Wyrok KIO KIO 293/08

Sygn. akt: KIO/UZP 293/08

WYROK
z dnia 16 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie:Anna Packo
Marek Koleśnikow

Protokolant:Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach 16 kwietnia 2008r. w
Warszawie odwołania wniesionego przezPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„EKOBUD” Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul. Przemysłowa 8od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoUrząd Miasta, 11-200 Bartoszyce, ul. Bohaterów Monte Cassino 1
protestu / protestów*z dnia 18 marca 2008 r.

przy udziale wykonawcy:Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane Jerzy
Piworowicz 11-200 Bartoszyce, ul. Marksa 10B ( Lider Konsorcjum), Zakład Usługowy
„Elbart” Stefan Kozłowski, 11-200 Bartoszyce, ul. Warszawska 1/3, Firma Handlowo-
Usługowa „Pro-bart” Mirosław Mężyński, 11-200 Bartoszyce, ul. Krzywa 5
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „EKOBUD”
Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul. Przemysłowa 8i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4064.zł
00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„EKOBUD” Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul. Przemysłowa 8

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie:XXX) przez .XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego
„EKOBUD” Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul. Przemysłowa 8.

Uzasadnienie

Odwołując się od rozstrzygnięcia Zamawiającego w sprawie oddalenia protestu z dnia 18
marca 2008 r. wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane polegające na rozbudowie i remoncie budynków zespołu
szkół, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust.12 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4,
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 23 ust. 2 i
wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stwierdził,żewybrany wykonawca złożył ofertę jako trzy podmioty wspólnie ubiegające się
o zamówienie. Do oferty nie załączono pełnomocnictwa podmiotów uczestniczących w
wykonaniu zamówienia, tj. nie spełniono wymogu z art. 23 ust. 2 ustawy i pkt 10 ppkt 4 siwz
stanowiącego,żejeżeli upoważnienie do podpisywania oferty nie wynika ze złożonych
dokumentów, do oferty powinno być załączone pisemne pełnomocnictwo do podpisywania
oferty”. Brak pełnomocnictwa powoduje,żeoferta podpisana przez jednego z wykonawców

2

jest nieważna. Brak taki nie może być również uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, gdyż rozporządzenie wykonawcze zawiera zamknięty katalog oświadczeń i
dokumentów, wśród których nie wymienia się pełnomocnictwa określonego w art. 23 ust. 2
ustawy. Wskazany brak oferty stanowi, w ocenie Odwołującego, przesłankę do odrzucenia
oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.
W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazał,żegwarancja ubezpieczeniowa mająca stanowić
wadium została wystawiona tylko na jeden z podmiotów, uczestników konsorcjum, a
dokument wadium nie wskazuje na odpowiedzialność wykonawcy jako konsorcjum, a
wyłącznie jednego z członków. W tym stanie wykonawca winien być wykluczony, a jego
oferta odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy, gdyż oferta nie jest zabezpieczona wadium
w odniesieniu do wszystkich członków konsorcjum.
Odwołujący wskazał również,żewykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu
przetargowym z godnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy i pkt 6 ppkt 3a siwz przez brak
potwierdzenia,żewskazane roboty o wymaganej minimalnej kwocie zostały wykonane
należycie. Załączone referencje nie spełniają wymogów siwz i nie mogą być uzupełnione, co
powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Kolejnym zarzutem do treści wybranej oferty jest stwierdzenie,żetreść oferty nie odpowiada
treści siwz – pkt 6 ppkt 12, w zakresie wymogu załączenia do oferty harmonogramu
zawierającego elementy robót, wartość elementu i układ produkcji w układzie miesięcznym.
Warunku takiego nie spełnia harmonogram wybranego wykonawcy, który złożył
harmonogram tylko w formie opisowej.
Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
konsorcjum firm, wykluczenie i odrzucenie oferty wybranego wykonawcy, powtórzenie
czynności oceny ofert i ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc się zarzutów stwierdził,żejak wynika
z dokumentów złożonych przez Konsorcjum, w jego skład wchodzi trzech wykonawców
prowadzących działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej. Z treści złożonych dokumentów wynika,żedruk oferty został podpisany przez
wszystkich wykonawców. Gwarancję ubezpieczeniową dostarczoną przez konsorcjum
Zamawiający uznał za prawidłową, gdyż w dokumencie tym zostało poprawnie określone
zadanie, któremu ma ona służyć („Rozbudowa i remont budynków Zespołu Szkół nr 1 w
Bartoszycach przy ul Traugutta 23”) oraz dokładnie wskazany beneficjent – Urząd Miasta
Bartoszyce. Gwarancja została wystawiona na wymaganą kwotą i obowiązuje na wymagany
okres związania ofertą. Zamawiający potwierdził przy tym,żezgadza się z Odwołującym, iż
wadium może być wniesione przez jednego z wykonawców w wypadku, gdy ubiegają się oni
wspólnie o udzielnie zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenie warunku pkt 6 ppkt 3
siwz dot. wykazania minimum 1 roboty zgodnej z przedmiotem zamówienia o wartości nie

3

mniejszej niż 1 mln zł Zamawiający podał,żekonsorcjum wskazało wykonanie remontu
internatu Zespołu Szkół Odzieżowych, co spełnia oczekiwania Zamawiającego, a załączone
referencje potwierdzają należyte wykonanie prac.
Również zarzuty do treści harmonogramu rzeczowo-finansowego załączonego do
konkurencyjnej oferty Zamawiający uznał za nieuzasadnione.
Przystępujący do odwołania po stronie Zamawiającego wykonawcy zgłaszający
przystąpienie jako konsorcjum firm wnieśli o oddalenie odwołania w całości, zarzucając
Odwołującemu,żenarusza on zasady uczciwości i szacunku do innych wykonawców oraz
wybiórczo i tendencyjnie przytacza fakty, najczęściej wyrwane z całości tekstów, stawiając
innych w niekorzystnymświetle.Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez trzech
wykonawców, a ponadto została załączona umowa konsorcjum z dnia 29.02.2008 r., w której
strony ustanawiają Lidera w osobie Pana Jerzego Piworowicza i udzielają mu upoważnienia
do ustanowienia pełnomocnictwa w zakresie reprezentacji konsorcjum w przypadku
korzystania ześrodkówodwoławczych. W złożonym na rozprawie piśmie szczegółowo
uzasadnił stanowisko.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, a w
szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, ofertami oraz wysłuchaniu stron i uczestnika ustalił i zważył, co
następuje.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 23 ust. 2 ustawy, tj. niezałączenia prawidłowego
pełnomocnictwa do oferty złożonej przez Konsorcjum ubiegające się o zamówienie – skład
orzekający Izby stwierdza,żezarzut ten potwierdził się. Zgodnie z powołanym przepisem
ustawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego. Brzmienie przepisu wskazuje na obowiązek ustanowienia pełnomocnika. W
przypadku braku ustanowienia pełnomocnika można zatem mówić o naruszeniu przepisu
ustawy, lecz w okolicznościach rozpatrywanej sprawy brak pełnomocnictwa w dacie
składania oferty nie oznacza zajścia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 1 lub 2 ustawy.
Należy uznać,żeprzedsiębiorcy, którzy złożyli ofertę wspólnie i podpisali ją, nadając ofercie
walor pisemności, złożyli wspólną ważną ofertę. Ważność takiej oferty mimo uchybienia
treści przepisu art. 23 ust. 2 Pzp potwierdza Jerzy Baehr w komentarzu do ustawy
stwierdzając: „Jeżeli wykonawcy działający wspólnie naruszą przepis ust. 2 i nie ustanowią
pełnomocnika, wtedy ich działania będą skuteczne pod warunkiem,żekażde pismo,
oświadczenie, itp. będzie podpisane przez każdego z wykonawców działających wspólnie.”
(„Prawo zamówień publicznych, Komentarz”, wyd. trzecie, red. T. Czajkowski, W-wa 2007).

4

Izba podzielając zacytowany pogląd nie wyklucza przy tym uzupełnienia pełnomocnictwa, o
ile członkowie konsorcjum zamierzają powierzyć pełnomocnikowi czynności w postępowaniu
i postępować zgodnie z przepisem prawa.
Kwestią odrębną jest fakt udzielenia pełnomocnictwa, ale nie przedłożenie (okazanie )go
przy dokonywaniu czynności prawnej, w tym m.in. przy złożeniu oferty. Przyznając rację
Odwołującemu, iż pełnomocnictwo nie jest dokumentem, o którym jest mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, zastosowania w takich okolicznościach nie może znaleźć art. 26 ust. 3 Pzp. Powyższe
stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie (sygn. akt V Ca 85/07) oraz wyrokach Zespołów Arbitrów (znak: UZP/ZO/0-
1089/05 oraz UZP/ZO/0-2972/06). Dopuszczalna jest jednak sytuacja uzupełnienia
pełnomocnictwa. W opinii prawnej zawartej na stronie internetowej UZP
http://www.uzp.gov.pl/zawarto pogląd, iż w takich okolicznościach, na podstawie art.
14ustawy pzp znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Wświetleprzepisów tej
ustawy nie budzi wątpliwości, iż strony stosunku cywilnoprawnego mogążądaćod swych
kontrahentów dokumentów niezbędnych do zapewnienia pewności i bezpieczeństwa obrotu
cywilnoprawnego. Należy do nich zaliczyć m.in. dokument pełnomocnictwa.
Odnośnie zarzutu dotyczącego dołączonej do oferty gwarancji ubezpieczeniowej
przez konsorcjum, Izbażegwarancji dostarczonejstwierdziła, Zleceniodawcą
ubezpieczeniowej istotnie jest jeden z uczestników konsorcjum, a pozostali wykonawcy nie
zostali wymienieni w dokumencie gwarancji zapłaty wadium. Należy również wskazać,że
zadanie, w związku z którym została złożona oferta i załączona gwarancja wadialna, jest w
dokumencie wystawionym przez gwaranta – ubezpieczyciela określone jednoznacznie jako
„Rozbudowa i remont budynków Zespołu Szkół nr 1 w Bartoszycach przy ul Traugutta 23”.
Również dokładnie został wskazany beneficjent – Urząd Miasta Bartoszyce. Gwarancja
została wystawiona na wymaganą kwotę i obowiązuje przez wymagany okres związania
ofertą. Uznając,żedokument gwarancji jednoznacznie dotyczy konkretnego postępowania,
a zleceniodawca jest członkiem konsorcjum, które złożyło w tym postępowaniu ofertę, skład
orzekający nie znalazł podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania z powodu
niewniesienia wadium, skoro wadium skutecznie zabezpieczające ofertę zostało wniesione.
Analizując zarzut uchybienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6 ppkt 3a
siwz, w którym Zamawiającyżądałwykazu wykonanych robót budowlanych o określonej
wartości minimalnej z załączeniem dokumentów potwierdzających,żeroboty zostały
wykonane należycie, skład orzekający Izby stwierdził,żedo oferty konsorcjum załączony
został wykaz robót, z których jedna spełnia wyżej powołany warunek specyfikacji.
Jednocześnie wykonawca złożył referencje wystawione przez inwestora czterech z pięciu
robót podanych w wykazie, którym jest Zamawiający, w tym robót spełniających warunki siwz
w przedmiotowym postępowaniu. Referencje dotyczyły okresu wykonywania prac oraz

5

zawierały łączną kwotę z potwierdzeniem należytego wykonania. Informacja nie określała
konkretnych prac, lecz wykonawca potwierdził,żeodnosi się do podanych w wykazie. Izba
uznała to potwierdzenie za wiarygodne, co oznaczażezarzut w tym zakresie jest
nieuzasadniony. Należy przy tym stwierdzić,żetreść i forma sporządzanych przez
zamawiających (inwestorów) dokumentów potwierdzających wykonanie na ich rzecz
określonych zadań nie jest sformalizowana. Nie istnieje nawet utrwalony zwyczaj w tym
zakresie, w tym również wymóg by list referencyjny odnosił się do jednego konkretnego
przedsięwzięcia.
W pkt 10. 19. 10 siwz Zamawiający wymagał złożenia harmonogramu rzeczowo-
finansowego zwanego harmonogramem realizacji inwestycji przygotowanego według
załącznika nr 9 do siwz, a pkt 6. 12 ponowiłżądaniezłożenia harmonogramu rzeczowo-
finansowego stwierdzając,żeharmonogram, przed zawarciem umowy wymaga uzgodnienia
z Zamawiającym w związku z koniecznością etapowania zadania ze względu na
konieczność zachowania ciągłości pracy remontowanej szkoły. Wzór harmonogramu
stanowiący załącznik do siwz zawiera poza tytułem i nazwą przedmiotu zamówienia tabelę z
kolumnami: liczba porządkowa, elementy robót, wartość elementu rozliczeniowego oraz
okres realizacji inwestycji w rozbiciu na lata 2008 i 2009 oraz kolejne miesiące począwszy od
stycznia 2008 r. do sierpnia 2009 r.
Dokument złożony przez przystępującego do odwołania, nazwany harmonogramem
realizacji inwestycji sporządzony został w formie tekstowej, a nie tabelarycznej. W treści
dokonano podziału prac na dwie części wskazując dla każdej z nich zakres prac, termin
realizacji przez wskazanie liczby miesięcy, początku i końca realizacji części oraz wartości i
płatności robót.
W ocenie Izby przyjęcie odmiennej od wzoru formy harmonogramu nie ma w sprawie
znaczenia. Jednocześnie stwierdzić należy,żeZamawiający nie określiłżądanegostopnia
szczegółowości elementów robót i rozliczeniowych pozostawiając tym samym wykonawcom
w tym zakresie dowolność. Oczywiste jest,żeprzewidziany przez Wykonawcę podział prac
stanowiących przedmiot całego zamówienia na 2 części i po 14 etapów bez sprecyzowania
zakresu rzeczowego tych etapów jest harmonogramem o dużym stopniu ogólności, jednakże
okoliczność ta nie odbiera dokumentowi charakteru harmonogramu rzeczowo-finansowego,
zwłaszczażepoza opisanym wyżej wzorem dokumentu Zamawiający nie określił znaczenia,
jakie nadał określeniu „element robót”.
Dokonane przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalenia prowadzą, wświetle
powyższego do rozstrzygnięcia jak w pkt 1 niniejszego wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wOlsztynie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7