Sygn. akt: KIO 2942/22

WYROK

z dnia 22 listopada 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Katarzyna Prowadzisz
Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 18 listopada 2022 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 listopada 2022 roku przez
odwołującego wykonawcę J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przewozy Autokarowe - J. K. z siedzibą w Gdańsku

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta Gdańska w imieniu
której działa Gdańskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Gdańsku

przy udziale wykonawcy A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU
MIŁAD A. M. z siedzibą w Żukowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2942/22 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w całości.

Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu na świadczenie usług przewozowych

w zakresie dowożenia uczniów z terenu Gminy Miasta Gdańska do placówek
edukacyjnych i szkół specjalnych w roku szkolnym 2022/2023 zadania nr 3 tj.
Dowożenie uczniów z niepełnosprawnościami do placówki w Gdańsku unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy J. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przewozy Autokarowe - J. K. z siedzibą w Gdańsku
dokonanej w dniu 28 października 2022 roku.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badani i oceny ofert
ww. postępowaniu o udzielnie zamówienia, w zakresie zadania 3 Dowożenie uczniów
z niepełnosprawnościami do placówki w Gdańsku z uwzględnieniem oferty
wykonawcy J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewozy

Autokarowe - J. K. z siedzibą w Gdańsku.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Miasta Gdańska w imieniu
której działa Gdańskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Gdańsku i:

2.1    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewozy Autokarowe -
J. K. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,

2.2    zasądza od Zamawiającego - Gmina Miasta Gdańska w imieniu której działa
Gdańskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawcy
J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewozy Autokarowe -
J. K. z siedzibą w Gdańsku kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:..............................................

Sygn. akt: KIO 2942/22

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający - Gmina Miasta Gdańska w imieniu której działa Gdańskie Centrum
Usług Wspólnych z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego wartość przekracza wyrażoną w złotych kwotę 215 000 euro
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług przewozowych
w zakresie dowożenia uczniów z terenu Gminy Miasta Gdańska do placówek edukacyjnych
i szkół specjalnych w roku szkolnym 2022/2023

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 14 września 2022 roku pod numerem 2022/S 177-501239.

W dniu 7 listopada 2022 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1710
ze zm.; dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie
dowożenia uczniów z terenu Gminy Miasta Gdańska do placówek edukacyjnych i szkół
specjalnych w roku szkolnym 2022/2023 (2022/S 177-501239), odnośnie odrzucenia oferty
Odwołującego, dot. zadania nr 3 tj. Dowożenie uczniów z niepełnosprawnościami do
placówki w Gdańsku.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, podczas gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca
spełnił warunki udziału w postępowaniu, na żądanie Zamawiającego zgodnie z SWZ
przekazał właściwy wykaz. Odwołujący zatem spełnia warunki zamówienia, gdyż zgodnie z
wezwaniem i przepisami rozporządzenia z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, przedstawił wykaz aplikacji, a zatem potwierdził, iż posiada
aplikację do zarządzania flotą, jednocześnie potwierdzając warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:

1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

2) ewentualnie w przypadku dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

przez Zamawiającego - unieważnienie tej czynności,

3)    dokonanie oceny ofert uwzględniając złożoną przez Odwołującego ofertę w sposób
zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych,

4)    uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto Odwołujący wniósł o:

1)    przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego,

2)    przeprowadzenie dowodów z dokumentacji załączonej do niniejszego odwołania
na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia,

3)    zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w maksymalnej wysokości.

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania gdyż jest wykonawcą
w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych i ubiegał się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia dokonanego przez Zamawiającego
i odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający uniemożliwił Wykonawcy uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, zatem
czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem Prawa zamówień publicznych
pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego,
co ma bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania. Gdyby Zamawiający prawidłowo
zastosował się do przepisów ustawy Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

Zamawiający w dniu 14 września 2022 r. ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego wartość przekracza wyrażoną w złotych kwotę 215 000 euro
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług przewozowych
w zakresie dowożenia uczniów z terenu Gminy Miasta Gdańska do placówek edukacyjnych i
szkół specjalnych w roku szkolnym 2022/2023.

Zamawiający w dniu 7 października sporządził protokół z otwarcia ofert. W zakresie części 3,
której dotyczy niniejsze odwołanie wpłynęło 5 ofert, w tym oferta Odwołującego. Jednakże
przed dokonaniem oceny ofert Zamawiający dnia 28 października przesłał informację
o odrzuceniu oferty J. K.. Oferta Odwołującego została odrzucona jako niezgodna z
warunkami zamówienia. Z działaniem Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził.
Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez jego
zastosowanie w niniejszej sprawie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
podczas gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący spełnia bowiem
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, dlatego też oferta ta powinna podlegać ocenie,
a ponadto zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

Wyjaśniając powyższe Odwołujący odwołał się do treści SWZ. Warunki udziału w
postępowaniu wskazano w rozdziale 6 SWZ. Warunki zdolności technicznej i zawodowej
znajdują się w punkcie 4 tego rozdziału. W niniejszej sprawie istotny jest punkt 4.3 SWZ,
który wskazuje, iż w celu potwierdzenia tego warunku Wykonawca wykaże, że posiada
aplikację do zarządzania flotą, w ramach której przekaże zamawiającemu
jednostanowiskową licencję na użytkowanie oprogramowania do obsługi systemu
rejestrującego pracę każdego z zakontraktowanych pojazdów (GPS), ważną przez cały
okres trwania umowy lub adres strony internetowej, login i hasło do programu Wykonawcy
(użytkownika). Program winien umożliwiać Zamawiającemu pozyskiwanie danych, o których
mowa w pkt. b, na bieżąco (podgląd on-line) oraz historycznie za ostatnie trzy miesiące.
Następnie w rozdziale 8 SWZ dotyczącym podmiotowych środków dowodowych wskazano,
iż przed wyborem oferty najkorzystniejszej zamawiający zgodnie z art. 126 ustawy PZP
wzywa Wykonawcę, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone w Rozdziale 6,
punkcie I, ust. 2, 3 oraz 4 (4.1-4.4) oraz poniższych podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających brak podstaw wykluczenia typu informacja KRS i inne.

Zgodnie z przywołanym wyżej postanowienie SWZ przed wyborem najkorzystniejszej oferty
Zamawiającym zwrócił się do Odwołującego pismem z dnia 7 października 2022 r.
do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone
w Rozdziale 6 SWZ w punktach 1-4, w tym do złożenia wykazu aplikacji do zarządzania
flotą, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w rozdziale 6 SWZ w ustępie 4.3.

Pismem z dnia 17 października 2022 r. J. K. przedstawił wykaz aplikacji, w którym wskazał,
iż aplikacja do zarządzania flotą pojazdów to „Flotman”. Dodatkowo zgodnie
ze wskazaniem w SWZ, mimo, iż Zamawiający nie wymagał tego w wezwaniu, przekazał
adres strony internetowej, login i hasło do programu Wykonawcy (użytkownika), ważne przez
cały okres trwania umowy.

Zamawiający nie był usatysfakcjonowany jednak przekazanymi danymi i 20 października
2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie - wyjaśnienia sposobu
logowania się do wskazanej aplikacji Flotman, ponieważ Zamawiający nie był w stanie się
zalogować. Powyższe wezwanie w ocenie Odwołującego nie jest zgodne z jakimikolwiek
przepisami Prawa zamówień publicznych, niemniej jednak J. K. odpowiedział na to
wezwanie, wskazując iż hasło będzie aktywne po podpisaniu umowy w dniu rozpoczęcia
usługi. Brak jest bowiem podstaw, aby Zamawiający miał dostęp do lokalizacji autobusów
Odwołującego przed rozpoczęciem wykonywania zamówienia.

Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, aktualne na
dzień ich złożenia. Jednocześnie w art. 128 ust. 6 ustawy zamieszczono delegację
ustawową do określenia w drodze rozporządzenia rodzajów podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, okresu ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na
uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków
dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposobów komunikacji między
zamawiającym a wykonawcą. W związku z tym należy wziąć pod uwagę rozporządzenie
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415), którego przedmiotem jest określenie
rodzajów podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów lub oświadczeń jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy. W § 9 ww. rozporządzenia wskazano podmiotowe
środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z tym przepisem w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych, m.in. wykazu robót
budowlanych, wykazu dostaw lub usług, wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia publicznego itd. W przypadku przedmiotowej sprawy, znaczenie ma § 9 ust. 1
punkt 10, który stanowi, iż zamawiający może żądać wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu
lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami.

Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący podał, że pierwsze wezwanie wystosowane przez
Zamawiającego do złożenia wykazu aplikacji do zarządzania flotą było prawidłowe i
prawidłowo odpowiedział na nie Odwołujący. Bezpodstawnie zatem Zamawiający wezwał
ponownie Wykonawcę o wyjaśnienia w zakresie loginu i hasła, ponieważ jest to niezgodne z
treścią cytowanych przepisów rozporządzenia dotyczącego podmiotowych środków
dowodowych. Zgodnie z SWZ Wykonawca zapewniał dostęp do aplikacji przez cały okres
trwania umowy. Jednocześnie na potwierdzenie posiadania aplikacji w dniu złożenia oferty
do niniejszego odwołania przedkłada się umowę zawartą z Flotman Sp. z o.o. na okres od
dnia 12.09.2022 do 12.10.2023 r.

W związku z powyższym brak wątpliwości, iż Odwołujący spełniał warunki udziału w
postępowaniu w dniu złożenia oferty oraz w dniu odpowiedzi na wezwanie w postaci
przekazania wykazu aplikacji do zarządzania flotą. Nadto prawidłowo odpowiedział na
wezwanie Zamawiającego, przekazując wykaz aplikacji do zarządzania flotą. Niezgodne z
rzeczywistością jest zatem twierdzenie Zamawiającego, iż Wykonawca po otrzymaniu
wezwania do złożenia dokumentów z dnia 7 października br. nie wykazał w żaden sposób,
że jest w posiadaniu aplikacji do zarządzania flotą pojazdów. Wykonawca wykonał bowiem
wezwanie zgodnie z poleceniem Zamawiającego przedkładając wykaz, a nawet więcej,
ponieważ przedstawił również stronę internetową, login i hasło, czyli dane do logowania,
które będą używane do realizacji umowy.

Odwołujący podkreślił, że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie aplikacji
do zarządzania flotą, zgodnie z pkt. 4.3 SWZ. Odwołujący posiadał zatem aplikację, a więc
spełniał warunki udziału w postępowaniu. Przywołując zapisy SWZ aplikacja ma pozwalać
zamawiającemu w szczególności na śledzenie każdego pojazdu realizującego kurs
w ramach realizacji zadania w czasie rzeczywistym na mapie, gromadzenie danych
o zrealizowanych kursach, generowanie raportów dziennych i miesięcznych o przejechanych
kilometrach - a zatem obejmuje dane dotyczące wykonywania umowy. Nie ma zatem
podstaw aby Zamawiający monitorował pojazdy i pracowników Odwołującego przed
rozpoczęciem umowy na etapie oceny ofert. Aplikacja Flotman, którą posiada J. K. spełnia
funkcje wskazane w SWZ, a co za tym idzie oferta Odwołującego jest zgodna
z warunkami udziału w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego, w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do faktu posiadania
aplikacji przez Wykonawcę, powinien on wezwać zgodnie z ww. rozporządzeniem do
przedłożenia informacji o podstawie do dysponowania aplikacją, a nie wprowadzać w błąd
Odwołującego pytaniami, dlaczego Zamawiający nie może się zalogować do aplikacji. Już
po pierwszym wezwaniu Odwołujący dodatkowo podał stronę internetową i nazwę aplikacji,
na której to znajdują się wszelkie informacje o funkcjonalności systemu, wskazujące
na wielowymiarowość zarządzania i monitoringu floty pojazdów.

Opisane wyżej okoliczności faktyczne i prawne w ocenie Odwołującego uzasadniały
konieczność wniesienia przedmiotowego odwołania. Brak podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, bowiem wszystkie warunki oferta
ta spełnia. W oparciu o wskazane wyżej okoliczności stwierdzić należy, iż czynność
odrzucenia oferty Odwołującego jest nieprawidłowa i dokonana z naruszeniem przepisów
ustawy, co winno skutkować uwzględnieniem odwołania w całości. Uwzględniając powyższą
argumentację Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, a także o dokonanie oceny ofert uwzględniając również ofertę Odwołującego
i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uwzględnienie
zarzutów przedstawionych w powyższym uzasadnieniu ma bezpośredni wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji na uznanie oferty Odwołującego
za najkorzystniejszą z uwagi na spełnienie wszystkich wymogów. Oferta Odwołującego jest
zgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego skorzystanie z niniejszego środka
ochrony prawnej przez Odwołującego było konieczne i uzasadnione, a Odwołujący
podtrzymuje swoje żądania wyrażone w niniejszym odwołaniu. Odwołujący wniósł
o przeprowadzenie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, gdyż Odwołujący chciałby
mieć możliwość wypowiedzenia się na rozprawie w zakresie przedmiotowego odwołania
po otrzymaniu stanowiska Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 listopada 2022 roku
od czynności Zamawiającego z dnia 28 października 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w dniu 14 listopada 2022 roku
(poniedziałek), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił, po stronie Zamawiającego wykonawca A.
M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPHU MIŁAD A. M. z siedzibą w
Żukowie. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego było skuteczne. Na
posiedzeniu z udziałem stron nie stawił się uczestnik postępowania odwoławczego, który w
dniu 14 listopada 2022 roku został prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia z
udziałem stron w przedmiotowej sprawie odwoławczej, co w dniu 16 listopada 2022 roku
potwierdził uczestnik postępowania odwoławczego w wiadomości zwrotnej do Krajowej Izby
Odwoławczej (w aktach sprawy). Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy niestawiennictwo strony
lub uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie
rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 16 listopada 2022 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.

Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu załączonego
do odwołania.

Izba ustaliła:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający zawarł następujące
postanowienia:

ROZDZIAŁ 6. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

I. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają

wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez
zamawiającego dotyczące:

(■■■)

4. zdolności technicznej lub zawodowej: w celu potwierdzenia spełniania tego warunku,
Wykonawca:

(■■■)

4.3 wykaże, że posiada aplikację do zarządzania flotą, w ramach której:

a)    przekaże zamawiającemu jednostanowiskową licencję na użytkowanie
oprogramowania do obsługi systemu rejestrującego pracę każdego z zakontraktowanych
pojazdów (GPS), ważną przez cały okres trwania umowy lub adres strony internetowej, login
i hasło do programu Wykonawcy (użytkownika). Program winien umożliwiać Zamawiającemu
pozyskiwanie danych, o których mowa w pkt. b, na bieżąco (podgląd on-line) oraz
historycznie za ostatnie trzy miesiące. Dane, o których mowa w pkt. b mają być
prezentowane na podkładzie mapy województwa pomorskiego.

b)    Aplikacja musi pozwalać zamawiającemu przynajmniej na:

•    śledzenie każdego pojazdu realizującego kurs w ramach zadania w czasie
rzeczywistym na mapie i zapisywanie tras (wraz z opcją alertów o przekroczeniu
wskazanego obszaru)

•    gromadzenie danych archiwalnych o zrealizowanych w ramach zadania kursach tj.
trasie i czasie zatrzymania w miejscach wsiadania/wysiadania przewożonych osób,

•    generowanie raportów dziennych i miesięcznych o przejechanych na wskazanej
trasie kilometrach, z podziałem na odcinki;

•    umożliwienie porównania trasy przejechanej z trasą optymalną (najszybszą);

•    identyfikację kierowcy

c)    Każdy pojazd musi być wyposażony w kamerę wideo, rejestrator umożliwiający
archiwizowanie i przeglądanie zgromadzonych nagrań w celu zapewnienia bezpieczeństwa
przewożonym osobom oraz stację dokującą lub złącze pozwalające na przeniesienie danych
do komputera zewnętrznego. Monitoring ma być prowadzony zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, w szczególności z przepisami odnoszącymi się do ochronydanych
osobowych.

d)    Kamera zamontowana w przedniej części pojazdu powinna mieć na tyle szerokie
pole widzenia, aby obraz z kamery obejmował całą przestrzeń pasażerską pojazdu.

e)    Funkcjonalność systemu monitoringu wnętrza pojazdu powinna umożliwiać:

•    bieżące rejestrowanie zdarzeń w całej przestrzeni pasażerskiej pojazdu podczas
realizacji usługi przewozu,

•    zapis obrazu o jakości pozwalającej na identyfikację osób-dotyczy obsługi
pojazdu(minimalna rozdzielczość HD 1280x720),

•    kodowanie lub zabezpieczenie zapisywanego obrazu „znakiem wodnym”, aby mógł
stanowić dowód w postępowaniu dochodzeniowym i sądowym,

•    zapisywanie na dysku co najmniej 120 godzin pracy, z możliwością ustawienia
rejestracji z nadpisywaniem najstarszych nagrań lub bez nadpisywania. Zapisane nagrania
mogą być trzymane nie dłużej niż 90 dni od daty nagrania.

ROZDZIAŁ 8. PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWEORAZ INNE DOKUMENTY LUB
OŚWIADCZENIA, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY WCELU POTWIERDZENIA
SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW
WYKLUCZENIA

1.    Zamawiający żąda przedstawienia następujących dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku istnienia przesłanek wykluczenia w
postepowaniu.

Wykonawca składa wraz z formularzem ofertowym, aktualne na dzień składania ofert,
oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ),dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu i przesłanek wykluczenia z postępowania -
załącznik nr 3do SWZ.

(■■■)

2.    Przed wyborem oferty najkorzystniejszej zamawiający zgodnie z art. 126 ustawy wzywa
Wykonawcę, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na
dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, które zostały określone w Rozdziale 6, punkcie I, ust. 2, 3 oraz 4
(4.41-4.4)oraz poniższych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak
podstaw wykluczenia:

Zamawiający, pismem z dnia 7 października 2022 roku wezwał wykonawcę J. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewozy Autokarowe - J. K. z siedzibą
w Gdańsku (dalej: Odwołujący):

na podstawie art. 126 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U z 2022 r., poz.
1710) wzywa wykonawcę Przewozy Autokarowe J. K, ul. Zelwerowicza 4, 80-516 Gdańsk
do złożenia następujących dokumentów w postepowaniu przetargowym ROG-
ZP.231.63.2022.MR: świadczenie usług przewozowych w zakresie dowożenia uczniów z
terenu Gminy Miasta Gdańska do placówek edukacyjnych i szkół specjalnych w roku
szkolnym 2022/2023, zgodnie z zapisami w SWZ, Rozdział 8, ust. 2 w zakresie zadania nr 3:
(■■■)

e) wykaz aplikacji do zarządzania flotą, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w rozdziale 6

SWZ w ustępie 4.3 (wraz z informacją o monitoringu i jego funkcjonalności);

Odwołujący, w przesłanych dokumentach nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie
spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 13 października 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego:
na podstawie art. 128 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U z 2022 r., poz.
1710) wzywa wykonawcę Przewozy Autokarowe J. K, ul. Zelwerowicza 4, 80-516 Gdańsk
do uzupełnienia następujących dokumentów w postepowaniu przetargowym ROG-
ZP.231.63.2022.MR: świadczenie usług przewozowych w zakresie dowożenia uczniów z
terenu Gminy Miasta Gdańska do placówek edukacyjnych i szkół specjalnych w roku
szkolnym 2022/2023 w zakresie zadania 3 dotyczące:

1. Wskazania aplikacji do zarządzania flotą pojazdów, potwierdzenia i wskazania
funkcjonalności tejże aplikacji, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w rozdziale 6 SWZ w
ustępie 4.3, ppkt a) - e), czyli:

a)    (^)Program winien umożliwiać Zamawiającemu pozyskiwanie danych, o których mowa w
pkt. b, na bieżąco (podgląd on-line) oraz historycznieza ostatnie trzy miesiące. Dane, o
których mowaw pkt. b mają być prezentowane na podkładzie mapy województwa
pomorskiego.

b)    Aplikacja musi pozwalać zamawiającemuprzynajmniej na:

•    śledzenie każdego pojazdu realizującegokurs w ramach zadania w czasie rzeczywistym na
mapie i zapisywanie tras (wraz z opcją alertów o przekroczeniu wskazanego obszaru)

•    gromadzenie danych archiwalnych o zrealizowanych w ramach zadania kursach tj. trasie i
czasie zatrzymania w miejscach wsiadania/wysiadania przewożonych osób,

•    generowanie raportów dziennych i miesięcznych o przejechanych na wskazanej trasie
kilometrach, z podziałem na odcinki;

•    umożliwienie porównania trasy przejechanej z trasąoptymalną (najszybszą);

•    identyfikację kierowcy

c)    Każdy pojazd musi być wyposażony w kameręwideo, rejestrator umożliwiający
archiwizowanie i przeglądanie zgromadzonych nagrań w celu zapewnienia bezpieczeństwa
przewożonym osobom oraz stację dokującą lub złącze pozwalające na przeniesienie danych
dokomputera zewnętrznego. Monitoring ma być prowadzony zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, w szczególności z przepisami odnoszącymi się do ochrony danych
osobowych.

d)    Kamera zamontowana w przedniej części pojazdu powinna mieć na tyle szerokie pole
widzenia, aby obraz z kamery obejmował całą przestrzeń pasażerską pojazdu.

e)    Funkcjonalność systemu monitoringu wnętrza pojazdu powinna umożliwiać:

•    bieżące rejestrowanie zdarzeń w całej przestrzeni pasażerskiej pojazdu podczas realizacji
usługi przewozu,

•    zapis obrazu o jakości pozwalającej na identyfikację osób - dotyczy obsługi pojazdu
(minimalna rozdzielczość HD 1280x720),

• kodowanie lub zabezpieczenie zapisywanego obrazu „znakiem wodnym”, aby mógł
stanowić dowód w postępowaniu dochodzeniowym i sądowym,

• zapisywanie na dysku co najmniej 120 godzin pracy, z możliwością ustawienia
rejestracji z nadpisywaniem najstarszych nagrań lub bez nadpisywania. Zapisane
nagrania mogą być trzymane nie dłużej niż 90 dni od daty nagrania.

(■■■)

Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w dniu 17 października przesłał między
innymi dokument z dnia 17 października 2022 roku sporządzony przez Odwołującego
zawierający oświadczenie:

Aplikacja do zarządzania flotą pojazdów „ Flotman”

strona http: // app flotman.pl

Login: busyj. k. @gmail. com

Hasło: transiT3

Zamawiający za pismem z dnia 20 października 2022 roku wezwał Odwołującego:
na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z 2022 r., poz.
1710) wzywa wykonawcę Przewozy Autokarowe J. K, ul. Zelwerowicza 4, 80-516 Gdańsk
do udzielenia wyjaśnień w postepowaniu przetargowym ROG-ZP.231.63.2022.MR:
świadczenie usług przewozowych w zakresie dowożenia uczniów z terenu Gminy Miasta
Gdańska do placówek edukacyjnych i szkół specjalnych w roku szkolnym 2022/2023 w
zakresie zadania 3 dotyczących:

1. Wyjaśnienia sposobu logowania się do wskazanej aplikacji FLOTMAN.PL:

Pod wskazanym w oświadczeniu z dnia 17.10.2022 r. adresem http: //app flotman.pl nie
istnieje bezpośrednia strona startowa aplikacji. Po wejściu na sugerowaną stronę:
, istnieją dwa rodzaje programu: Flotman app i Flotmann Classic - w tym
drugim zaś dwie wersje (nowa i stara). W żadnym z nich zamawiający nie był się w stanie
zalogować poprzez podany login i hasło. Zamawiający wzywa do wyjaśnień, jak prawidłowo
zalogować się do wskazanej aplikacji oraz gdzie znajdzie informacje potwierdzające
poniższe funkcjonalności:

a)    (...)Program winien umożliwiać Zamawiającemu pozyskiwanie danych, o których
mowa w pkt. b, na bieżąco (podgląd on-line) oraz historycznieza ostatnie trzy miesiące.
Dane, o których mowaw pkt. b mają być prezentowane na podkładzie mapy województwa
pomorskiego.

b)    Aplikacja musi pozwalać zamawiającemuprzynajmniej na:

• śledzenie każdego pojazdu realizującegokurs w ramach zadania w czasie
rzeczywistym na mapie i zapisywanie tras (wraz z opcją alertów o przekroczeniuwskazanego
obszaru)

•    gromadzenie danych archiwalnych o zrealizowanych w ramach zadania kursach tj.
trasie i czasie zatrzymania w miejscach wsiadania/wysiadania przewożonych osób,

•    generowanie raportów dziennych i miesięcznych o przejechanych na wskazanej
trasie kilometrach, z podziałem na odcinki;

•    umożliwienie porównania trasy przejechanej z trasąoptymalną (najszybszą);

•    identyfikację kierowcy

2. Wyjaśnienia sposobu dokumentującego monitoring we wskazanych do realizacji usługi
pojazdach.

W dokumentach zamówienia zamawiający wskazał, że:

a)    każdy pojazd musi być wyposażony w kameręwideo, rejestrator umożliwiający
archiwizowanie i przeglądanie zgromadzonych nagrań w celu zapewnienia bezpieczeństwa
przewożonym osobom oraz stację dokującą lub złącze pozwalające na przeniesienie danych
dokomputera zewnętrznego. Monitoring ma być prowadzony zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, w szczególności z przepisami odnoszącymi się do ochrony danych
osobowych.

b)    Kamera zamontowana w przedniej części pojazdu powinna mieć na tyle szerokie
pole widzenia, aby obraz z kamery obejmował całą przestrzeń pasażerską pojazdu.

c)    Funkcjonalność systemu monitoringu wnętrza pojazdu powinna umożliwiać:

•    bieżące rejestrowanie zdarzeń w całej przestrzeni pasażerskiej pojazdu podczas
realizacji usługi przewozu,

•    zapis obrazu o jakości pozwalającej na identyfikację osób - dotyczy obsługi pojazdu
(minimalna rozdzielczość HD 1280x720),

•    kodowanie lub zabezpieczenie zapisywanego obrazu „znakiem wodnym”, aby mógł
stanowić dowód w postępowaniu dochodzeniowym i sądowym,

•    zapisywanie na dysku co najmniej 120 godzin pracy, z możliwością ustawienia
rejestracji z nadpisywaniem najstarszych nagrań lub bez nadpisywania. Zapisane nagrania
mogą być trzymane nie dłużej niż 90 dni od daty nagrania.

Dostarczone dotychczas zamawiającemu dokumenty nie wskazują wprost - zdaniem
zamawiającego - na spełnianie tego warunku. Zamawiający zatem wzywa do wyjaśnień, w
jaki sposób Wykonawca udokumentował lub poświadczył posiadania przez pojazdy tej
funkcjonalności (monitoring).

Zamawiający przypomina o konieczności składania oświadczeń w formie pisemnej w postaci
elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym).

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył oświadczenie z dnia 21
października 2022 roku o treści:

Oświadczam, że aplikację Flotman i monitoring wewnętrzny dla zadania nr 3 uruchomię
po podpisaniu umowy, w dniu rozpoczęcia usługi.

Pismem z dnia 29 października 2022 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego,
że odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie zadania nr 3:

Zamawiający na podstawie art. 226, ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz. U z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) odrzuca ofertę Wykonawcy Przewozy Autokarowe
J.K., ul. Zelwerowicza 4, 80-516 Gdańsk złożoną w postepowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, nr. ROG-ZP.231.63.2022.MR; Świadczenie usług
przewozowych w zakresie dowożenia uczniów z terenu Gminy Miasta Gdańska do placówek
edukacyjnych i szkół specjalnych w roku szkolnym 2022/2023.

UZASADNIENIE

W ofercie Wykonawcy, złożonej zgodnie z wymogami oraz w terminie, w części dotyczącej
zadania nr 3 - „Dowożenie uczniów z niepełnosprawnościami do placówki w Gdańsku
(Dowóz ok. 20 uczniów do specjalnych placówek na terenie Gminy Miasta Gdańska: SOSW
nr 2”- Wykonawca po otrzymaniu wezwania do złożenia dokumentów z dnia 7 października
br. nie wykazał w żaden sposób, że jest w posiadaniu aplikacji do zarządzania flotą
pojazdów. Po weryfikacji ponownie złożonych dokumentów przez Wykonawcę, po uprzedniej
prośbie o ich uzupełnienie z dnia 13 października okazało się, że podane dane logowania nie
umożliwiają zalogowania do „aplikacji GPS". W obliczu tej sytuacji zgodnie z art. 128, ust. 4
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) Zamawiający
wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w kwestii sposobu logowania się do wskazanej
aplikacji oraz wyjaśnienia sposobu dokumentującego monitoring we wskazanych do
realizacji usługi pojazdach. Dostarczone dotychczas dokumenty nie wskazywały wprost na
spełnienie tego warunku. Wykonawca w odpowiedzi na wezwania do wyjaśnień z dnia 20
października br. oświadczył, że aplikację do zarządzania flotą i monitoring wewnętrzny
uruchomi dopiero w dniu świadczenia usługi. Zatem nie spełnił on wytycznych wskazanych w
rozdziale 6 SWZ w ustępie 4.3 dotyczących funkcjonalności aplikacji oraz monitoringu:
„zdolności technicznej lub zawodowej: w celu potwierdzenia spełniania tego warunku,
Wykonawca: (...)

4.3 wykaże, że posiada aplikację do zarządzania flotą, w ramach której:

a) przekaże zamawiającemu jednostanowiskową licencję na użytkowanie
oprogramowania do obsługi systemu rejestrującego pracę każdego z zakontraktowanych
pojazdów (GPS), ważną przez cały okres trwania umowy lub adres strony internetowej, login
i hasło do programu Wykonawcy (użytkownika). Program winien umożliwiać
Zamawiającemu pozyskiwanie danych, o których mowa w pkt. b, na bieżąco (podgląd on-
line) oraz historycznie za ostatnie trzy miesiące. Dane, o których mowa w pkt. b mają być
prezentowane na podkładzie mapy województwa pomorskiego.
b) Aplikacja musi pozwalać zamawiającemu przynajmniej na:

•    śledzenie każdego pojazdu realizującego kurs w ramach zadania w czasie
rzeczywistym na mapie i zapisywanie tras (wraz z opcją alertów o przekroczeniu
wskazanego obszaru)

•    gromadzenie danych archiwalnych o zrealizowanych w ramach zadania kursach tj.
trasie i czasie zatrzymania w miejscach wsiadania/wysiadania przewożonych osób,
generowanie raportów dziennych i miesięcznych o przejechanych na wskazanej trasie
kilometrach, z podziałem na odcinki;

•    umożliwienie porównania trasy przejechanej z trasą optymalną (najszybszą); •
identyfikację kierowcy

c)    Każdy pojazd musi być wyposażony w kamerę wideo, rejestrator umożliwiający
archiwizowanie i przeglądanie zgromadzonych nagrań w celu zapewnienia bezpieczeństwa
przewożonym osobom oraz stację dokującą lub złącze pozwalające na przeniesienie
danych do komputera zewnętrznego. Monitoring ma być prowadzony zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z przepisami odnoszącymi się do
ochrony danych osobowych.

d)    Kamera zamontowana w przedniej części pojazdu powinna mieć na tyle szerokie pole
widzenia, aby obraz z kamery obejmował całą przestrzeń pasażerską pojazdu.

e)    Funkcjonalność systemu monitoringu wnętrza pojazdu powinna umożliwiać:

•    bieżące rejestrowanie zdarzeń w całej przestrzeni pasażerskiej pojazdu podczas
realizacji usługi przewozu,

•    zapis obrazu o jakości pozwalającej na identyfikację osób - dotyczy obsługi pojazdu
(minimalna rozdzielczość HD 1280x720),

•    kodowanie lub zabezpieczenie zapisywanego obrazu „znakiem wodnym”, aby mógł
stanowić dowód w postępowaniu dochodzeniowym i sądowym,

•    zapisywanie na dysku co najmniej 120 godzin pracy, z możliwością ustawienia
rejestracji z nadpisywaniem najstarszych nagrań lub bez nadpisywania. Zapisane nagrania
mogą być trzymane nie dłużej niż 90 dni od daty nagrania.”

Biorąc powyższe pod uwagę powyższe aspekty Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5) pzp odrzuca ofertę Wykonawcy Przewozy Autokarowe J. K., ul. Zelwerowicza 4, 80-
516 Gdańsk złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o nr ROG-
ZP.231.63.2022.MR, jako dokument, który jest niezgodny z warunkami zamówienia
określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami.

Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:

- art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

2) została złożona przez wykonawcę:

(.)

b)niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy jej treść jest zgodna z warunkami
zamówienia. Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu, na żądanie
Zamawiającego zgodnie z SWZ przekazał właściwy wykaz. Odwołujący zatem spełnia
warunki zamówienia, gdyż zgodnie z wezwaniem i przepisami rozporządzenia z dnia
23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przedstawił wykaz aplikacji,
a zatem potwierdził, iż posiada aplikację do zarządzania flotą, jednocześnie potwierdzając
warunki udziału w postępowaniu - Izba uznała zarzut za zasadny.

Izba stwierdza na wstępie, że zarówno Zamawiający - jak również w następstwie
czynności Odwołujący - dokonali nieprawidłowego wskazania podstawy prawnej w oparciu
o którą dochodzi do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z uwagi na
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, choć nie było objęte to
zarzutami postępowania odwoławczego, dla poprawności i prawidłowości dalszego wywodu
niezbędne jest wskazanie, że odnosząc się do dokumentu specyfikacji warunków
zamówienia i ukształtowanego tam warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, wymagania Zamawiającego odnośnie aplikacji do zarządzania
flotą - jakie sam Zamawiający tworzy - stanowią warunek udziału w postępowaniu, a nie
warunek zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy,
natomiast warunki udziału w postępowaniu stanowią inną kategorię warunków, których nie
należy utożsamiać z warunkami zamówienia i regulowane są w oparciu o art. 57 pkt 2
ustawy oraz art. 112 ust 1 ustawy ora, jak w tym przypadku w odniesieniu do warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej regulowane są w
oparciu o art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy i art. 116 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający ukształtował warunki udziału
w postępowaniu i dokonał oceny ich spełnienia przez Odwołującego (w zasadzie
niespełnienia), a w konsekwencji odrzucenia oferty, ale odrzucenia oferty Odwołującego
dokonuje w oparciu o niewłaściwą z racji odniesienia do tych warunków udziału
w postępowaniu podstawę prawną. Dla odrzucenia oferty w postępowaniu, w kontekście
oceny niespełnienia warunków udziału w postępowaniu właściwą jest podstawa z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b. Błędne kwalifikacja i to zarówno co do podstawy prawnej jak również
wywodu merytorycznego, oparta na braku spełnienia warunku zamówienia, a nie braku
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu utrzymana jest również w piśmie
procesowym Zamawiającego (str. 6 i 7). Potwierdza to w ocenie Izby niezrozumienie po
stronie Zamawiającego podstawowych i zarazem kluczowych dla zamówienia publicznego
pojęć jak warunek zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
niezasadność części twierdzeń Zamawiającego opartych o niezgodność oferty z SWZ.

Przechodząc do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w punkcie 4.3 SWZ (w rozdziale odnoszącym ukształtowanych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu) w przedmiotowej sprawie odwoławczej w zakresie
zadania nr 3 Izba uznała czynność Zamawiającego, tj. czynność odrzucenia oferty
Odwołującego za nieprawidłową.

Izba stwierdza, że Zamawiający ukształtował warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej opisując go w punkcie 4.3 rozdziału 6 Warunki udziału
w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale 8 SWZ dotyczącym podmiotowych
środków dowodowych wskazał jedynie, że „przed wyborem oferty najkorzystniejszej
zamawiający zgodnie z art. 126 ustawy wzywa Wykonawcę, do złożenia w wyznaczonym
terminie nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które zostały
określone w Rozdziale 6, punkcie I, ust. 2, 3 oraz 4 (4.41-4.4) oraz poniższych
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia:”

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że w ramach uprawnienia do kształtowania
warunku udziału w postępowaniu, w przypadku gdy warunek taki zostanie przez
Zamawiającego wprowadzony do postępowania rodzi się obowiązek po stronie
Zamawiającego do określenia podmiotowego środka dowodowego, który służyć ma
potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postepowaniu (art. 7 pkt 17 ustawy - definicja
podmiotowego środka dowodowego). Obowiązek kształtowania podmiotowego środka
dowodowego na potwierdzenie spełnienia określonego przez Zamawiającego w specyfikacji
warunków zamówienia (dalej: SWZ) warunku udziału w postępowaniu wynika w sposób
jednoznaczny z art. 134 ust. 1 pkt 9 zgodnie z którym w SWZ Zamawiający obowiązany jest
zawrzeć wykaz podmiotowych środków dowodowych. Tym samym Zamawiający obowiązany
jest podać określić podmiotowe środki dowodowe dla określonego warunku udziału w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Samo wskazanie, jak w rozpoznawanym
przypadku, że wykonawca ma złożyć podmiotowe środki dowodowe dla określonych
warunków udziału w postępowaniu nie stanowi w żaden sposób spełnienia obowiązku
podania wykazu podmiotowych środków dowodowych. Zakres podmiotowych środków
dowodowych jakich może żądać od wykonawcy Zamawiający na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu regulowany jest w rozporządzeniu Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy do którego to rozporządzenia odsyła art. 128 ust 6
ustawy, zgodnie z którym Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze
rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy,
w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.

Ww. rozporządzenie w § 9 przewiduje szereg podmiotowych środków dowodowych
jakich może wymagać Zamawiający na potwierdzenie ukształtowanych warunków udziału
w postępowaniu i z katalogu tych dokumentów Zamawiający uprawniony jest, a zarazem
obowiązany w przypadku ustanowienia warunku udziału w postępowaniu, do wskazania
w SWZ w wykazie podmiotowych środków dowodowych jakich żąda od Zamawiającego.
Prawodawca uregulował również w § 10 ww. rozporządzenia uprawnienie dla
Zamawiającego, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający może, zamiast podmiotowych środków
dowodowych, o których mowa w § 9, żądać oświadczenia wykonawcy o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. Jednakże już z treści tego przepisu w sposób
jednoznaczny wynika, że Zamawiający może żądać oświadczenia, co oznacza, że w wykazie
podmiotowych środków dowodowych żądanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu ukształtowanego w SWZ Zamawiający obowiązany jest podać, że takiego
oświadczenia, mającego potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, żąda
od wykonawcy.

W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Zamawiający nie wskazał żadnego podmiotowego
środka dowodowego, który miał zostać złożony przez wykonawcę dla potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ, w tym na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału określonego w rozdziale 6 pkt 4.3 SWZ. To po stronie
Zamawiającego ukształtowany jest wymów podania wykazu podmiotowych środków
dowodowych, które następnie Zamawiający powinien weryfikować pod kontem wykazania
przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku braku wykazu
podmiotowych środków dowodowych - tak jak w przypadku rozpoznawanej sprawy -
Zamawiający, który nie podał wykazu podmiotowych środków dowodowych nie ma
możliwości zweryfikowania spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
W postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca składa dokumenty - podmiotowe
środki dowodowe zgodnie z wykazem, czyli enumeratywnie wskazanymi dokumentami jakich
żąda Zamawiający na potwierdzenie każdego określonego w SWZ warunku udziału
w postępowaniu. W przypadku, gdy wykazu podmiotowych środków dowodowych brak jest
w SWZ to niedopuszczalne na etapie oceny ofert jest kształtowanie jakichkolwiek wymagań
co do składanych dokumentów i w zasadzie określanie ich na etapie oceny podmiotowych
środków dowodowych.

W rozpoznawanej sprawie w zasadzie błąd w czynnościach Zamawiającego powstał już
na etapie wezwania z dnia 7 października 2022 roku, bowiem wzywając wykonawcę
do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu z punktu 4.3 - Izba odnosi się
do wezwania jedynie w zakresie określonym zarzutem odwołania - zażądał dokumentu
wykaz aplikacji do zarządzania flotą, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w rozdziale 6 SWZ
w ustępie 4.3 (wraz z informacją o monitoringu i jego funkcjonalności), który to dokument
nie był w żaden sposób określony w SWZ w rozdziale 8. Dopiero na etapie tego wezwania
pojawiło się zdefiniowanie zakresu informacji jakich w ramach podmiotowego środka
dowodowego żąda Zamawiający jak również określenia zakresu informacji jakich żąda
od wykonawcy Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Niezmiennie w orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym, za
nieuprawnione należy uznać kształtowanie wymagań co do dokumentów jakie mają być
składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu
składania ofert w postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego prezentowanego w trakcie
rozprawy wynikało również, że nawet tworząc nieuprawnionego w oparciu o SWZ wezwania
do złożenia niewykazanych w SWZ dokumentów nie miał przekonania o tym jaki dokument
miałyby w odpowiedzi na to wezwanie złożyć wykonawca, bowiem Zamawiający wskazywał
zarówno na oświadczenie - spełnienie warunku miało nastąpić przez oświadczenie co do
posiadania aplikacji i przekazania licencji do aplikacji Zamawiającemu - albo na umowę
potwierdzająca posiadanie aplikacji, jak czynili to inni wykonawcy.

W ocenie Izby Zamawiający nie był uprawniony, w oparciu o treść SWZ, do wezwania
wykonawcy do złożenia dokumentu określonego w wezwaniu z 7 października 2022 roku a
dotyczącego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu z punktu 4.3
rozdziału 6 Warunki udziału w postępowaniu, bowiem taki dokument - podmiotowy środek
dowodowy - nie został przez Zamawiającego wykazany (podany) w SWZ. Oznacza to, że
wszystkie kolejne następcze czynności podejmowane przez Zamawiającego, tj. wezwanie z
dnia 13 października 2022 roku do uzupełnienia tego dokumentu jak również wezwanie z
dnia 20 października 2022 roku do złożenia wyjaśnień w tym zakresie były wadliwe i nie
mają żadnego oparcia w obowiązujących przepisach prawa. W konsekwencji czynność
oceny dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonana przez
Zamawiającego również jest wadliwa, bowiem Zamawiający nie był uprawniony do oceny
dokumentów, których zgodnie z postanowieniami SWZ żądać nie mógł, bo ich na etapie
przed składaniem ofert nie żądał. Fakt, że Odwołujący składał dokumenty na wezwania
Zamawiającego oraz złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego nie zmienia tego,
że Zamawiający nie był uprawniony do żądania dokumentów, których nie określił i nie
konwaliduje w żaden sposób wadliwych czynności Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba za bezprzedmiotowy uznała dowód złożony przy odwołaniu
przez Odwołujacego.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia
obowiązujących przepisów tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy (Izba dokonał subsumpcji
stanu faktycznego do istniejącego stanu prawnego i wskazała podstawę prawną właściwą
dla podjętej w dniu 28 października 2022 roku czynności Zamawiającego), a w konsekwencji
do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Tym samym Izba nakazała w postępowaniu na świadczenie usług
przewozowych w zakresie dowożenia uczniów z terenu Gminy Miasta Gdańska do placówek
edukacyjnych i szkół specjalnych w roku szkolnym 2022/2023 zadania nr 3 tj. Dowożenie
uczniów z niepełnosprawnościami do placówki w Gdańsku unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Odwołującego dokonanej w dniu 28 października 2022 roku
oraz powtórzenie czynności badani i oceny ofert ww. postępowaniu o udzielnie zamówienia,
w zakresie zadania 3 Dowożenie uczniów z niepełnosprawnościami do placówki w Gdańsku
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez
Zamawiającego nie dokonał on wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.

W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z przyczyn wskazanych przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania. Izba nie zasadziła innych poza wpisem od odwołania
kosztów Odwołującemu pomimo złożonego wniosku, bowiem nie przedstawił do zamknięcia
rozprawy żądnych faktur ani rachunków lub spisu kosztów, a co wynika z § 5 pkt 2 ww.
rozporządzenia.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: .........................................

22