POSTANOWIENIE
z dnia 11 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 11 lutego 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
4 lutego 2022 r. przez Odwołującego: PKP CARGO SERVICE sp. z o.o., ul. Grójecka 17,
02-021 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polska Grupa
Górnicza S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu
na rzecz wykonawcy PKP CARGO SERVICE sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 294/22

UZASADNIENIE

Dnia 4 lutego 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca: PKP CARGO SERVICE sp. z o.o.,
ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa (dalej jako: „PKP CARGO SERVICE sp. z o.o. ” albo
„Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na
podstawie pełnomocnictwa z 3 lutego 2022 r. udzielonego przez P. i C. Z. osoby ujawnione
w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Obsługa bocznicy kolejowej
dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Ruda Ruch Bielszowice - z podziałem na
dwa zadania: Zadanie 1 - Obsługa bocznicy kolejowej oraz wykonywanie przewozów
kolejowych w jej obrębie, Zadanie 2 - Diagnostyka, konserwacja i bieżące utrzymanie
infrastruktury kolejowej”, numer postępowania: 462101087, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.01.2022 r. pod nr
2022/S 018-044942 przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp”.

Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:

a)    art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie
zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez wprowadzenie
zróżnicowanego terminu płatności za realizację przedmiotu umowy przez wykonawcę
w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego bądź dużego
przedsiębiorcy, co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez
poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;

b)    art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC i w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy
z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych poprzez sformułowanie postanowień § 4 ust. 11b Istotnych postanowień umowy
(załącznik nr 5 do SWZ) w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku
prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie
w Istotnych postanowieniach umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być
wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody.
Wnosił o uwzględnienie odwołania i dokonanie modyfikacji treści Istotnych postanowień
umowy (załącznik nr 5 do Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”),
zwanych dalej „IPU”, poprzez usunięcie wszystkich postanowień odnoszących się do terminu
płatności faktury wynoszącego 120 dni i ustalenie w treści IPU jednolitego, dla wszystkich
wykonawców, terminu płatności faktury wynoszącego 60 dni.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu,

w zakresie opublikowania postanowień SWZ, w tym IPU, co miało miejsce dnia 26 stycznia
2022 r. w profilu Nabywcy Zamawiającego pod nr 462101087
().

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię
odwołania (e-mailem tego samego dnia, jak odwołanie) wraz z załącznikami
Zamawiającemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Zamawiający w dniu 04 lutego 2022 r. (w Profilu Nabywcy Zamawiającego pod
numerem sprawy 462101087) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie nastąpiło.

W dniu 10 lutego 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty
odwołania. Stwierdził, że: „(...) uznał odwołanie w całości i dokonał zmiany treści SWZ
pismem nr 72/EZP/BR/55/22 z dnia 04.02.2022r., w zakresie jak niżej. Odwołanie dotyczy
następujących postanowień SWZ: § 4 ust. 11 Załącznika nr 5 do SWZ „IPU” - w zakresie
w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od daty doręczenia faktury
Zamawiającemu (dla Wykonawców posiadających status dużego przedsiębiorcy), a ze
względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do
zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich
przedsiębiorstw określonych w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014
z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem
wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z 26.06.2014
r.),wprowadza termin płatności wynoszący 60 dni od daty doręczeni faktury Zamawiającemu.
Zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w zakresie sekcji III. 1.7.

„Główne warunki finansowe i uzgodnienia płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich
przepisów je regulujących” oraz modyfikacji treści § 4 ust.11 Załącznika nr 5 do SWZ, który
otrzymał nowe brzmienie: 11. „Termin płatności faktur dokumentujących zobowiązania
wynikające z Umowy wynosi 60 dni od daty wpływu faktury do Zamawiającego. Wykonawca
składa oświadczenie o posiadaniu statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy,
średniego przedsiębiorcy, dużego przedsiębiorcy, które stanowiło będzie załącznik nr 4 do
Umowy".    Odpowiedź została podpisana przez osobę umocowaną wskazaną

w protokole ZP-PN mogącą wpływać na wynik.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.

Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego
postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten
stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem
że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1
pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego
nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący:

5