różni się w sposób istotny.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał spełniania
warunku dotyczącego doświadczenia, niemniej w obecnej sytuacji żądanie odrzucenia jego
oferty nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący nie był bowiem wzywany do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Za niezasadne należy uznać stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym
oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp nie podlega uzupełnieniu
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba podziela i przyjmuje za własne
stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 2648/22, w którym
Izba wskazała: (...) oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp, wbrew wywodom odwołującego, jest
podmiotowym środkiem dowodowym, wymaganym do złożenia wraz z ofertą. O takim
charakterze świadczy choćby to, że przepis art. 117 ust. 4 Pzp odwołuje się do przepisów
art. 117 ust. 2 i ust. 3 Pzp, które określają sposób spełniania warunków przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oświadczenie to nie stanowi zatem
treści oferty sensu stricto. Celem jego złożenia jest bowiem wykazanie warunku udziału
w postępowaniu, a więc odnosi się ono do kwalifikacji podmiotowej. Konsekwencją takiego
charakteru tego oświadczenie jest to, że podlega ono procedurze z art. 128 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp podlega również Wykaz wykonanych dostaw/usług. Zamawiający powinien
więc wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Dokumentami takimi są zarówno ww. wykaz, jak
i oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.

Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 2, w części dotyczącej certyfikatu ISO, Izba
wskazuje, że zarzut ten nie został prawidłowo sprecyzowany w odwołaniu i z tego powodu
należało go uznać za niezasadny. W treści odwołania zawarto jedynie fragmentaryczne
odniesienie do tej kwestii. Dopiero w piśmie procesowym oraz w stanowisku zajętym na
rozprawie zarzut został sprecyzowany, co należy uznać za spóźnione.

Izba stwierdziła, że w odwołaniu trudno doszukać się zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego z powodu przedłożenia przedmiotowego środka dowodowego, który
nie potwierdzał spełniania wymagań SWZ. W petitum odwołania zarzucono Zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum nie spełniało warunku
udziału w postępowaniu, by przedmiot zamówienia w zakresie, w jakim obejmował usługi,
wykonał wykonawca posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, a co za
tym idzie treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i z ustawą, gdyż zakładała
podział zadań pomiędzy konsorcjantami sprzeczny z art. 117 ust. 3 Pzp. Zarzut był więc
związany z niespełnianiem warunku dotyczącego doświadczenia. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego przedstawionym w piśmie procesowym, że w zakresie certyfikatu ISO
postawił on zarzut, że treść oferty niezgodna jest z warunkami zamówienia, wskazać należy,
że niezgodność tę w odwołaniu literalnie powiązano z niespełnianiem warunku dotyczącego
doświadczenia.

Również w uzasadnieniu odwołania trudno dopatrzeć się niezbędnych elementów
zarzutu. Odwołujący ograniczył się tam do opisania stanu faktycznego, tj. przytoczenia
wymagań dotyczących przedmiotowych środków dowodowych oraz do wskazania, który
z Konsorcjantów dysponuje wymaganym certyfikatem. Nie przedstawiono żadnego wywodu
dotyczącego wadliwości złożonego przedmiotowego środka dowodowego. Za wywód taki nie
można uznać tego, że w uzasadnieniu odwołania dwukrotnie wspomniano o braku po stronie
Konsorcjanta, który będzie wykonywał większość zamówienia, wymaganych uprawnień do
prowadzenia danej działalności. Nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający nie określił
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego takich uprawnień, co Odwołujący przyznał
podczas rozprawy. Poza tym, całe uzasadnienie w zakresie zarzutu nr 2 koncentruje się
wokół kwestii posiadania odpowiedniego doświadczenia w związku z przepisami art. 117 ust.
3 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę
Przystępującego z powodu niezłożenia prawidłowego przedmiotowego środka dowodowego,
nie odniósł się też do kwestii dopuszczalności jego uzupełnienia, nie podał, z czego - jego
zdaniem - wynika, że posiadaczem certyfikatu powinien być konkretny konsorcjant.
W związku z powyższym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2


2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Przystępującego w części 3/4 i Odwołującego w części 1/4, biorąc pod uwagę
liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne.

Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Przystępującego w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 22.200,00 zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000,00 +
3.600,00), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5.550 zł (22.200,00 zł x 1/4). Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.050 zł,
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodniczący: .............................

42