Sygn. akt: KIO 2943/21

WYROK

z 15 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński
Emil Kawa
Ewa Kisiel

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 10 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 października 2021 r. przez wykonawcę PSI Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, przy udziale:

1. wykonawcy Emerson Process Management Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,

2. wykonawcy Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

3. wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.    Oddala odwołanie.

2.    Kosztami postępowania obciąża odwołującego PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu i:

2.1    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,

2.2    zasądza od odwołującego - PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
zamawiającego - Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. z siedzibą
w Konstancinie-Jeziornej kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego
z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 2943/21

Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej (dalej:
Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn.: „Aktualizacja (upgrade) oprogramowania
podsystemów SCADA oraz EMS Systemu DYSTER”, numer: 2021/WNP-0168-DU-OP-AB,
(dalej: postępowanie).

Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało zamieszczone 29 września 2021 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 189-492963.

4 października 2021 r. wykonawca PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej:
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności
i zaniechania Zamawiającego zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1.    art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b oraz art. 388 pkt 1 Pzp przez wszczęcie postępowania
w trybie z wolnej ręki mimo braku spełnienia przesłanek, o których mowa
w ww. przepisie,

2.    art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz nieproporcjonalny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

W uzasadnieniu zamówienia w trybie z wolnej ręki Zamawiający powołał się na przesłanki
udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp. W ocenie
Odwołującego uzasadnienie było bardzo ogólne i lakoniczne oraz pomijało szereg istotnych
okoliczności.

Zgodnie z OPZ: „Wynikiem realizacji przedmiotu Zamówienia będzie Zmodernizowany
System DYSTER” (str. 3); „Wynikiem realizacji przedmiotu Zamówienia będzie też płynne
przejęcie obsługi procesów i zadań realizowanych obecnie przez System DYSTER
zainstalowany w Krajowej Dyspozycji Mocy oraz pięciu Obszarowych Dyspozycjach Mocy
przez Zmodernizowany System DYSTER zlokalizowany w siedzibach Zamawiającego
w Konstancinie-Jeziornej oraz w Warszawie, ul. Mysia 2” (str. 4); „Wymaga się, aby
w Zmodernizowanym Systemie DYSTER w poszczególnych Lokalizacjach Systemu zostały
zaprojektowane, zaktualizowane i wdrożone następujące typy Środowisk [...]” (pkt 5.2,
str. 16).

Zdaniem Odwołującego przedmiotem postępowania było zaprojektowanie i wdrożenie
nowego systemu DYSTER zwanego przez Zamawiającego „Zmodernizowanym Systemem
DYSTER”. Oczywistym rozwiązaniem alternatywnym/zastępczym w stosunku do zakupu
nowego systemu w postaci zmodernizowanego systemu DYSTER (w trybie z wolnej ręki
od dotychczasowego wykonawcy - Siemens) byłby zakup w trybie konkurencyjnym nowego
systemu, spełniającego wymagania Zamawiającego określone w opisie przedmiotu
zamówienia.

Zdaniem Odwołującego system posiadany przez Zamawiającego jest przestarzały i nie
odpowiada aktualnym standardom, stąd potrzeba jego zastąpienia innym systemem: „Z
uwagi na naturalny postęp technik informatycznych, procedur cyberbezpieczeństwa oraz
starzenie się infrastruktury sprzętowo-systemowej, istnieje potrzeba modernizacji Systemu
DYSTER (.)” (pkt 5 protokołu Postępowania). Aktualny system Odwołującego i zapewne
także innych wykonawców niewątpliwie mogą spełnić oczekiwania Zamawiającego.

Zamawiający uzasadnienie wyboru trybu w kontekście istnienia rozsądnego rozwiązania
alternatywnego lub zastępczego ograniczył wyłącznie do możliwości wykonania modernizacji
obecnie posiadanego oprogramowania przez innych wykonawców, niż dostawca tego
systemu: „Dla osiągnięcia powyższych celów modernizacji Systemu DYSTER, nie istnieje
rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze w stosunku do aktualizacji
oprogramowania Spectrum” (pkt 5 protokołu postępowania). Jednak celem samym w sobie
nie była modernizacja posiadanego systemu DYSTER, lecz nabycie systemu spełniającego
obiektywnie uzasadnione wymagania Zamawiającego. Taki cel był możliwy do osiągnięcia
nie tylko przez zakup Zmodernizowanego Systemu DYSTER, ale zakup i wdrożenie także
innych systemów, innych wykonawców. Modernizacja tego systemu objęta postępowaniem,
to dostosowanie posiadanego przez SIEMENS rozwiązania do potrzeb Zamawiającego.
Analogicznie inni wykonawcy mogliby dostosować swoje systemy do tych potrzeb.

Zamawiający wskazał, że zamówienie mogło być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych
przepisów: „Oprogramowanie Systemu DYSTER zostało dostarczone i wdrożone u
Zamawiającego

na podstawie umów zawartych z podmiotami koncernu Siemens, z których ostatnia to
umowa nr PSE/DO/O-UO/353/2006 z 10 maja 2006 r. zawarta z polskim oddziałem
koncernu, firmą Siemens Sp. z o.o. Postanowienia ww. umowy zawierają klauzule
wyłączności praw
na dostarczone oprogramowanie Spectrum, wyłączające udostępnianie oprogramowania
i jego dokumentacji technicznej osobom trzecim (§ 15, § 21, Załącznik nr 26). Prawa
wyłączne (autorskie prawa majątkowe) do oprogramowania Spectrum należą zatem do
koncernu Siemens (Siemens AG, następca prawny Siemens Power Transmission and
Distribution, Inc.). Koncern Siemens, w tym spółka Siemens AG, nie wyraża zgody na
udostępnienie kodów źródłowych oprogramowania Spectrum. Koncern Siemens nie posiada
w Polsce autoryzowanych partnerów rozwijających lub obsługujących to rozwiązanie -
jedynym podmiotem świadczącym takie usługi jest polski oddział koncernu - Siemens Sp. z
o.o.”. Jednakże wskazana przesłanka ma charakter pozorny, ponieważ Zamawiający
bezpodstawnie ograniczył przedmiot zamówienia wyłącznie do modernizacji systemu
DYSTER. Z oczywistych względów inni wykonawcy, niż Siemens, w przypadku, gdyby
Zamawiający zastosował rozwiązanie na które wskazał Odwołujący i wszczął postępowanie,
którego przedmiotem byłby zakup systemu spełniającego jego wymagania, a nie
modernizacja konkretnego systemu - DYSTER, nie potrzebowaliby żadnych kodów
źródłowych do oprogramowań składających się na system DYSTER, ponieważ bazowaliby
na własnych rozwiązaniach.

Zamawiający prawidłowo zidentyfikował to rozsądne rozwiązanie alternatywne/zastępcze
w postaci dostawy i wdrożenia Nowego Systemu SCADA/EMS, zamiast modernizacji
posiadanego systemu. Zamawiający poczynił nawet szeroko zakrojone działania w celu
zrealizowania tego rozwiązania - Zamawiający przed wszczęciem postępowania
przeprowadził dialog techniczny w oparciu o Pzp z 2004 r. (dalej: Dialog Techniczny).
Ogłoszenie o Dialogu Technicznym ukazało się 3 marca 2018 r., zaś zostało zakończone
protokołem końcowym z 24 sierpnia 2021 r. Zgodnie z treścią pkt 2 ogłoszenia o Dialogu
Technicznym - „Określenie celu i przedmiotu Dialogu”, Zamawiający wskazał:

„Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie art. 31a-31c ustawy z 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579, z późn. zm.) ogłaszają
Dialog techniczny (zwany dalej „Dialogiem”), poprzedzający postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę i wdrożenie Nowego Systemu SCADA/EMS w PSE
S.A.”. Dialog Techniczny trwał ponad 3 lata, a w tym czasie dochodziło do kilkukrotnych
interakcji

z wykonawcami, którzy uczestniczyli w Dialogu Technicznym. Wraz z zaproszeniem
do udziału w Dialogu Technicznym Zamawiający przekazał wykonawcom dokumenty
opisujące jego wymagania względem Nowego Systemu SCADA/EMS, tj. Wstępną
Specyfikację Wymagań, na którą składały się:

-    Wymagania dla Architektury systemu SCADA/EMS,

-    Wymagania dla Graficznego Interfejsu Użytkownika,

-    Wymagania dla Modułu Danych Historycznych,

-    Wymagania dla Multisite,

-    Wymagania dla Operacji Sterowniczych i Nadzorczych,

-    Wymagania dla Przetwarzania Alarmowania,

-    Wymagania dla Przetwarzania Danych,

-    Wymagania dla Symulatora,

-    Wymagania dla Wymiany Danych ICCP,

-    Wymagania dla Modułu Zarządzania Modelem,

-    Wymagania dla Telemechaniki,

-    Wymagania dla EMS,

-    Wymagania dla IT,

-    Załącznik 1 - flagi i znaczniki,

-    Załącznik 2 - listy alarmowe i zdarzeń,

-    Załącznik 3 - okno operacyjne, - Załącznik 4 - karta przełączeń,

-    Załącznik 5 - wzory szablonów ekranów raportowych,

-    Załącznik 6 - Automatyki ARNE/ARST na stacjach elektroenergetycznych,

-    Załącznik 7 - Tablica Synoptyczna,

-    Słownik pojęć.

Jak opisał Zamawiający podczas Dialogu Technicznego: „Celem przekazania Wstępnej
Specyfikacji Wymagań jest pozyskanie Państwa stanowiska i opinii dotyczących wstępnego
opisu przedmiotu zamówienia. W tym celu prosimy o odniesienie się do wszystkich
wymagań zawartych we Wstępnej Specyfikacji, w szczególności przez przypisanie ich do
następujących kategorii:

a)    Wymaganie zrozumiałe, aktualne rozwiązanie Uczestnika Dialogu spełnia wymaganie,

b)    Wymaganie zrozumiałe, aktualne rozwiązanie Uczestnika Dialogu nie spełnia
wymagania,

c)    Wymaganie niezrozumiałe:

i. niejasne, niezrozumiale napisane,

ii.    zbyt ogólnikowe, wymagające doprecyzowania np. w kontekście innych wymagań
(wskazać jakich),

iii.    sprzeczne z innymi wymaganiami (wskazać jakie)”.

Dlatego Zamawiający posiadał już przygotowaną dokumentację, aby wszcząć postępowanie
w trybie konkurencyjnym na zakup systemu. Informacje przekazywane przez uczestników
Dialogu Technicznego pochodziły sprzed kilku lat (pierwsze informacje były przekazywane
w połowie 2018 r., natomiast ostatnie na początku 2020 r.), więc aktualnie systemy tych
wykonawców spełniałyby wymagania Zamawiającego w jeszcze większym zakresie.
Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania wskazał także: „Z uwagi
na naturalny postęp technik informatycznych, procedur cyberbezpieczeństwa oraz starzenie
się infrastruktury sprzętowo-systemowej, istnieje potrzeba modernizacji Systemu DYSTER,
przy jednoczesnym utrzymaniu dotychczasowych procedur działania tego systemu oraz
kompetencji i doświadczenia personelu Zamawiającego, przez dokonanie aktualizacji jego
oprogramowania. Dla zapewnienia bezpieczeństwa i ciągłości pracy KSE niezbędne jest
zachowanie dotychczasowych funkcjonalności Systemu DYSTER opartych na architekturze
systemu, koncepcji jej budowy, istniejących już dedykowanych rozszerzeniach
oprogramowania Spectrum uwzględniających specyfikę pracy KSE, które stanowią efekt
doświadczeń zgromadzonych przez lata pracy służb dyspozytorskich prowadzących ruch
sieciowy, identyfikujących zagrożenia pracy sieci, eliminujących je oraz podejmujących
środki zaradcze na przyszłość. Modernizacja Systemu DYSTER musi być powiązana
z zachowaniem doświadczeń i kompetencji służb dyspozytorskich w wykorzystaniu jego
funkcji oraz administratorów w samodzielnej obsłudze systemu. Konieczne jest również
utrzymanie powiązań z innymi systemami Zamawiającego”.

W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał:

1)    W cytowanym fragmencie Zamawiający nie wymienił okoliczności przemawiających
za wyborem trybu zamówienia z wolnej ręki, lecz na własne potrzeby. Był to de facto
element OPZ, który nie korelował z uzasadnieniem konieczności udzielenia
zamówienia konkretnemu wykonawcy z przyczyn związanych z ochroną praw
wyłącznych, czy z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Zamawiający
nie twierdził i nie próbował wykazać, że tylko modernizacja systemu DYSTER
pozwoliłaby osiągnąć te cele. To cele zostały postawione przed modernizacją. Takie
same cele należałoby postawić przez zakupem nowego systemu.

2)    Nie było podstaw do uznania, że inni wykonawcy nie dostarczyliby wymaganych
przez Zamawiającego funkcjonalności w ramach swoich systemów.

3)    Inni wykonawcy, a w każdym razie Odwołujący, mogliby również dostarczyć
i te funkcjonalności, które realizowane są przez dedykowane rozszerzenia
oprogramowania Spectrum.

4)    Specyfika pracy KSE mogłaby być zaimplementowana w rozwiązaniach innych
wykonawców, niż Siemens, jeśli tylko Zamawiający postawiłby odpowiednie
wymagania w OPZ. Zamawiający jako gospodarz postępowania identyfikował swoje
potrzeby, zaś rolą wykonawców było dostarczenie takiego rozwiązania.

5)    Dostarczenie systemu innego wykonawcy, zamiast modernizacji Systemu DYSTER,
nie wykluczałoby zachowania doświadczeń i kompetencji służb dyspozytorskich
w wykorzystaniu jego funkcji oraz administratorów w samodzielnej obsłudze systemu.

6)    Oczywistym byłoby także utrzymanie powiązań z innymi systemami Zamawiającego,
ponieważ takie powiązania występują u wszystkich użytkowników tego typu
systemów.

Rozwiązanie alternatywne/zastępcze w postaci zakupu nowego systemu w trybie
konkurencyjnym byłoby ze wszech miar rozsądne:

1)    Zamawiający mógłby wymagać, aby system realizował potrzebne Zamawiającemu
funkcjonalności oraz postawić wymagania w celu zapewnienia bezpieczeństwa
i ciągłości pracy KSE.

2)    Zamawiający posiadał gotowy (lub bardzo zaawansowany) opis przedmiotu
zamówienia na potrzeby alternatywnego/zastępczego rozwiązania, tj. zakupu
nowego systemu SCADA/EMS w ramach np. przetargu nieograniczonego.

3)    Nowy system mógłby być dostarczony w takim samym czasie, co modernizacja
systemu DYSTER. Zgodnie opisem przedmiotu zamówienia czas na dostarczenie
zmodernizowanego systemu DYSTER to 24 miesiące, a w takim samym czasie
możliwe byłoby dostarczenie innego systemu przez innego wykonawcę, w tym przez
Odwołującego.

4)    Zakup systemu w procedurze konkurencyjnej to możliwość pozyskania znacznie
korzystniejszych ofert.

5)    Zamawiający nie byłby uzależniony od jednego wykonawcy.

6)    Zamawiający mógłby od razu zakupić w ramach postępowania infrastrukturę
sprzętowo-programową dla systemu. Było to o tyle istotne, że w tym postępowaniu
będzie ona zakupywana oddzielnie przez Zamawiającego na podstawie ustaleń
z Siemens (pkt 5.4). Takie rozwiązanie powoduje, że Zamawiający nie wie jaka ona
konkretne będzie. Ta infrastruktura będzie wynikać z architektury zmodernizowanego
systemu DYSTER, która może być różnie określona w tym zakresie, w jakim
Zamawiający nie określił jej w OPZ. Mogłoby się zatem okazać, że inne systemy,
przy spełnieniu wymagań Zamawiającego co do architektury (pkt 4 i 5 OPZ) byłyby
zdecydowanie bardziej zoptymalizowane w tym zakresie, a Zamawiający poniósłby
mniejsze wydatki.

Modernizacja systemu DYSTER będzie wymagała głębokich zmian w stosunku
do posiadanego obecnie przez Zamawiającego systemu. Będzie to system zbudowany
na nowo. Tak samo system dostarczony przez innego wykonawcę byłby systemem
zbudowanym w oparciu o posiadane przez tych wykonawców systemy. Każdy
z dostarczonych systemów byłby nowym systemem - każdy z tych systemów musiałby
uwzględniać specyficzne wymagania Zamawiającego, co Zamawiający silnie zaakcentował
w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania. Dlatego też wykonawca Siemens nie posiadał
gotowych rozwiązań funkcjonujących u innych jego klientów, których mógłby użyć
bez konieczności ich przeprojektowania u Zamawiającego. Ponadto Siemens musiałby
przeprojektować/przebudować i na nowo wdrożyć system DYSTER, co wynika z
konieczności jego dostosowania do rozwoju informatycznego i wymagań
cyberbezpieczeństwa.

W pkt 2.1, 2.2 i 3 OPZ wskazane zostało jak wiele modułów podlega zmianom. Zamawiający
postawił wymóg (pkt 5.2 OPZ), by w zmodernizowanym systemie DYSTER w
poszczególnych lokalizacjach zostały zaprojektowane, zaktualizowane i wdrożone
następujące typy Środowisk:

a)    Środowisko Produkcyjne,

b)    Środowisko Pre-produkcyjne,

c)    Środowisko Rozwojowe,

d)    Środowisko Administracyjne,

e)    Środowisko Zarządzania Instalacją, Konfiguracją i Zmianą,

f)    Środowisko Użytkowników Biuro,

g)    Środowisko Szkoleniowe.

Planowana zmiana dotyczyć będzie zatem wszystkich środowisk (całego istniejącego
systemu) i zaprojektowania ich na nowo, a nie np. dołożenia dodatkowych modułów, oprócz
już istniejących, nie objętych zmianami. W związku z koniecznością zaprojektowania tego
systemu, oprócz wskazanego pkt 5.2 OPZ stanowiącego wprost o projektowaniu i wdrażaniu
środowisk, OPZ zawierał także inne postanowienia, typowe dla wdrażania nowych
systemów, m.in.:

1)    migracja danych z obecnego systemu DYSTER do zmodernizowanego systemu
na potrzeby testów FAT, SAT oraz na potrzeby uruchomienia produkcyjnego - str. 3,

2)    opracowanie dokumentacji testowej oraz wykonanie testów PRE-FAT oraz testów
FAT - str. 3,

3)    przeprowadzenie testów SAT sprawdzających poprawność działania
zmodernizowanego systemu - str. 3,

4)    uruchomienie produkcyjne zmodernizowanego systemu DYSTER - str. 3,

Wynikiem realizacji przedmiotu zamówienia będzie też płynne przejęcie obsługi procesów
i zadań realizowanych obecnie przez system DYSTER zainstalowany w Krajowej Dyspozycji
Mocy oraz pięciu Obszarowych Dyspozycjach Mocy przez zmodernizowany system
zlokalizowany w siedzibach Zamawiającego - str. 4,

Fakt, że Zamawiający wymagał w ciągu 24 miesięcy zaprojektowania, zaktualizowania
i wdrożenia, wyraźnie wskazywał na to, że przedmiotem zamówienia nie była wyłącznie
aktualizacja - upgrade (tj. podniesienie systemu z niższej wersji oprogramowania do wersji
wyższej), która jest zwykle zautomatyzowana i nie wymaga aż 24 m-cy. Tyle czasu
potrzebne jest dla przedsięwzięcia wdrożeniowego, zakrojonego na szeroką skalę zupełnie
nowego systemu SCADA/EMS.

Specyfika wdrożeń systemów klasy SCADA/EMS wiąże się z koniecznością zachowania
ciągłości nadzoru i sterowania infrastrukturą sieci elektroenergetycznej. W każdym
przypadku proces wdrożenia systemu (nowego dostawcy czy dotychczasowego dostawcy)
odbywa

się równolegle w stosunku do istniejącej wersji systemu i nie polega na nadpisaniu starej
wersji systemu nową, tak jak ma to powszechnie miejsce w przypadku typowej aktualizacji
(upgrade'u) systemu informatycznego. W przypadku systemów SCADA/EMS stara wersja
systemu będzie przez Zamawiającego eksploatowana równolegle (przez co najmniej 24 m-
ce tj. tyle ile przewiduje harmonogram wykonania przedmiotu zamówienia) tj. do czasu
uruchomienia produkcyjnego zmodernizowanego lub nowego systemu. Jest zatem bez
znaczenia czy równolegle wdrażany nowy system SCADA/EMS będzie systemem
dotychczasowego czy nowego dostawcy.

Brak przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze

Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu wskazał także (pkt 5 protokołu postępowania):
„Niezależnie od powyższych okoliczności zamówienie może zostać wykonane wyłącznie
przez dostawcę Systemu DYSTER z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze
z tego względu, że jako jedyny: (1) dysponuje niezbędnym know-how dla wykonania
aktualizacji oprogramowania Spectrum, (2) dysponuje personelem posiadającym niezbędną
i unikatową wiedzę o systemie oraz KSE, (3) posiada referencyjny model odniesienia
dla Systemu DYSTER, wykorzystywany przy rozwiązywaniu problemów technicznych,
i wyłącznie w przypadku aktualizacji Systemu DYSTER możliwe jest utrzymanie tego
rozwiązania, co jest kluczowe dla zapewnienia niezawodności systemu służącego
zarządzaniu KSE”.

Owe „przyczyny techniczne” miały jednak wtórne znaczenie i były irrelewantne dla
przedmiotu zamówienia skoro możliwe do zastosowania byłoby rozsądne rozwiązanie
alternatywne/ zastępcze, w postaci dostarczenia systemu przez innego wykonawcę.

Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji w tym względzie w stosunku do
rozwiązania alternatywnego.

Zamawiający poprzestał jedynie na twierdzeniach i nie przedstawił jakiejkolwiek
argumentacji i uzasadnienia dla swoich tez.

Ponadto żadna ze wskazanych okoliczności nie stanowiła przyczyny technicznej w
rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, lecz odwoływała się do wiedzy i posiadanego
doświadczenia. Wskazane argumenty sprowadzały się do uznania, że Siemens, w
przekonaniu Zamawiającego, jest najlepszym wykonawcą.

Wygoda korzystania ze znanego sprzętu, systemu, technologii przez zamawiającego
również nie jest uznawana za wystarczającą przesłankę rezygnacji z dopuszczenia
rozwiązań alternatywnych lub zastępczych, które istnieją na rynku.

Względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury
konkurencyjnej konkretnemu wykonawcy muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można
było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów
technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość
ma charakter nieprzezwyciężalny. Okoliczności takie w ocenie Odwołującego nie wystąpiły
w postępowaniu.

Zaniechanie przeniesienia praw autorskich niezbędnych do zachowania możliwości
konkurencyjnego udzielania dalszych powiązanych z nim zamówień.

Niezapewnienie przez Zamawiającego kodów źródłowych do oprogramowania wchodzącego
w skład systemu DYSTER nie może być w żadnym wypadku uzasadnieniem dla
zastosowania trybu z wolnej ręki. Zamawiający nie zawarł żadnego uzasadnienia dla
zaniechania nabycia majątkowych praw autorskich i kodów źródłowych przy okazji
nabywania systemu DYSTER.

Skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki możliwe jest tylko w sytuacjach szczególnych,
a szczególny charakter tych sytuacji zależny jest od czynników zewnętrznych - niezależnych
od zamawiającego. Mimo że ani ustawa, ani dyrektywa, wymieniając przyczyny techniczne
bądź też związane z prawami wyłącznymi, nie sformułowały wprost warunku, zgodnie z
którym przyczyny te nie mogą _t wynikać z działania zamawiającego, to tego rodzaju warunek
wynika z zasad traktatowych. Natomiast z dotychczasowej praktyki UZP wynikało, że
wskazywanie przez zamawiających na konieczność udzielania zamówień publicznych w
trybie z wolnej ręki konkretnemu wykonawcy w obszarze zamówień informatycznych w
znacznej ich części jest wynikiem braku dochowania przez zamawiającego należytej
staranności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, czy też przy sporządzaniu projektu
umowy o zamówienie publiczne.

Wykazanie przez Zamawiającego, że zamierzał nabyć usługę objętą ochroną wynikającą
z praw wyłącznych, nie było wystarczające - konieczne było wykazanie, że na rynku nie ma
dostępnego ekwiwalentu (substytutu) takiej usługi. Jeżeli taki substytut danej usługi
lub produktu istnieje, to Zamawiający nie mógł preferować danej usługi lub produktów
objętych ochroną wynikającą z praw wyłącznych.

Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron 25 października 2021 r. wniósł
o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1.    Tabelaryczne przedstawienie przebiegu dialogu technicznego na linii Odwołujący -
Zamawiający (dowód nr 1).

2.    Korespondencja e-mailowa Zamawiającego z Odwołującym dotycząca przedmiotu
zamówienia w postępowaniu (dowód nr 2).

3.    Opinia Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego prezentująca
różnice pomiędzy aktualizacją istniejącego dotychczas oprogramowania,
a wdrożeniem nowego systemu DYSTER na okoliczność wykazania, że
Zamawiający zamawia nowy przedmiot zamówienia (dowód nr 3).

4.    Zaproszenie Odwołującego do udziału w Dialogu Technicznym z 11 kwietnia 2018 r.
(dowód nr 4).

5.    Zawiadomienie z 30 marca 2015 r. o unieważnieniu postępowania w trybie z wolnej
ręki, tj. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowego
realizowanego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na: "Wdrożenie aplikacji sieciowych Energy Management Systems
(EMS) w Obszarowych Dyspozycjach Mocy" (dowód nr 5).

6.    Opracowanie pt. „Rozwój systemów czasu rzeczywistego dla celów sterowania
dyspozytorskiego w KDM" (J. S. , Stowarzyszenie Elektryków Polskich)
na okoliczność wykazania, że Zamawiający zamówił system od innego podmiotu,
niż Siemens (dowód nr 6).

7.    Wydruk Informacji z 1 maja 2018 r. o wyborze przez Sabah Electricity Sdn. Bhd.
(malezyjski odpowiednik Zamawiającego) zintegrowanego rozwiązania produkcji
OSI, na okoliczność wykazania, że udzielając zamówienia na analogiczny przedmiot
zamówienia, ww. podmiot zdecydował się na postępowanie konkurencyjne
(dowód nr 7).

8.    Informacja o postępowaniu konkurencyjnych na modernizację systemu SCADA
w Bośni i Hercegowinie (dowód nr 8).

9.    Ogłoszenie o udzieleniu 7 czerwca 2006 r. wykonawcy Siemens zamówienia
sektorowego przez Zamawiającego na rozbudowę (upgrade) systemu sterowania
dyspozytorskiego DYSTER w KDM i ODM o funkcjonalności Multisite (dowód nr 9).

10.    Zapytanie ofertowe z 16 maja 2013 r. skierowane przez Zamawiającego do KPMG
Advisory Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zaproszenie do złożenia oferty
na „Opracowanie długofalowej strategii rozwoju i utrzymania systemów
informatycznych wsparcia służb dyspozytorskich oraz nadzoru eksploatacji w PSE
S.A." (dowód nr 10).

11.    Dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa - informacja nt. wyceny i harmonogramu
przekazane przez Odwołującego Zamawiającemu w ramach Dialogu Technicznego
z 2018 r. (dowód nr 11).

12.    Porównanie pierwotnie udostępnionej wersji OPZ (zamieszczonego przez
Zamawiającego na platformie zakupowej 29 września 2021 r. wraz z opublikowanym
ogłoszeniem o dobrowolnej przejrzystości ex ante 2021/S 189-492963) z wersją
OPZ ją zmieniającą (zamieszczoną na platformie zakupowej 30 września 2021 r.)
w postępowaniu (dowód nr 12).

13.    Dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa - zestawienie referencji Odwołującego
potwierdzających należytą realizację wdrożeń systemu SCADA przez Odwołującego
(dowód nr 13).

Odwołujący wniósł ponadto o włączenie w poczet materiału dowodowego dokumentacji
z Dialogu Technicznego z 2018 r., który poprzedzał postępowanie (dokumentów
pochodzących od Zamawiającego i Odwołującego w ramach prowadzonej korespondencji),

w tym:

-    zaproszenia z załącznikami,

-    dokumentów złożonych w odpowiedzi na zaproszenie przez Odwołującego,

-    zaktualizowanych wymagań Zamawiającego.

25 października 2021 r. pismo procesowe złożył wykonawca Emerson Process Management
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący Emerson lub Emerson).
Przystępujący poparł stanowisko Odwołującego wskazując ponadto:

Art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp dotyczy sytuacji, gdy na rynku dotyczącym danej dostawy,
usługi lub roboty budowlanej występuje monopol naturalny czy też swego rodzaju monopol
techniczny (technologiczny). Sytuacja taka mogłaby wystąpić np., gdy dany wykonawca
posiadał monopol na wykonywanie danego typu usług, co związane było przykładowo
z pozostającą w jego dyspozycji infrastrukturą lub specyficzną technologią wykonania
określonych dostaw czy usług.

Jakkolwiek charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia można było określić jako
skomplikowany, tak z całą pewnością na rynku informatycznym działa co najmniej kilka
podmiotów posiadających doświadczenie w tworzeniu i aktualizacji tego typu systemów.

Zamawiający miał tego świadomość, skoro przeprowadził Dialog techniczny z udziałem kilku
(dalej: OSI), który to podmiot jest obecnie częścią grupy kapitałowej, do której należy
Przystępujący. W protokole końcowym z Dialogu z 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający sam
podkreślił, że celem Dialogu było „pozyskanie wiedzy o dostępnych na rynku systemach
klasy SCADA/EMS” (pkt 6 Protokołu). Uczestnikami Dialogu były podmioty oferujące tego
typu systemy, mogące dostarczyć Zamawiającemu nowy system SCADA/EMS spełniający
wszystkie wymagania techniczne, funkcjonalne i niefunkcjonalne określone przez PSE.

W Protokole Zamawiający wskazał m.in.:

1.    wymagania, które zmodyfikował w opracowanej specyfikacji w oparciu o przebieg
Dialogu (pkt 6 Protokołu, s. 2-3), polegające chociażby na ich doprecyzowaniu,
ale jednocześnie na odstąpieniu od szczegółowego określenia części wymagań,
poprzestając na określeniu wymaganej przez PSE funkcjonalności;

2.    zagadnienia, które w jego ocenie wymagałyby modyfikacji systemów oferowanych
przez innych niż Siemens uczestników Dialogu przez implementację tzw. rozszerzeń
przez dostawcę nowego systemu SCADA/EMS (pkt 6 Protokołu, s. 3 oraz pkt 7
Protokołu, s. 4);

3.    okoliczności, które jego zdaniem świadczyły o tym, że rynek zaawansowanych
rozwiązań teleinformatycznych dla podmiotów zarządzających w czasie rzeczywistym
pracą rozległych systemów elektroenergetycznych nie oferuje w chwili obecnej
systemu klasy SCADA/EMS zdolnego do obsługi obecnych procesów biznesowych
PSE S.A. bez konieczności wykonania fundamentalnych zmian w oprogramowaniu
tego systemu, jego architekturze, logice działania (pkt 7 Protokołu, s. 4).

We wnioskach z Dialogu Zamawiający podkreślił, że nawet gdyby wymagane zmiany
w systemach oferowanych przez innych niż Siemens uczestników dialogu mogłyby zostać
wprowadzone - co jego zdaniem nie zostało udowodnione - to „nie są możliwe
do implementacji w ramach wymaganego harmonogramu projektu realizowanego w wyniku
otwartego postepowania. Ich zakres, złożoność oraz stopień ingerencji w dotychczasowe
rozwiązanie uczestnika dialogu wyklucza z przyczyn czysto technicznych możliwość
poprawnego wdrożenia wszystkich wymaganych modyfikacji w celu spełnienia wymagań
PSE SA., bez zapewnienia odpowiednio długiego czasu na projektowanie rozwiązania i jego
weryfikację w ramach uruchomienia testowego”.

Przystępujący Emerson wskazał, że abstrahując od braku wiarygodnych podstaw
do stwierdzenia przez Zamawiającego, że nie byłoby możliwe wprowadzenie przez innych
niż Siemens uczestników dialogu odpowiednich zmian w oferowanych przez nich systemach
SCADA/EMS w założonym przez Zamawiającego harmonogramie realizacji projektu,
nie sposób wyinterpretować z przebiegu Dialogu, że „nie zostało jednoznacznie
potwierdzone” (jak wskazał w Protokole sam Zamawiający), że wprowadzenie takich zmian
jest w ogóle możliwe.

Po zakończeniu Dialogu i w odpowiedzi na twierdzenia Zamawiającego uwzględnione
w Protokole, jeden z uczestników dialogu - OSI wystosowała do Zamawiającego pismo,
w którym podtrzymała stanowisko przekazane w toku Dialogu. W piśmie podkreślono
m.in. że OSI byłoby w stanie spełnić wszystkie wymagania krytyczne dotyczące systemu
SCADA/EMS w zakładanym harmonogramie realizacji projektu, bez konieczności ingerencji
w jądro oferowanego przez OSI systemu SCADA/EMS, a ponadto wyszczególniono
te obszary/zagadnienia, w odniesieniu do których w ogóle konieczne byłoby wprowadzenie
jakichkolwiek zmian w oferowanym przez OSI systemie w celu spełnienia wymagań
Zamawiającego. Jednocześnie, OSI wskazał, że posiadał szerokie kompetencje
i doświadczenie w wymianie/migracji systemów Siemens na system oferowany przez OSI,
czego najlepszym dowodem jest skala realizowanych w tym zakresie projektów: migracja
32 systemów Siemens na przestrzeni ostatnich 8 lat, w tym 7 w Europie (m.in. w Hiszpanii
i Słowacji).

Pomijając fakt, że wiedzę dotyczącą funkcjonowania oprogramowania Spectrum mogły
posiadać osoby, które nie współpracują obecnie z wykonawcą Siemens (a z którymi
współpracę mógłby podjąć Odwołujący lub Przystępujący), wskazanie tej okoliczności jako
technicznej przyczyny o obiektywnym charakterze, uzasadniającej udzielenie zamówienia
temu wykonawcy w drodze bezprzetargowej było o tyle niezasadne, że mogła ona świadczyć
jedynie o przewadze konkurencyjnej Siemens wobec innych potencjalnych oferentów, która
nie powinna jednak uzasadniać całkowitego wyłączenia konkurencji przez Zamawiającego.
Uznanie, że znajomość konkretnego oprogramowania i konkretnego systemu
elektroenergetycznego, do zarządzania którym dane oprogramowanie było wykorzystywane
stanowiło przyczynę techniczną o obiektywnym charakterze powodowałoby, że każdy
zamawiający mógłby ograniczać, a w praktyce wyłączać konkurencję, w prowadzonych
przez siebie postępowaniach, utrzymując że tylko dotychczasowy wykonawca danej usługi
czy danych dostaw może wykonać zamówienie.

Ponadto przyczynami technicznymi o obiektywnym charakterze nie są względy dotyczące
terminu realizacji zamówienia. Zamawiający nie mógł więc twierdzić, że zasadnie zastosował
art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp z uwagi na to, że jego zdaniem (czego jednak w żaden sposób
nie wykazał) inni niż Siemens uczestnicy Dialogu nie byliby w stanie wdrożyć w oferowanych
przez siebie systemach SCADA/EMS wymaganych przez Zamawiającego rozszerzeń
w założonym harmonogramie realizacji projektu.

W art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp ustawodawca uregulował przesłankę tzw. monopolu
prawnego, odnoszącą się do sytuacji, gdy tylko jeden wykonawca może zrealizować

zamówienie z uwagi na przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikające z
odrębnych przepisów. Dotyczy to w szczególności praw autorskich i praw pokrewnych
chronionych przepisami ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych
(t.j.    Dz.U.    z    2021    r.

poz. 1062) lub ochrony patentowej i ochrony innych praw wyłącznych udzielonej na
podstawie przepisów ustawy z 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (t.j.
Dz.U. z 2021 r. poz. 324). W Ogłoszeniu Zamawiający wskazał, że umowa nr PSE/DO/O-
UO/353/2006

z 10 maja 2006 r. zawarta między Zamawiającym a wykonawcą Siemens, której
przedmiotem było dostarczenie i wdrożenie oprogramowania Systemu DYSTER nie
zapewniała Zamawiającemu możliwości udostępniania tego oprogramowania, w tym kodów
źródłowych

i jego dokumentacji technicznej osobom trzecim. Zakładając prawdziwość tego twierdzenia,
należało uznać, że obecnie użytkowany przez Zamawiającego System DYSTER
rzeczywiście podlegał ochronie przed ingerencją osób trzecich (w tym samego
Zamawiającego),

co mogłoby uniemożliwiać innym wykonawcom realizację zamówienia w założonym przez
Zamawiającego kształcie. Powyższe nie świadczyło jednak o tym, że względy ochrony praw
wyłącznych wynikające z odrębnych przepisów skutkowały koniecznością udzielenia
zamówienia wykonawcy Siemens. Jak podkreślono w orzecznictwie Izby, ochrona praw
wyłącznych nie może wynikać z wcześniej zawartych przez zamawiającego umów, które
zapewniają ochronę tych praw - tak jak ma to miejsce w przypadku Zamawiającego i umowy
na wdrożenie przez Siemens Systemu DYSTER. Akceptowanie takiej sytuacji
powodowałoby na czas bliżej nieokreślony, wyłączanie raz już udzielonych cyklicznych
zamówień na usługi. z rygorów udzielania zamówień wskazanych w Pzp. Dostawa i
wdrożenie całkowicie nowego systemu SCADA/EMS stanowiło przy tym rozsądne
rozwiązanie alternatywne wobec aktualizacji obecnie użytkowanego przez Zamawiającego
systemu. Zakres aktualizacji, będącej przedmiotem zamówienia byłby na tyle szeroki, że
Zamawiający    otrzymałby

i tak zupełnie nowy system, o znacznie bardziej zaawansowanych funkcjonalnościach
i parametrach niż ten obecnie wykorzystywany.

Świadczyły o tym chociażby następujące okoliczności:

1. planowane fazy i etapy projektu wyszczególnione w OPZ dla postępowania są typowe

dla projektów wdrożeniowych nowych systemów, czego najlepszym potwierdzeniem
jest migracja danych. To dowodziło, że model danych obecnego Systemu DYSTER
(wersja 3.9) różnił się diametralnie od modelu danych wymaganego dla nowego
systemu (wersja 7.2);

2.    między obecnie użytkowanym Systemem DYSTER, a teoretycznie zaktualizowaną
wersją tego systemu występują istotne różnice technologiczne - obecna wersja oparta
była o technologię IBM i system operacyjny AIX, natomiast system po aktualizacji
ma być oparty o zupełnie inną technologię (DELL) i system operacyjny (Linux);

3.    obecnie użytkowany System DYSTER oparty był o przestarzałą i wycofaną z rynku
przez Siemensa linię produktową SNAUT@ Spectrum. Nowy system, który zostałby
wdrożony przez wykonawcę Siemens w ramach realizacji Zamówienia oparty jest o
nową linię produktową Spectrum Power 7.x, która nie jest kontynuacją tej pierwszej
(zmiana nazwy linii produktowej miała charakter wyłącznie handlowy i marketingowy);

4.    wymagany termin realizacji Zamówienia (24 miesiące) odpowiadałby okresowi
wdrożenia nowego systemu SCADA/EMS.

Taki sam efekt przy zwiększonej konkurencji, osiągnąłby Zamawiający wszczynając
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę nowego oprogramowania.
Na dowód zasadności swojego stanowiska Przystępujący Emerson złożył wraz z pismem
procesowym następujące dowody:

1.    protokół końcowy z Dialogu Technicznego z 24 sierpnia 2021 r.,

2.    informacje prasowe ze strony internetowej OSI o wybranych projektach realizowanych
przez OSI wraz tłumaczeniem na język polski.

11 października 2021 r. wykonawca Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej:
Przystępujący Mikronika lub Mikronika) wraz ze zgłoszeniem przystąpienia do postępowania
odwoławczego wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii
biegłego z dziedziny informatyki i elektroniki ze szczególnym uwzględnieniem specjalizacji w
zakresie systemów SCADA/EMS, w przedmiocie oceny czy rozwiązaniem
alternatywnym/zastępczym w stosunku do aktualizacji bieżącego systemu DYSTER jest
zakup nowego systemu SCADA/EMS, który będzie spełniał tożsame wymagania
Zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz w przedmiocie czy
aktualizacja (upgrade) istniejącego oprogramowania podsystemów SCADA oraz EMS
Systemu DYSTER jest de facto zaprojektowaniem i wdrożeniem nowego systemu zamiast
aktualizacji.

25 października 2021 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Przystępujący
Mikronika wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

1. Dokumenty dotyczące wdrożenia systemu SCADA na Cyprze Północnym, w
tym pismo Komisji Europejskiej z 31 lipca 2009 r. w sprawie unowocześnienia
systemu zarządzania sektorem energetycznym - System SCADA, numer
referencyjny: EuropeAid/124323ID/SUP/CY; dokumenty sporządzone w języku
angielskim    wraz
z częściowym tłumaczeniem na język polski, złożone na okoliczność wykazania,
że przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest de facto zakup nowego systemu
(dowód nr 18).

2.    Zawiadomienie z 18 listopada 2020 r. o wyborze jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Mikronikę (postępowanie nr P/1/0121/2018),
gdzie Zamawiającym była Energa Operator S.A., a przedmiotem zamówienia
„Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej
SCADA" (dowód nr 19).

3.    Zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez wykonawcę Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki Mikronika z siedzibą w Poznaniu.
Postępowanie

nr FZ-Z/P037/13 na „Zaprojektowanie, wdrożenie oraz utrzymanie systemu SCADA
wraz z DMS dla RWE Stoen Operator Sp. z o.o.” (dowód nr 20).

4.    Informacja z 5 marca 2013 r. o rozstrzygnięciu postępowania nr 32/12/LZA
pn. „Zaprojektowanie, budowa, dostawa i wdrożenie centralnego systemu SCADA
dla PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa" i wyborze oferty wykonawcy
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki Mikronika z siedzibą w Poznaniu (dowód nr 21).

5.    Zawiadomienie z 10 sierpnia 2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki Mikronika z siedzibą w Poznaniu.
Postępowanie nr OBB/IU/71/5/2011/U/330/I pn. „Dostawa oraz wdrożenie systemu
SCADA dla sieci dystrybucyjnej wysokiego napięcia ENION S.A.” (dowód nr 22).

6.    Zawiadomienie z 11 sierpnia 2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki Mikronika z siedzibą w Poznaniu.
Postępowanie nr OBB/IU/70/4/2011/U/330/I pn. „Dostawa oraz wdrożenie systemu
SCADA dla sieci dystrybucyjnej średnich i niskich napięć ENION S.A.” (dowód nr 23)

7.    Umowa nr 56-00015509/2019/rok (data nieczytelna) zawarta między
Przystępującym Mikronika, a PKN Orlen S.A. z siedzibą w Płocku (dowód nr 24).

8.    Sporządzony w języku holenderskim dokument wraz z tłumaczeniem na język
polski punktu 8.3 tego dokumentu (dowód nr 25).

24 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:

Specyfika systemów czasu rzeczywistego służących do monitorowania i określania
stanów systemów przesyłowych elektroenergetycznych, nazywanych systemami SCADA/EMS
(ang. Supervisory Control And Data Acquisition/Energy Management System), stanowiących
podstawowe narzędzie wsparcia służb dyspozytorskich, wyraża się przede wszystkim w tym,
że ich implementacja i wdrożenie następuje przez zapewnienie funkcjonalności wymaganych
przez poszczególnych Operatorów Systemów Przesyłowych, które to funkcjonalności
determinowane

są specyfiką danego systemu elektroenergetycznego, w tym ograniczeniami sieci przesyłowej
oraz strukturą, technologią i rozmieszczeniem źródeł wytwarzania. Konsekwencją powyższego
stanu rzeczy jest to, że każde wdrożenie systemu SCADA/EMS ma indywidualny charakter.
Najpierw buduje się dedykowane funkcjonalności, a następnie rozwija się je adekwatnie do
wymagań danego systemu elektroenergetycznego, w tym występujących w nim zjawisk
fizycznych. Przekłada się to na fakt, że systemy te są wdrażane i parametryzowane latami w
drodze ewolucyjnego rozwoju. Oznacza to, że nie ma dwóch takich samych wdrożeń systemów
SCADA/EMS. Wiedza i doświadczenia zdobywane w czasie pracy z system są podstawowym
elementem wpływającym na efektywność i prawidłowość wykorzystywania jego funkcji.

Powyższe zostało potwierdzone w toku przeprowadzonego dialogu technicznego. Unikatowość
poszczególnych systemów i ich wdrożeń potwierdzała, że odejście od ewolucyjnego rozwoju
systemu SCADA/EMS, jakim jest jego aktualizacja (upgrade), i zamiast tego podjęcie decyzji
o wdrożeniu nowego rozwiązania informatycznego stanowiłoby istotną transformację kluczowego
procesu związanego z zarządzaniem systemem elektroenergetycznym. Transformacja
ta wiązałaby się powstaniem ryzyk, nie istniejących w przypadku ewolucyjnego rozwoju systemu,
w tym ryzkiem braku prawidłowej implementacji w nowym systemie wymaganych przez
Zamawiającego funkcjonalności. Skala tego ryzyka i skutki jego zmaterializowania powodowały,
że ewentualna decyzja o takiej transformacji musiałaby opierać się na ewidentnych
i kategorycznych przesłankach.

Przesłanki określenia przedmiotu zamówienia jako aktualizacji systemu DYSTER

System DYSTER był przedmiotem dostaw i wdrożeń począwszy od roku 1990, a jego ostatnia
modernizacja (aktualizacja) miała miejsce w latach 2006 - 2009 na postawie umowy zawartej
Siemens Sp. z o.o., jako udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki
na podstawie zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (decyzja z 28 września 2005 r.
znak: ZT/4074/05 - załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie). System działał w oparciu
o oprogramowanie Spectrum, do którego prawa wyłączne przysługiwały wykonawcy Siemens.
System DYSTER jest podstawowym systemem informatycznym wykorzystywanym
do wykonywania zadań Operatora Systemu Przesyłowego w zakresie zarządzania pracą
Krajowego Systemu Elektroenergetycznego. Stanowił on system wspierający pracę służb
dyspozytorskich Zamawiającego, niezbędny do prowadzenia ruchu sieciowego i zapewniania
przesyłania energii elektrycznej. Z tego względu system DYSTER to kluczowy i krytyczny system
informatyczny Zamawiającego.

Potrzeba modernizacji systemu DYSTER wyniknęła z konieczności wyposażenia służb
dyspozytorskich w sprawdzony i niezawodny system informatyczny klasy SCADA/EMS,
wspierający zarządzanie polską siecią elektroenergetyczną, który zapewniłby wymaganą
funkcjonalność i poziom niezawodności, przy jednoczesnej możliwości wykorzystywania
rozwijanych przez wiele lat kompetencji kluczowego personelu Zamawiającego. Potrzeba
ta została wymuszona naturalnym postępem technik informatycznych, procedur
cyberbezpieczeństwa oraz starzeniem się infrastruktury sprzętowo-systemowej.

Zamawiający przeprowadził w okresie 2018-2021 publiczny dialog techniczny w sprawie
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie
Nowego Systemu SCADA/EMS, w którym mógł wziąć udział każdy zainteresowany wykonawca.
Dialog techniczny miał na celu rozpoznanie rynku i zbadanie możliwości opracowania takiego
opisu przedmiotu przyszłego zamówienia, który z jednej strony objąłby wszystkie wymagania
Zamawiającego, przy zachowaniu płynności obsługi procesów biznesowych i kompatybilności
z siecią pozostałych jego systemów, a z drugiej strony zapewniłby zachowanie konkurencji
co do możliwości ubiegania się o takie zamówienie przez różnych dostawców.

Na podstawie informacji pozyskanych od uczestników dialogu technicznego, w którym wzięło
udział pięciu wykonawców, ustalono, że pomiędzy systemami klasy SCADA/EMS różnych
dostawców występują istotne różnice co do zakresu i sposobu spełnienia wymagań
Zamawiającego. Stwierdzono przy tym, że rynek nie oferuje systemu zdolnego do pełnej obsługi
aktualnych procesów biznesowych w zakresie funkcjonalności o krytycznym lub bardzo ważnym
znaczeniu dla Zamawiającego, bez konieczności wykonania fundamentalnych zmian
w oprogramowaniu aplikacyjnym oferowanych systemów, ich architekturze, logice działania
lub modelu danych. Przy czym - co istotne - żaden z dostawców tych systemów nie był w stanie
zagwarantować Zamawiającemu, że wdrożenie nowego systemu nie spowoduje przerwania
płynności i zapewni pełną kompatybilność z obecnie użytkowanymi przez Zamawiającego innymi
systemami. Powyższe wynikało z faktu, że wdrożenie nowego, tak złożonego systemu
informatycznego byłoby obarczone immanentnym i trudno zarządzalnym ryzykiem. Ustalenie to
nie odnosiło się do aktualizacji (upgrade'u) obecnie wykorzystywanego systemu DYSTER,
działającego na bazie oprogramowania Spectrum.

W wyniku przeprowadzonego dialogu technicznego ustalono w szczególności, że systemy
oferowane przez poszczególnych dostawców, mają własną, indywidualną (autorską) architekturę,
zakres i sposób realizacji szczegółowych funkcjonalności, strukturę baz danych, a także sposób
prezentacji obiektów i zdarzeń systemu elektroenergetycznego. Tym samym nie stanowiłyby
produktów zamiennych w znaczeniu pełnej zastępowalności obsługi procesów biznesowych
realizowanych lub wspieranych za ich pomocą. Każdy system realizuje je na własny sposób,
i co do zasady nie byłoby możliwości ich zamiany bez istotnych zmian dostosowawczych w
samym systemie, jak i jego otoczeniu informatycznym, tj. w systemach współpracujących.

Ustalenia dokonane w toku dialogu technicznego stanowiły dla Zamawiającego uzasadnioną
podstawę do stwierdzenia, że nie istniało rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze
dla dokonania modernizacji systemu DYSTER przez wykonanie aktualizacji (upgrade)
oprogramowania wykorzystywanego obecnie systemu.

Ustalenia przeprowadzonego dialogu technicznego stanowiły podstawę merytoryczną dla
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o aktualizacji (upgrade) oprogramowania
wykorzystywanego obecnie systemu DYSTER. Jednocześnie stanowiły one podstawę do
stwierdzenia, że brak było jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego i biznesowego do
podjęcia decyzji o zmianie istniejącego systemu DYSTER na inne rozwiązanie informatyczne
pochodzące od nowego dostawcy.

Istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do oceny istnienia lub nieistnienia w realiach
sprawy rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego w stosunku do aktualizacji
oprogramowania systemu DYSTER. Odwołujący nie kwestionował zatem spełnienia przesłanki
ochrony praw wyłącznych w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia - ta okoliczność
wobec jasnego brzmienia art. 1 ust. 2 pkt 1 Prawa autorskiego była bezsprzeczna -
ale kwestionował przedmiot zamówienia określony przez Zamawiającego - twierdził,
że Zamawiający zamiast modernizacji systemu DYSTER powinien dokonać zakupu nowego
systemu.

Pzp nie określiło szczegółowych kryteriów, według których należy dokonywać oceny istnienia
rozwiązań alternatywnych lub zastępczych. Tym samym istnieje otwarty katalog przypadków,
których ocena i kwalifikacja mogła być dokonywana indywidualnie z uwzględnieniem wszystkich
istotnych okoliczności odnoszących się do stanu faktycznego danego zamówienia. Posłużenie
się przez ustawodawcę kryterium „rozsądnego” rozwiązania alternatywnego lub zastępczego
oznacza, że dokonywana w tym zakresie ocena powinna odnosić się do stwierdzenia czy według
racjonalnych i merytorycznych przesłanek można uznać, że istnieje równoważna możliwość
zrealizowania tej samej potrzeby zamawiającego przy zastosowaniu innych rozwiązań, aniżeli
oferowanych przez wykonawcę wyłącznego. Przy czym zasadniczym punktem odniesienia
dla powyższej oceny była potrzeba zamawiającego rozumiana jako konkretna potrzeba
biznesowa związana z działalnością danego zamawiającego lub wypełnianymi przez niego
zadaniami.

Funkcjonalności określone przez Zamawiającego, które musi posiadać zamawiany system,
stanowiły zbiór będący efektem doświadczeń zgromadzonych przez lata pracy służb
dyspozytorskich, prowadzących ruch sieciowy, identyfikujących i eliminujących zagrożenia pracy
sieci oraz podejmujących środki zaradcze na przyszłość. Nie były to zatem wymagania będące
wyrazem subiektywnych oczekiwań Zamawiającego, ale obiektywnych potrzeb związanych
z zarządzaniem pracą Krajowego Systemu Elektroenergetycznego. Tym samym całkowicie
uzasadnionym było wymaganie, aby funkcjonalności istniejące już w systemie DYSTER i
rozwijane w ciągu całego okresu użytkowania tego systemu, były utrzymane w ramach
modernizacji tego systemu. Wobec powyższego określenie tych wymagań nie mogło być w
żadnym razie oceniane jako zawężenie parametrów zamówienia w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt
1 Pzp.

Ewolucyjne podejście do zakresu i warunków modernizacji systemu DYSTER było uzasadnione
krytycznym znaczeniem i charakterem tego systemu dla zarządzania pracą KSE w czasie
rzeczywistym. Tym samym kluczowym wymaganiem niezbędnym dla zapewnienia niezakłóconej
pracy modernizowanego systemu oraz niezakłóconego funkcjonowania obsługiwanych przez
niego procesów było zachowanie dotychczasowej architektury systemu i leżącej u jej podstaw
koncepcji (filozofii) jej budowy. Zmiana architektury systemu stworzyłaby bowiem po stronie
Zamawiającego istotne ryzyko zakłóceń działania nowego systemu.

Najważniejszymi elementami architektonicznymi systemu, których zachowanie było wymagane
dla zapewnienia niezakłóconej obsługi procesów były:

1.    koncepcja alokacji bloków funkcjonalnych na serwery fizyczne, której znajomość
pozwalałaby Zamawiającemu czynnie partycypować w optymalnym doborze architektury
sprzętowej,

2.    koncepcja redundancji systemu umożliwiająca elastyczne przełączanie bloków
funkcjonalnych; operacje takie były kilkukrotnie już wykonywane przez Zamawiającego,
zatem nie determinując z góry ostatecznie przyjętych sposobów włączenia nowego
systemu do eksploatacji, znajomość koncepcji i podstawowych technik pozwala
mu kontrolować kluczowe procesy przełączania,

3.    mechanizmy dystrybucji danych między procesami w systemie (wewnętrzna szyna
transmisji danych softbus) oraz zasady komunikacji międzyprocesowej, której znajomość
miała kluczowe znaczenie w diagnostyce systemu oraz dawała maksymalną
elastyczność, możliwość szybkiej i automatycznej reakcji na awarie,

4.    koncepcja modeli informatycznych systemu elektroenergetycznego dla poszczególnych
bloków funkcjonalnych (model łącznikowo-szynowy SCADA, model gałęziowo-węzłowy
aplikacji sieciowych EMS, model danych źródłowych, model danych historycznych),
ich koordynacja i metody utrzymywania spójności i ciągłości w czasie,

5.    koncepcja i hierarchia identyfikacji obiektów w modelu informatycznym sieci
elektroenergetycznej.

Zmiana tej koncepcji skutkowałaby koniecznością zmiany procedur działania oraz nawyków
użytkowników (w szczególności dyspozytorów) oraz mapowania/konwersji obiektów we
wszystkich interfejsach używających aktualnej konwencji nazw.

Podstawowym warunkiem prawidłowego i efektywnego wykorzystania systemu SCADA/EMS,
a zarazem wykonywania zadań, do których jest on przeznaczony są unikatowe kwalifikacje
kluczowego personelu operatora, który musi mieć umiejętności i doświadczenie w zakresie
wykorzystywania funkcji systemu, utrzymania systemu oraz rozwoju systemu.

W wyniku przeprowadzonego dialogu technicznego Zamawiający ustalił w szczególności, że:

1.    na rynku istnieją różne systemy klasy SCADA/EMS, oferowane przez różnych
wykonawców, a tym samym istnieją rozwiązania informatyczne dające potencjalną
możliwość wymiany danego systemu tej klasy i zastąpienia go całkowicie nowym, innym
systemem klasy SCADA/EMS;

2.    każdy system klasy SCADA/EMS jest inny pod względem przyjętych rozwiązań w
zakresie architektury systemu, szczegółowych funkcji, sposobu ich realizacji, układu baz
danych, sposobu prezentacji obiektów i zdarzeń systemu, co decyduje o
niepowtarzalności

i unikatowości każdego z systemów klasy SCADA/EMS;

3.    każdy system klasy SCADA/EMS posiada własną koncepcję modeli danych, ich
hierarchię oraz stosowane nazewnictwo, a przez to do migracji danych z systemu innego
wykonawcy muszą być tworzone, jednorazowo i specyficznie dla danego rozwiązania,
dedykowane procedury migracji danych, przy czym nie jest możliwe zagwarantowanie
pełnego zautomatyzowania migracji;

4.    rozwój tak złożonych systemów czasu rzeczywistego, jak systemy klasy SCADA/EMS
ma charakter ewolucyjny, prowadzony jest przez cały szereg prac rozwojowych,
polegających na szczegółowej identyfikacji wymaganej funkcjonalności, implementacji
rozwiązania oraz testów w środowiskach deweloperskich, w ramach których poszukuje,
bada się i wdraża takie rozwiązania, które dają pewność działania i wyników;

5.    rozwój tych systemów jest dokonywany w związku z potrzebami klientów użytkujących
te systemy, tym samym ich rozwój jest podporządkowany potrzebom korzystających z
nich operatorów oraz specyfice funkcjonowania danego systemu elektroenergetycznego;

6.    pomiędzy systemami klasy SCADA/EMS występują istotne różnice co do zakresu
spełnienia wymagań Zamawiającego, przy czym w chwili obecnej rynek nie oferuje
systemu klasy SCADA/EMS zdolnego do pełnej obsługi obecnych procesów biznesowych
Zamawiającego, w tym w zakresie tych funkcjonalności, mających priorytet krytyczny
lub bardzo ważny, które są dostępne w ramach dedykowanych rozszerzeń aktualnie
wykorzystywanego systemu DYSTER;

7.    spełnienie wymaganych funkcjonalności nie mogłoby nastąpić bez wykonania, w różnym
zakresie w odniesieniu do poszczególnych dostawców, modyfikacji oferowanych
systemów;

8.    ewentualnie możliwe do wykonania modyfikacje, polegające na dostosowaniu dostępnych
na rynku systemów klasy SCADA/EMS do ww. wymagań PSE (o priorytecie krytycznym
lub bardzo ważnym), wymagałyby dokonania istotnych zmian w architekturze i logice tych
systemów oraz modelu danych, które w zależności od wybranego rozwiązania,
obejmowałyby w szczególności w zakresie funkcjonalności wymagających zmian
w architekturze lub logice systemów;

9.    dokonanie koniecznych modyfikacji - z uwagi na ich złożoność oraz stopień i zakres

ingerencji w istniejące rozwiązanie informatyczne - nie gwarantowałoby uzyskania
pozytywnego rezultatu, tj. że nowy system będzie w stanie efektywnie zastąpić istniejący
system DYSTER we wszystkich aspektach jego kluczowych, bezwzględnie wymaganych,
funkcjonalności.

Stwierdzony w toku dialogu technicznego brak posiadania przez nowe rozwiązania informatyczne
klasy SCADA/EMS pełnych wymaganych funkcjonalności w porównaniu do wykorzystywanego
obecnie systemu DYSTER, oznaczał, że implementacja szczegółowych wymagań określonych
przez Zamawiającego wiązałaby się z koniecznością dokonania w nowych systemach
tzw. rozszerzeń, co wymagałoby w przypadku poszczególnych dostawców nowych rozwiązań
informatycznych, odpowiednio:

1.    zmiany architektury oraz filozofii systemu pozwalającej na jednoczesne operatywne
zarządzanie systemem (wraz ze zdalnym sterowaniem) z obu niezależnie działających
oraz w pełni funkcjonalnych instalacji systemu SCADA/EMS, tzw. funkcjonalności
Multisite w trybie Active-Active,

2.    zmiany architektury systemu pozwalającej na bezprzerwowe wprowadzanie zmian
w modelu elektroenergetycznym oraz interfejsie użytkownika bez konieczności restartu
komponentów systemu,

3.    odpowiedniej implementacji algorytmu wyznaczenia funkcji obciążalności linii
elektroenergetycznych zależnej od temperatury oraz wykorzystanie tych charakterystyk
do wyznaczania chwilowej obciążalności linii,

4.    dostosowania/rozszerzenia/przebudowy szczegółowych funkcjonalności systemu,
w tym modelowanie transformatorów ze złożoną regulacją przekładni, pozwalających
na jednoczesną zmianę modułu i kąta przekładni pod obciążeniem, modelowanie
zmostkowanych zaczepów transformatora,

5.    dostosowania/rozbudowy interfejsu użytkownika (GUI),

6.    dostosowania/konfiguracji systemu do funkcjonalności wymaganych przez
Zamawiającego,

7.    dostosowania hierarchii elementów (obiektów) systemu elektroenergetycznego oraz
związanego z tym nowego sposobu ich kodowania,

8.    dostosowania/rozbudowy/rozszerzenia modelu sieci elektroenergetycznej, algorytmów
obliczeniowych oraz funkcjonalności systemu,

9.    implementacji dedykowanych rozszerzeń wynikających ze specyfiki polskiego modelu
sieci elektroenergetycznej (m.in.: obsługa wymiany danych planistycznych w zakresie
m.in. rejestru wyłączeń, planu wymiany międzysystemowej, generacji jednostek
wytwórczych i odbiorów, generacji farm wiatrowych, generacji fotowoltaiki i jednostek
szczytowo-pompowych, zasilanie aplikacji zewnętrznych wynikami Estymatora Stanu
oraz Rozpływu Mocy w formacie EPC, (podział jednostek wytwórczych na grupy zgodnie
z kwalifikacją wynikającą z rozporządzenia Komisji (UE) 2016/631 z 14 kwietnia 2016 r.

ustanawiającego kodeks sieci dotyczący wymogów w zakresie przyłączenia jednostek
wytwórczych do sieci i oraz ze względu na technologię wytwarzania energii elektrycznej
(cieplne, wodne, fotowoltaika, wiatrowe)),

10.    zaimplementowania polskiej normy dotyczącej obliczeń zwarciowych PN-EN 60909,

11.    wdrożenia pełnej obsługi redundantnych źródeł danych pozwalającej na pozyskiwanie
i przetwarzanie w czasie rzeczywistym informacji o stanie systemu
elektroenergetycznego z czterech różnych źródeł (np. telemechaniki stacyjnej, systemów
SCADA/EMS innych operatorów systemów przesyłowych oraz operatorów systemów
dystrybucyjnych), przebudowy systemu w zakresie jednego, wspólnego modelu systemu
na potrzeby całego systemu SCADA/EMS.

Ustalenia dokonane w toku dialogu technicznego wykazały, że jakkolwiek istnieją na rynku inne
rozwiązania informatyczne klasy SCADA/EMS, to jednak nie stwarzają one możliwości
ewolucyjnego rozwoju funkcjonalności dotychczas wykorzystywanego systemu, dając wyłącznie
możliwość zastąpienia obecnego systemu całkowicie nowym rozwiązaniem informatycznym.

Kluczowym wymaganiem niezbędnym dla zapewnienia niezakłóconej pracy modernizowanego
systemu oraz niezakłóconego funkcjonowania obsługiwanych przez niego procesów jest
zachowanie dotychczasowej architektury systemu i leżącej u jej podstaw koncepcji (filozofii)
jej budowy. Zmiana architektury systemu stworzy bowiem po stronie OSP istotne ryzyko zakłóceń
działania nowego systemu w powiązaniu z realizowanymi procesami biznesowymi oraz
otoczeniem informatycznym.

Poza koniecznością dokonania istotnych modyfikacji w przypadku implementacji wymaganych
funkcjonalności do nowego rozwiązania informatycznego, zastąpienie istniejącego systemu
DYSTER zupełnie nowym, innym systemem, oznaczałoby ponowne wykonanie funkcjonalności
i rozszerzeń istniejących już - w dostosowanym do potrzeb Zamawiającego - systemie DYSTER.
Tym samym konieczne byłoby stworzenie tych funkcjonalności na nowo, bez możliwości
wykorzystania istniejących już rozwiązań i zaimplementowanych w systemie DYSTER. Powyższe
nie dotyczy wyboru modernizacji systemu w formie aktualizacji oprogramowania systemu
DYSTER.

W przypadku wdrożenia nowego systemu klasy SCADA/EMS konieczne będzie również
przeprowadzenie ponownych prac dostosowawczych w innych systemach informatycznych
wykorzystywanych przez Zamawiającego, współpracujących obecnie z systemem DYSTER.
Wskazane powyżej okoliczności nie zaistnieją w przypadku aktualizacji oprogramowania obecnie
wykorzystywanego systemu DYSTER.

Poza kwestią zachowania koncepcji (filozofii) i architektury systemu, kluczowe znaczenie
dla dokonania aktualizacji obecnie wykorzystywanego systemu DYSTER, w stosunku
do wdrażania całkowicie nowego systemu, będą miały następujące uwarunkowania:

1. Zachowanie spójności i ciągłości konfiguracji systemu, przez wymóg migracji danych. Tylko

aktualizacja obecnego systemu da możliwość wykorzystania automatycznych procedur
migracyjnych, wykorzystywanych rutynowo przez dostawcę rozwiązania. W przypadku
zmiany dostawcy procedury te musiałyby być tworzone jednorazowo i specyficznie
dla obecnego rozwiązania, a ich pełna automatyzacja byłaby niemożliwa z uwagi na brak
knowhow dostawcy nowego rozwiązania o rozwiązaniu innego (aktualnego) producenta,
a także z powodu różnic architektury i struktur baz danych różnych rozwiązań. Powyższe
wiązałoby się z ryzykiem błędów migracji oraz negatywnych ich skutków.

2.    Zapewnienie poprawności oraz kompletności pozyskiwanych danych czasu rzeczywistego
w związku z koniecznością ich migracji. Tylko aktualizacja obecnego systemu pozwoli
na zachowanie pełnej zgodności zaimplementowanych protokołów komunikacyjnych
stosowanych przy wymianie danych czasu rzeczywistego, co pozwoli na sprawne
przełączenie urządzeń stacyjnych oraz innych systemów SCADA/EMS operatorów
europejskich TSO oraz krajowych OSD. W przypadku wdrożenia rozwiązania innego
dostawcy konieczne byłoby przeprowadzenie testów zdalnego sterowania każdego obiektu
(tzw. testy punkt-punkt), które to z uwagi na ograniczone możliwości wyłączeń stacyjnych
musiałyby zostać przeprowadzone z wykorzystaniem dedykowanego oprogramowania
porównującego składnię protokołów. Z uwagi na szeroki zakres testów oraz możliwe
różnice implementacyjne w wykorzystywanych protokołach komunikacyjnych istniałoby
ryzyko opóźnień w projekcie, konieczność bardzo dużego zaangażowanie zasobów po
stronie Zamawiającego, a w przypadku konieczności rekonfiguracji urządzeń stacyjnych -
dodatkowych nakładów finansowych.

3.    Zachowanie istniejącej funkcjonalności oraz interfejsu użytkownika. Każdy system
SCADA/EMS jest unikatowy, a jego funkcje o tej samej nazwie pochodzące od różnych
dostawców są nieporównywalne bez przeprowadzenia ich szczegółowej analizy
technicznej. Tylko aktualizacja obecnego systemu DYSTER zapewnia jego ewolucyjny
rozwój bez utraty już istniejących funkcjonalności sprawdzonych w toku dotychczasowej
eksploatacji systemu przez różnych użytkowników.

4.    Uniknięcie konieczności ponownego strojenia modelu matematycznego. Procedura
strojenia Estymatora Stanu systemu jest wymagana do zapewnienia powtarzalnego
uzyskiwania przez estymator poprawnego merytorycznie i wiarygodnego (tj. maksymalnie
bliskiego stanowi rzeczywistemu) modelu pracy systemu elektroenergetycznego na
potrzeby analiz bezpieczeństwa pracy. Tylko aktualizacja obecnego systemu DYSTER
pozwoli na uniknięcie konieczności ponownego strojenia Estymatora Stanu krajowej sieci
elektroenergetycznej oraz ponownego dostosowywania systemu klasy SCADA/EMS do
parametrów KSE.

5.    Ponowna implementacja rozwiązań specyficznych dla Zamawiającego. Tylko w przypadku
wykonania aktualizacji obecnego systemu DYSTER nie będzie konieczności ponownej
identyfikacji i definiowania rozwiązań systemu stworzonych już na potrzeby Zamawiającego

(tzw. rozszerzeń). Najważniejsze z nich to: obsługa wymiany danych planistycznych,
zasilanie aplikacji zewnętrznych wynikami Estymatora Stanu oraz Rozpływu Mocy
w formacie EPC, obliczenia zwarciowe zgodnie z polską normą, obsługa temperaturowych
charakterystyk linii, grupowanie jednostek wytwórczych, obsługa wizualizacji i sterowania
automatyki ARNE i ARST.

Poza aspektem zaangażowania personelu Zamawiającego we wdrożenie nowego systemu
na etapie projektowania rozwiązania, jaki i jego testowania, istotna będzie również kwestia
zachowania doświadczeń służb dyspozytorskich w korzystaniu z obecnego systemu DYSTER
oraz zagrożeń wynikających w tym zakresie ze zmiany systemu wsparcia dyspozytorskiego, jak
również kwestia możliwości wykorzystania doświadczenia personelu Zamawiającego w
samodzielnej obsłudze tego systemu. W tym zakresie podstawowe znaczenie będzie miało
doświadczenie służb dyspozytorskich w korzystaniu z dotychczasowych funkcji systemu
DYSTER, procedur i sposobów ich realizacji oraz graficznych interfejsów użytkownika (GUI).
Przełoży się to bowiem w sposób bezpośredni na jakość i prawidłowość decyzji operatorskich
podejmowanych przy wykorzystaniu systemu, jak i na bazie generowanych przez niego raportów.
Tylko pełne rozumienie funkcji tego systemu i wzajemnych zależności pomiędzy nimi pozwoli
przewidzieć konsekwencje podejmowanych decyzji ludzkich. Tylko rozumiejąc skutki
podejmowanych decyzji dla prowadzenia ruchu KSE dyspozytor może podejmować prawidłowe
decyzje. Należy bowiem mieć na uwadze to, że zobrazowanie stanu systemu przy pomocy grafiki
i    danych    liczbowych    wyświetlanych

na stanowiskach roboczych dyspozytorów stanowi tylko model stanu rzeczywistego systemu
elektroenergetycznego, a zatem jedynie jego przybliżenie. Żeby rozumieć konsekwencje decyzji,
trzeba wiedzieć, jak ten model powstał. W konsekwencji wdrożenie nowego systemu będzie
oznaczało, że przez długi czas od wdrożenia nowego rozwiązania, decyzje dyspozytorów mogą
być obciążone błędami wynikającymi z działania w oparciu o stare przyzwyczajenia. Stanowiłoby
to istotne ryzyko popełnienia błędu ludzkiego, prowadzącego do zakłóceń działania systemu
elektroenergetycznego.

Zastąpienie istniejącego systemu DYSTER zupełnie nowym, innym systemem i związane z tym
prace dostosowawcze w innych systemach Zamawiającego, ponowne wykonanie rozszerzeń
oraz zaangażowanie personelu Zamawiającego, wiązałoby się - poza samym dodatkowym
istotnym nakładem pracy personelu - również z dodatkowym nakładem znaczących środków
finansowych po stronie Zamawiającego (rząd wielkości ok. 10 mln zł).

W przypadku wymiany istniejącego systemu DYSTER na zupełnie nowy system klasy
SCADA/EMS, opisane powyżej doświadczenia oraz kompetencje personelu Zamawiającego
zostałyby utracone, albowiem nie miałyby przełożenia na nowe rozwiązanie informatyczne.
Powyższe nie może zostać uznane za korzystne rozwiązanie dla Zamawiającego.

O ile zmiany w systemach uczestników dialogu jak podniósł Odwołujący w odwołaniu byłyby
możliwe, a co nie zostało jednoznacznie potwierdzone w toku dialogu, nie byłyby możliwe
do implementacji w ramach typowego projektu wdrożeniowego. Ich zakres, złożoność oraz
stopień ingerencji w bazowe rozwiązanie uczestnika dialogu, wykluczał z przyczyn czysto
technicznych możliwość poprawnego wdrożenia wszystkich wymaganych modyfikacji w celu
spełnienia wymagań Zamawiającego, bez zapewnienia odpowiednio długiego czasu na
projektowanie rozwiązania i jego weryfikację w ramach uruchomienia testowego.

25 października 2021 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Zamawiający wniósł
o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1.    Dokument dotyczący praw autorskich do oprogramowania Spectrum - Oświadczenie
właściciela praw autorskich do Oprogramowania Spectrum PL (dowód nr 14).

2.    Oświadczenie integratora oprogramowania (dowód nr 15).

3.    Załącznik 26 do Umowy na rozbudowę (upgrade) sytemu sterowania dyspozytorskiego
DYSTER w KDM i ODM o funkcjonalność Multisite - wzór umowy licencyjnej
na oprogramowanie Siemens (dowód nr 16).

4.    Wniosek z 22 sierpnia 2005 r. skierowany do Prezesa UZP do wyrażenie zgody na
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki przy udzieleniu zamówienia na rozbudowę
(upgrade) systemu sterowania dyspozytorskiego DYSTER w KDM i ODM o funkcjonalność
Multisite (dowód nr 17).

25 października 2021 r. wykonawca Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Przystępujący Siemens lub Siemens) złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował
się do zarzutów odwołania. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący Siemens wskazał:

Argumentacja odwołania w dużej (zasadniczej) mierze skupiała się na rzekomo wadliwie,
zdefiniowanym przez Zamawiającego przedmiocie zamówienia. Koronnym argumentem mającym
przemawiać za jego zasadnością było, zdaniem Odwołującego to, że przedmiot postępowania
stanowić miał w istocie zakup nowego systemu (a nie jego aktualizację).

Przystępujący Siemens podkreślił różnicę pomiędzy nowym, a unowocześnionym systemem.
W przypadku nowego systemu trzeba zaprojektować od nowa sposób implementacji istniejących
funkcji użytkowo-biznesowych. Do takiej sytuacji nie dojdzie w przypadku
aktualizacji/modernizacji istniejącego systemu - polegać to bowiem będzie na powtórzeniu (więc
nie zaprojektowaniu w celu ich implementacji) funkcji użytkowo-biznesowych.
Aktualizacja/modernizacja/dostosowanie polegać więc będzie na zastosowaniu starych
technologii informatycznych nowymi. W przypadku systemu DYSTER, który został wdrożony
przez Siemens, sposób implementacji został zaprojektowany w ramach projektu pierwszego

wdrożenia oraz kolejnych rozszerzeń funkcjonalności na przestrzeni okresu użytkowania
obecnego systemu. Komponenty są w procesie rozwoju oprogramowania z czasem
unowocześniane, tj. stosuje się nowsze technologie informatyczne, ale nie zmienia się ich funkcji
użytkowo-biznesowych,    koncepcji    architektonicznej

i sposobów powiązań z innymi komponentami (te procesy mają miejsce jedynie w przypadku
implementacji nowego systemu).

Ponadto aktualizacja opisana przez Zamawiającego w postępowaniu nie oznaczała
dostosowania rozwiązania do nowych potrzeb, ale realizację niezmienionych potrzeb
Zamawiającego w oparciu o nowe technologie informatyczne zastosowane, co do zasady, na
podstawie tych samych komponentów.

Twierdzenie, że zmodernizowany system systemem zbudowanym na nowo było bezpodstawne.
Każdy moduł (komponent) oprogramowania zainstalowanego u Zamawiającego będzie
dostępny w zmodernizowanej wersji (Spectrum 7) uwzględniającej najnowsze technologie
i wymagania bezpieczeństwa. Rozszerzenia funkcjonalne specyficzne dla Zamawiającego
są zewidencjonowane i dostępne w systemach zarządzania kodem źródłowym dostawcy,
ich aktualizacja nie wymagać będzie prac projektowych, a jedynie ponownej kompilacji
i ewentualnej adaptacji.

Zgodnie z koncepcją środowisk przedstawioną przez Zamawiającego, instalowane w nich
systemy powinny być swoimi funkcjonalnymi i technicznymi kopiami utrzymywanymi ze względu
na bezpieczeństwo eksploatacji systemu (np. możliwości testów po zmianach bazy
lub oprogramowania w trakcie normalnej eksploatacji). Niezbędny zakres prac projektowych
ograniczy się więc do konfiguracji modułów w celu zapewnienia wymiany danych między
środowiskami i uwzględnienia niektórych różnic między nimi wynikających z zadań środowiska.
Odwołanie zbudowane zostało na błędnej i, nieuzasadnionej w świetle okoliczności mających
miejsce w postępowaniu, tezie, zgodnie z którą przedmiotem postępowania było zaprojektowanie
i wdrożenie nowego systemu DYSTER. Konsekwencją przyjęcia takiego założenia było
poszukiwanie przez Odwołującego w treści odwołania odpowiedzi na pytanie o rozwiązania
alternatywne względem przedmiotu zamówienia (nowy system), którego Zamawiający nie zlecił.
Już z tego powodu odwołanie powinno zostać oddalone.

Zamawiający podjął kroki niezbędne do zweryfikowania, czy decyzja o aktualizacji (zamiast
zakupu nowego systemu) była decyzją słuszną. Przywołanie argumentów odnoszących się do
dialogu technicznego było istotne tym bardziej, że płynęły z niego wnioski mające znaczenie
również

w kontekście oceny prawidłowości zastosowania trybu z wolnej ręki w odniesieniu do aktualizacji
systemu DYSTER.

Nie sposób zgodzić się, że w oparciu o informacje dotyczące dialogu technicznego uznać można
było, że „Zamawiający posiada już przygotowaną dokumentację, aby wszcząć postępowanie
w trybie konkurencyjnym na zakup systemu” (pkt 13 odwołania). Przeczą temu informacje
z protokołu, z których wynikało, że celem dialogu było pozyskanie wiedzy i informacji
niezbędnych do przeprowadzenia takiego postępowania. Cel dialogu był również zgodny z art.
31a ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w oparciu o którą
prowadzony był dialog techniczny), który stanowił, że celem dialogu jest doradztwo lub udzielenie
informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.

Wnioski Zamawiającego z przeprowadzonego dialogu były jednoznacznie sprzeczne
ze stanowiskiem Odwołującego, co do zasadności wdrożenia nowego zamiast aktualizacji
dotychczasowego systemu.

W toku postępowania, przed otwarciem rozprawy Odwołujący, Zamawiający oraz Przystępujący
złożyli kolejne pisma procesowe wraz z dowodami, w których podtrzymali i rozszerzyli
zaprezentowaną wyżej argumentację.

W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron 10 listopada 2021 r. Przystępujący Emerson
wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

1.    Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante 2018/S242-553651 na okoliczność
wykazania, że wersja oprogramowania Spectrum 3 uprzednio nazywała się Sinaut
(dowód nr 26).

2.    Wydruk ze strony internetowej Siemens wraz z tłumaczeniem na okoliczność wykazania,
że oprogramowanie Spectrum Power 3, 4, 5 i 7 stanowiły odrębne produkty (dowód nr
27).

3.    Wydruk ze strony internetowej HydroQuebec na okoliczność wykazania stopnia, w jakim
rozbudowany jest system przesyłowy w Ameryce Północnej obsługiwany przez OSI, który
wchodzi w skład grupy Emerson (dowód nr 28).

4.    Referencje wystawione na OSI potwierdzające, że podmiot ten realizuje zadanie
analogiczne do zadania będącego przedmiotem zamówienia (dowód nr 29, objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa).

Istotny charakter dla ustalenia i oceny stanu faktycznego miały przy tym dowody złożone
9 listopada 2021 r. przez Przystępującego Siemens wraz z pismem procesowym:

1.    Opinia prywatna z 9 listopada 2021 r. wykonana na zlecenie Przystępującego Siemens
dotycząca charakteru przedmiotu zamówienia wraz z objętymi tajemnicą
przedsiębiorstwa załącznikami:

2.    Opis zmian dokonanych w poszczególnych modułach oprogramowania Spectrum między
wersjami 3.9 i 7.2,

3.    Porównanie plików wykonywalnych i architektury plików instalacyjnych systemów
Spectrum 3 i Spectrum 7.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść opisu przedmiotu
zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach
procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie zgłosili:

1.    Emerson Process Management Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie
Odwołującego,

2.    Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu po stronie Odwołującego,

3.    Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe ze wszystkich
wymienionych wyżej dowodów (o numerach o 1 do 29), a także ze wszystkich
niewymienionych osobno dokumentów stanowiących załączniki do pism procesowych
złożonych przez strony i uczestników w toku postępowania. Ponadto Izba przeprowadziła
dowód z dokumentacji postępowania oraz z dokumentacji dotyczącej dialogu technicznego
przekazanej 2 listopada 2021 r. przez Zamawiającego w zakresie zgodnym z wnioskiem
Odwołującego z 25 października 2021 r.

Izba na podstawie art. 541 Pzp oddaliła wniosek o powołanie biegłego w przedmiocie oceny
czy rozwiązaniem alternatywnym/zastępczym w stosunku do aktualizacji bieżącego
systemu DYSTER jest zakup nowego systemu SCADA/EMS, który będzie spełniał tożsame
wymagania Zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz w przedmiocie
czy aktualizacja (upgrade) istniejącego oprogramowania podsystemów SCADA oraz EMS
Systemu DYSTER jest de facto zaprojektowaniem i wdrożeniem nowego systemu zamiast
aktualizacji. W ocenie Izby zgromadzony przeprowadzenie ww. dowodu jest zbędne i
prowadzi jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego, bowiem materiał dowodowy
w pełni pozwalał na dokonanie należytej i prawidłowej oceny ww. okoliczności mającej być
przedmiotem dowodu.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Izba ustaliła co następuje:

24 września 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego Siemens zaproszenie
do negocjacji w postępowaniu w trybie z wolnej ręki pn. „Aktualizacja (upgrade)
oprogramowania podsystemów SCADA oraz EMS Systemu DYSTER”. Jako podstawę
prawną przyjętego trybu zamówienia Zamawiający wskazał art. 388 pkt 1 w związku z art.
214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp.

W treści zaproszenia Zamawiający wskazał m. in.:

„II. Przedmiotem negocjacji będą postanowienia umowy, która zostanie zawarta po

przeprowadzeniu niniejszego postępowania, szczegółowy zakres i sposób realizacji
przedmiotu zamówienia oraz cena.

III. Rozpoczynając proces negocjacji, zwracamy się do Państwa z prośbą o przekazanie
do dnia 25.10.2021 r. na Platformie zakupowej oferty wstępnej. Wzór formularza oferty
wstępnej zawarty jest w załączniku nr 6 do zaproszenia do negocjacji. Do formularza
oferty wstępnej Wykonawca powinien załączyć:

1)    propozycję formuły realizacyjnej przedmiotu zamówienia z podziałem na etapy
i zadania, zarówno o charakterze technicznym, jak i zarządczym, wg której
możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w harmonogramie wynoszącym
24 (słownie: dwadzieścia cztery) miesiące od daty zawarcia umowy;

2)    uwagi do projektu umowy załączonej do zaproszenia do negocjacji, w postaci
zaproponowanych przez Wykonawcę konkretnych postanowień umowy, które
w ocenie Wykonawcy powinny zostać wprowadzone do treści zawieranej umowy,
dla proponowanej przez Wykonawcę formuły realizacyjnej wykonania przedmiotu
umowy;

3)    propozycję wstępnej ceny za przedmiot zamówienia wraz ze sposobem jej
wyliczenia;

4)    listę modułów oprogramowania Spectrum 7.2 zastępujących moduły
oprogramowania Spectrum 3.9. wraz z niezbędnym opisem identyfikującym

poszczególne moduły w postaci np. fragmentów Functional Specification w
języku polskim;

5) listę rozszerzeń oprogramowania Spectrum 7.2 niezbędnych do pełnego
i poprawnego wykonania przedmiotu zamówienia”.

Załącznikiem nr 1 do zaproszenia był OPZ, w którym Zamawiający wskazał:

„Na przedmiot Zamówienia składają się następujące obowiązki Wykonawcy:

-    określenie wymagań i przygotowanie specyfikacji dla platformy sprzętowo-
programowej oraz sieci teleinformatycznej przeznaczonej dla niezawodnego
i prawidłowego działania Oprogramowania Spectrum 7.2. z uwzględnieniem
wymagań bezpieczeństwa obowiązujących u Zamawiającego,

-    aktualizacja oraz konfiguracja Zmodernizowanego Systemu DYSTER opartego
na Oprogramowaniu Spectrum 7.2 w środowisku informatycznym Wykonawcy, w tym
aktualizacja oprogramowania, które nie stanowiło rozwiązania podstawowego, a które
zostało wdrożone w Systemie DYSTER w ramach tzw. rozszerzeń Oprogramowania
w wersji 3.9, wynikających ze specyficznych wymagań funkcjonalnych
Zamawiającego,

-    migracja danych z obecnie eksploatowanego Systemu DYSTER
do Zmodernizowanego Systemu DYSTER na potrzeby Testów FAT, SAT oraz
na potrzeby uruchomienia produkcyjnego,

-    opracowanie dokumentacji testowej oraz wykonanie Testów PRE-FAT oraz Testów

FAT,

-    przeniesienie odpowiednich praw własności intelektualnej,

-    uruchomienie skonfigurowanego Oprogramowania Spectrum 7.2 na wymaganych
przez Zamawiającego Środowiskach Zmodernizowanego Systemu DYSTER
w infrastrukturze Zamawiającego oraz uruchomienie interfejsów z innymi Systemami
Zamawiającego, w tym aktualizacja oprogramowania, które nie stanowiło rozwiązania
podstawowego, a które zostało wdrożone w Systemie DYSTER w ramach
tzw. rozszerzeń Oprogramowania w wersji 3.9, wynikających ze specyficznych
wymagań funkcjonalnych Zamawiającego,

-    przeprowadzenie Testów SAT sprawdzających poprawność działania

Zmodernizowanego Systemu DYSTER,

-    uruchomienie produkcyjne Zmodernizowanego Systemu DYSTER,

-    świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego po upływie rękojmi i gwarancji.
Wykonawca jest zobowiązany do wykonania przedmiotu Zamówienia wraz z integracją

z systemem NMMS (Network Model Management System) posiadanym przez

Zamawiającego, który będzie stanowił wspólne źródło danych (ang. master data) dla modeli
statycznych sieci dla Zmodernizowanego Systemu DYSTER”.

Zgodnie z punktem 3 OPZ „W ramach wykonania aktualizacji oprogramowania do wersji
Spectrum 7.2, Wykonawca wykona aktualizację oprogramowania, które nie stanowiło
rozwiązania podstawowego Spectrum 3.9, a które zostało wdrożone w ramach tzw.
rozszerzeń Oprogramowania w wersji Spectrum 3.9 wynikających ze specyficznych
wymagań funkcjonalnych Zamawiającego”.

Po przeprowadzeniu dowodu z przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji dialogu
technicznego Izba uznała, że wynik dialogu opisany w protokole jest w pełni zgodny
z wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie stanowisku Zamawiającego, który wskazał, że:
„Zamawiający w odniesieniu do oferowanych systemów klasy SCADA/EMS ustalił
w szczególności, że:

1)    na rynku istnieją różne systemy klasy SCADA/EMS, oferowane przez różnych
wykonawców, a tym samym istnieją rozwiązania informatyczne dające potencjalną
możliwość wymiany danego systemu tej klasy i zastąpienia go całkowicie nowym,
innym systemem klasy SCADA/EMS;

2)    każdy system klasy SCADA/EMS jest inny pod względem przyjętych rozwiązań
w zakresie architektury systemu, szczegółowych funkcji, sposobu ich realizacji,
układu baz danych, sposobu prezentacji obiektów i zdarzeń systemu, co decyduje
o niepowtarzalności i unikatowości każdego z systemów klasy SCADA/EMS;

3)    każdy system klasy SCADA/EMS posiada własną koncepcję modeli danych,
ich hierarchię oraz stosowane nazewnictwo, a przez to do migracji danych z systemu
innego wykonawcy muszą być tworzone, jednorazowo i specyficznie dla danego
rozwiązania, dedykowane procedury migracji danych, przy czym nie jest możliwe
zagwarantowanie pełnego zautomatyzowania migracji;

4)    rozwój tak złożonych systemów czasu rzeczywistego, jak systemy klasy

SCADA/EMS ma charakter ewolucyjny, prowadzony jest poprzez cały szereg prac
rozwojowych, polegających na szczegółowej identyfikacji wymaganej
funkcjonalności, implementacji rozwiązania oraz testów w środowiskach
deweloperskich, w ramach których poszukuje, bada się i wdraża takie rozwiązania,
które    dają    pewność    działania

i wyników;

5)    rozwój tych systemów jest dokonywany w związku z potrzebami klientów
użytkujących te systemy, tym samym ich rozwój jest podporządkowany potrzebom
korzystających z nich operatorów oraz specyfice funkcjonowania danego systemu
elektroenergetycznego;

6)    pomiędzy systemami klasy SCADA/EMS występują istotne różnice co do zakresu
spełnienia wymagań OSP, przy czym w chwili obecnej rynek nie oferuje systemu
klasy SCADA/EMS zdolnego do pełnej obsługi obecnych procesów biznesowych
OSP,

w tym w zakresie tych funkcjonalności, mających priorytet krytyczny lub bardzo
ważny, które są dostępne w ramach dedykowanych rozszerzeń aktualnie
wykorzystywanego systemu DYSTER;

7)    spełnienie funkcjonalności wymaganych przez OSP nie mogłoby nastąpić
bez wykonania, w różnym zakresie w odniesieniu do poszczególnych dostawców,
modyfikacji oferowanych systemów;

8)    ewentualnie możliwe do wykonania modyfikacje, polegające na dostosowaniu
dostępnych na rynku systemów klasy SCADA/EMS do ww. wymagań PSE
(o priorytecie krytycznym lub bardzo ważnym), wymagałyby dokonania istotnych
zmian w architekturze i logice tych systemów oraz modelu danych, które w
zależności od wybranego rozwiązania, obejmowałyby w szczególności:

a)    w zakresie funkcjonalności wymagających zmian w architekturze lub logice
systemów:

(i)    jednoczesnego operatywnego zarządzania KSE (wraz ze zdalnym
sterowaniem) z obu niezależnie działających oraz w pełni funkcjonalnych
instalacji systemu SCADA/EMS tzw. funkcjonalności Multisite w trybie Active-
Active,

(ii)    bezprzerwowego wprowadzania zmian w modelu systemu
elektroenergetycznego oraz interfejsie użytkownika bez konieczności restartu
komponentów systemu,

(iii)    implementacji algorytmu wyznaczenia funkcji obciążalności linii
elektroenergetycznych zależnej od temperatury oraz wykorzystanie tych
charakterystyk do wyznaczania chwilowej obciążalności linii,

(iv)    pełnej obsługi redundantnych źródeł danych pozwalającą na pozyskiwanie
i przetwarzanie w czasie rzeczywistym informacji o stanie systemu
elektroenergetycznego z czterech różnych źródeł, wraz z wymaganymi
mechanizmami zarządzania i walidacji;

b)    w zakresie funkcjonalności wymagających zmian w modelu danych:

(i)    wspólnego modelu systemu elektroenergetycznego na potrzeby całego
systemu SCADA/EMS,

(ii)    hierarchii elementów (obiektów) systemu elektroenergetycznego oraz
związanego z tym nowego sposobu ich kodowania,

(iii) pełnej obsługi danych planistycznych z zewnętrznych źródeł, w tym
przetwarzania tych danych w podsystemie SCADA (np. obliczenia
z wykorzystaniem danych czasu rzeczywistego) oraz podsystemie EMS
(np. wykorzystanie w estymatorze stanu, aplikacjach rozpływowych oraz
analizach bezpieczeństwa);

9) dokonanie powyższych modyfikacji - z uwagi na ich złożoność oraz stopień i zakres
ingerencji w istniejące rozwiązanie informatyczne - nie gwarantuje uzyskania
pozytywnego rezultatu, tj. nie gwarantuje, że nowy system klasy SCADA/EMS będzie
w stanie efektywnie zastąpić istniejący system DYSTER we wszystkich aspektach
jego kluczowych, bezwzględnie wymaganych, funkcjonalności”.

Pozostałe informacje i wnioski Zamawiającego z przeprowadzonego dialogu technicznego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie są zgodne z treścią zbadanej przez Izbę dokumentacji
dialogu technicznego oraz protokołu z dialogu technicznego.

Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że przedmiotem
zamówienia jest aktualizacja dotychczasowego systemu SCADA/EMS, a nie jak twierdzili
Odwołujący oraz Przystępujący po jego stronie - de facto zamówienie nowego systemu. Izba
doszła do takiego przekonania w szczególności w oparciu o dowody o charakterze
technicznym złożone przez Przystępującego Siemens, w tym objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa załączniki do opinii prywatnej z 9 listopada 2021 r. prezentujące ewolucję
systemu Spectrum od wersji 3.9 do 7.2 a także przeczące twierdzeniom Odwołującego, że
wersja 3.9 i 7.2 to dwa, zupełnie odrębne systemy. Izba zauważyła również modyfikację
stanowiska Odwołującego, który w odwołaniu traktował przedmiot zamówienia co do zasady
jako aktualizację systemu, a na etapie dalszych pism procesowych oraz podczas rozprawy
wskazywał, że przedmiotem zamówienia jest instalacja nowego systemu.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki,
jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę z przyczyn:

a)    technicznych o obiektywnym charakterze,

b)    związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów

- jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a
brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Niesporny między stronami był fakt, że na rynku istnieje kilka w pełni funkcjonujących
systemów SCADA/EMS i każdy z nich może być dostosowany do indywidualnych potrzeb
klientów. Za udowodnione Izba uznała również, że wyłącznie Przystępujący Siemens
uprawniony jest do świadczenia usługi aktualizacji systemu DYSTER, ze względu na fakt,
iż system ten opiera się na oprogramowaniu do którego prawami wyłącznymi dysponuje
Siemens, a także z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że usługa w takim kształcie, jak opisany w OPZ,
może być prowadzona wyłącznie przez wykonawcę Siemens, ale na rynku istnieją
rozwiązania alternatywne. Przedmiot zamówienia - mimo, że stanowi aktualizację, a nie
wdrożenie nowego systemu - ma przy tym niezwykle skomplikowany charakter. Tym samym
kluczowe

dla ustalenia, czy Zamawiający nie naruszył prawa wszczynając postępowanie w oparciu
o art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp w trybie z wolnej ręki, było zbadanie czy wskazywane
przez Odwołującego i Przystępujących po jego stronie rozwiązania w postaci nowych
systemów stanowią rozsądną alternatywę wobec aktualizacji dotychczasowego systemu.
Jako punkt wyjścia wskazać należy rozumienie słowa „rozsądny”. Termin ten w internetowym
Wielkim Słowniku Języka Polskiego zdefiniowany został jako „nieprzesadny, niewygórowany
i świadczący o czyimś umiarkowaniu”. Co za tym idzie jako rozsądną alternatywę w
rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp rozumieć należy rozwiązanie równoważne do
przedmiotu zamówienia spełniającego przesłanki wskazane w lit. a i b tego przepisu,
możliwe    do    wdrożenia

bez nadmiernego nakładu sił i środków oraz w porównywalnym czasie.

Odwołujący oraz Przystępujący po jego stronie udowodnili, że na świecie z powodzeniem
funkcjonują różne systemy SCADA/EMS (m. in. w Kanadzie czy na terenie tzw. Cypru
Północnego), wykazali także, że w pełni możliwe i realizowane są zmiany systemu Siemensa
na systemy innych producentów, np. OSI.

Odwołujący nie udowodnił natomiast, że możliwe jest zastąpienie dotychczasowego systemu
nowym w okresie 24 miesięcy w sposób umożliwiający poprawną, niezakłóconą pracę.
Odwołujący nie wykazał też, by wnioski Zamawiającego wyrażone w protokole z dialogu
technicznego były niepoprawne. Zamawiający w wyniku przeprowadzonego dialogu uznał,
że na obecnym etapie brak jest rozsądnej alternatywy dla aktualizacji dotychczasowego
systemu. Skoro Odwołujący oparł swoje stanowisko na twierdzeniu, że rzeczywistość jest
odmienna to powinien był to wykazać. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący nie
zaprzeczył stanowisku Zamawiającego, który twierdził (w oparciu o wnioski z dialogu
technicznego), że dostosowanie do potrzeb Zamawiającego systemów producentów innych
niż Siemens wymagałoby wprowadzenia fundamentalnych zmian w tych systemach.

Z tego względu Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się, a Zamawiający miał
podstawy, aby wszcząć postępowania w trybie z wolnej ręki.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................................................

38