Wyrok KIO KIO 295/09

Sygn. akt: KIO/UZP 295/09

POSTANOWIENIE
z dnia 20 marca 2009r

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący : Agata Mikołajczyk
Członkowie:Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu20 marca 2009r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezSCANIA POLSKA S.A., Al. Katowicka 316 Stara Wieś, 05-830
Nadarzynod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGórnośląska Spółka Gazownictwa Sp.
z o.o., ul. Szczęść Boże 11, 41-800 Zabrzeprotestu z dnia23 stycznia 2009 r.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaSCANIA POLSKA S.A., Al. Katowicka 316 Stara Wieś,
05-830 Nadarzyn

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezSCANIA POLSKA S.A., Al.
Katowicka 316 Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezSCANIA POLSKA S.A., Al. Katowicka 316 Stara Wieś,
05-830 Nadarzyn,na rzeczGórnośląskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.,

ul. Szczęść Boże 11, 41-800 Zabrze,stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczSCANIA POLSKA S.A., Al.
Katowicka 316 Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn.

Uzasadnienie

W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 23 stycznia 2009r. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (przetarg nieograniczony) na dostawę samochodów ciężarowych
Wykonawca - Scania Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Starej Wsi, wskazał, iż
Zamawiający - Górnośląska Spółka Gazownictwa z siedzibą w Zabrzu, z naruszeniem
przepisów Ustawy i warunków przetargu, albowiem:
1. zaniechał realizacji obowiązku wynikającego z art. 93 ust 1 Ustawy poprzez brak
unieważnienia postępowania przetargowego, z uwagi na przekroczenie poziomu
środków,jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na poszczególne części zamówienia
i wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2. zaniechał realizacji obowiązku wynikającego z art. 90 ust 1 pkt 2 Ustawy poprzez brak
odrzucenia oferty złożonej w toku postępowania przetargowego przez MAN - Star Trucks
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wolicy mimo,żejej treść nie
odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia do udziału w przetargu;

Powyższe w ocenie Odwołującego się, miało znaczący wpływ na rozstrzygnięcie przetargu i
w efekcie doprowadziło do naruszenia jego interesów wynikających z faktu uczestnictwa w
nim na prawach wykonawcy. W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w piśmie z dnia 5
lutego 2009 roku Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, który to protest
został wniesiony na czynność wyboru oferty złożonej przez MAN - Star Trucks Sp. z o.o.

Podnosząc zarzut (zarzut 1) przekroczeniaśrodkówprzeznaczonych przez
Zamawiającego na poszczególne części zamówienia przez najkorzystniejszą ofertę wskazał,
iż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez MAN -Star Trucks Sp. z o.o., pomimo

2

żecena w tej ofercie przekroczyła wysokośćśrodków,jakie Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na poszczególne części zamówienia. W tym przypadku odwołał się do
powiadomienia oferentów i protokołu komisji przetargowej, które określają poszczególne
wartościśrodkówprzeznaczonych przez Zamawiającego na poszczególne części
zamówienia o wartości znacznie mniejszej (dla każdej części zamówienia jak i całości) niż
kwoty zaoferowane w najkorzystniejszej ofercie złożonej w toku postępowania
przetargowego i tak:
1. w części I - wartośćśrodków,którą Zamawiający zamierza przeznaczyć wynosi
660.000,00 złotych. Zgodnie z ofertą (najkorzystniejszą) kwota ta wynosi 958.188,00
złotych. W konsekwencji w tym przypadku wartość została przekroczona o kwotę
298.188,00 złotych;
2. w części II - wartośćśrodków,którą Zamawiający zamierza przeznaczyć wynosi
240.000,00 złotych. Zgodnie z ofertą (najkorzystniejszą) kwota ta wynosi 338.550,00
złotych. W konsekwencji w tym przypadku wartość została przekroczona o kwotę
98.550,00 złotych;
3. części III - wartośćśrodków,którą Zamawiający zamierza przeznaczyć wynosi
650.000,00 złotych. Wartość najkorzystniejszej oferty 978.684,00 złotych. W
konsekwencji w tym przypadku wartość została przekroczona o kwotę 328.684,00
złotych;
4. w części IV - wartośćśrodków,którą zamawiający zamierza przeznaczyć wynosi
300.000,00 złotych. Zgodnie z ofertą (najkorzystniejszą) kwota ta wynosi 353.800,00
złotych. W konsekwencji w tym przypadku wartość została przekroczona o kwotę
53.800,00 złotych;

W konsekwencji, Zamawiający nie zastosował się do przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy,
który stanowi, iż "Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia". W efekcie doszło do wyboru oferty, której wartość znacząco
odbiegała od wartościśrodkówwskazanych w toku postępowania przetargowego, które
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tych warunkach pozostali
wykonawcy nie mieli możliwości racjonalnej oceny wartości całego zamówienia i tym samym
złożenia konkurencyjnych ofert. Jednocześnie odwołujący się zakwestionował stanowisko
zamawiającego zawarte w piśmie - rozstrzygnięciu protestu z dnia 5 lutego 2009 roku,
zgodnie z którym wysokość kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
nie jest wiążąca i nie może być utożsamiana z kwotą którą może przeznaczyć na ten cel.
Zamawiający powinien w możliwie rzetelny sposób informować uczestników postępowania o
zakładanej przez niego wartości zamówienia, chociażby z uwagi na fakt iż wartość

3

zamówienia w szeregu przypadkach decyduje o właściwym trybie procesowania. Znacząca
różnica pomiędzy kwotą którą Zamawiający podaje jaką wartość zamówienia
(odpowiadająca co do zasady rynkowej wartości zamawianych towarów) a kwotą ostatecznie
przeznaczoną na sfinansowanie zakupu czyni zupełnie iluzoryczną możliwość rzetelnej
kalkulacji oferty złożonej przez pozostałych uczestników postępowania. W przypadku, w
którym Zamawiający podałby np. bardzo niską wartość zamówienia oferenci nie
zdecydowaliby się na udział w przetargu w wyniku czego doszłoby do zmniejszenia poziomu
konkurencyjności. W sytuacji w której Zamawiający dokonuje wyboru oferty o wartości
znacząco wyższej od wartości zamówienia rodzi się pytanie na ile złożona oferta odpowiada
wartości rynkowej zamawianych towarów.

W odniesieniu do zarzutu (zarzut 2) zaniechania obowiązku odrzucenia oferty nie
spełniającej wymagań formalnych Wykonawca wskazał,żew toku postępowania
Zamawiający zaniechał obowiązku odrzucenia oferty złożonej przez MAN -Star Trucks Sp. z
o.o. jako nie spełniającej podstawowych wymogów określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. W ocenie Wykonawcy, Zamawiający uznał bezzasadnie spełnienie
warunku "Zdolności technicznej wykonawcy" (pkt 8.3. SIWZ) w ofercie tej firmy, w oparciu o
dokumenty przedłożone wraz z ofertą. Oferta złożona przez MAN -Star Trucks Sp. z o.o. nie
spełniała wymogów określonych pkt 8.3.1 SIWZ niniejszego postępowania, tj. "Wykaz
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania dostaw,
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia - z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców - oraz załączenie dokumentów potwierdzających,że
dostawy (dostawa) zostały wykonane z należytą starannością". Zatem z punktu widzenia
formalnego oferta powinna zostać odrzucona lub oferent powinien zostać poproszony o
uzupełnienie przedstawionych informacji gdyż dokumenty przedłożone wraz z ofertą przez
MAN -Star Trucks Sp. z o.o. nie spełniają bezpośredniego tego warunku. Oferent przedstawił
bowiem wykaz zrealizowanych dostaw obejmujący wyłącznie: określenie zamawiającego,
datę oraz cztery listy referencyjne. Całkowita wartość sprzedaży przedstawionych w wykazie
nie wskazuje bezpośrednio, iż w odpowiedniej, co do ilości i rodzajowi dostarczanych
pojazdów, spełnił postawione warunki zgodnie z pkt 7.1.5 SIWZ. Wynika to z faktu,że
Zamawiający określił wyraźnie rodzaj pojazdów będących przedmiotem zamówienia; zgodnie
z pkt 2.1 Tabela 1 SIWZ;
1. część I zamówienia to: Samochód ciężarowy terenowy 4x4 zżurawiemilość sztuk 2;
2. część II zamówienia to: Podwozie samochodu ciężarowo-terenowego 4x4 (pogotowie
techniczne);
3. część III zamówienia to: Samochód ciężarowy 6x6 zżurawiem;
4. część IV zamówienia to: Samochód ciężarowy samowyładowczy z przyczepą (dłużyca);

4

Dokumenty przedłożone z ofertą nie potwierdzają spełniania warunku zrealizowania
dostaw w zakresie zgodnym zżądaniem.W uzasadnieniu tego zarzutu wskazano, co
następuje:
1) oferent MAN - Star Trucks przedstawił list referencyjny Wytwórni Urządzeń Komunalnych
WUKO S.A., którego wykaz dostaw nie zawiera rodzaju pojazdu wymaganego w części I,
II i III SIWZ niniejszego postępowania. Przedstawiona dokumentacja dla części IV nie
zawiera wartości jednej sztuki pojazdu przewyższającej postawiony warunek SIWZ w pkt
7.1.5, tj. 150.000,00 złotych, a wśród wymienionych pojazdów w łącznej wartości
dostawy znajduje się dwie sztuki pojazdów, które nie odpowiadają swoim rodzajem
postawionemu w SIWZ warunkowi. Pojazdy tego typu to MAN TGA 26.320 6x2/4BL;
2) list referencyjny wystawiony przez Przedsiębiorstwo Transportowe STĘPIEŃ informuje o
dostawie ciągników siodłowych, bez bliższego sprecyzowania typu, a więc wżaden
sposób nie spełnia warunków co do rodzaju pojazdu zawartych w częściach od Ido IV;
3) list referencyjny wystawiony przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp.
z o.o.. z siedzibą w Łomży informuje o dostawie 3 sztuk pojazdów 6x4, więc też wżaden
sposób nie spełniają warunków rodzajowych części od I do IV niniejszego postępowania;
4) list referencyjny wystawiony przez KWB Bełchatów odpowiada rodzajowi dla części I II i
III jednakże nie można jednoznacznie wykazać, iż wskazane wartości dostaw spełniają
warunek SIWZ pkt 7.1.5 postawiony dla 2 sztuk pojazdów "części I", tj. 300.000,00
złotych, 1 sztuki "części II", tj. 150.000,00 złotych i 1 sztuki "części III", tj. 300.000,00
złotych zamówienia, gdyż została podana wartość łączna, dla 14 sztuk pojazdów.

Zgodnie z warunkami przetargu (SIWZ) każdy oferent powinien przedłożyć referencję
zawierające potwierdzenie,żezrealizował dostawy "z należytą starannością. Tym samym nie
spełniony został warunek formalny wskazany w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dla postępowania przetargowego.

Kolejny zarzut (zarzut 3) dotyczy bezzasadnego uznania przez Zamawiającego
spełnienie warunku "wniesienia wadium" przez firmę MAN -Star Trucks Sp. z o.o. W
dokumentacji przetargowej bowiem znajdowała się jedynie kserokopia "bankowej gwarancji
wadialnej" tego dokumentu (str. 39 oferty firmy MAN -Star Trucks Sp. z o.o.), a zgodnie z
warunkiem określonych w pkt 5.1.5 SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą
oryginału tego dokumentu. Zgodnie z powszechną praktyką, udokumentowanie wniesienia
wadium we właściwej formie (w przypadku gwarancji bądź poręczenia - poprzez
przedłożenie oryginału stosownego dokumentu) ma podstawowe znaczenie dla
zabezpieczania zamawiającego. Wykonawca podniósł,żebankowa gwarancja nie stanowiła

5

integralnej części oferty złożonej przez MAN -Star Trucks p. z o.o. tylko - zgodnie z
wyjaśnieniem zawartym w rozstrzygnięciu przetargu - była dokumentem, który znajdował się
w posiadaniu zamawiającego, jednakże komisja przetargowa nie opisała tego faktu w
protokole otwarcia ofert, brak jest również udokumentowania faktu dostarczenia tego
istotnego dokumentu w okresie późniejszym, jak też,żezostał dokument dostarczony
później. Zatem Wykonawca uznaje, iż został on dostarczony po złożeniu ofert, a zatem nie z
godnie z prawem.

W kolejnym zarzucie (zarzut 4) Odwołujący się wskazuje,żedo oferty złożonej przez
MAN -Star Trucks Sp. z o.o. nie złączono parafowanego wzoru umowy, który to warunek
został wyraźnie określony w SIWZ, albowiem wzór umowy został dołączony do SIWZ
zgodnie z wymogiem określonym w art. 36 ust. 1 poz. 16 Ustawy i obowiązek przedłożenia
parafowanego egzemplarza umowy jest standardowym warunkiem we wszystkich
postępowaniach przetargowych.

Wykonawca podniósł również zarzut (zarzut 5),żeoferta złożona przez MAN -Star
Trucks Sp. z o.o. nie spełniła warunku postępowania przetargowego w zakresie wymaganym
przez SIWZ pkt 14.2, który określał,że:"Wymaga się, aby oferta, wymagane oświadczenia,
pełnomocnictwo lub upoważnienia podpisane zostały przez osoby uprawnione do
reprezentowania Wykonawcy". W przedstawionej dokumentacji brak jest podpisów
uprawnionych osób, które to podpisy zastąpiono jedynie odbiciami pieczęci "faksymile" Pana
Jorga M. oraz Pana Janusza C. - osób uprawnionych do reprezentowania tej spółki.
Powszechnie przyjmuje się,żeodcisk pieczęci faksymile nie jest tożsamy z podpisem
złożonym własnoręcznie przez daną osobę. Skoro więc oferta nie była podpisana przez
osoby uprawnione do reprezentacji Spółki, ewentualnie istniały co do tego wątpliwości,
komisja przetargowa powinna wcześniej zadać pytanie oferentowi czy podpis na ofercie jest
oryginałem czy faksymile. Dodatkowo zapytanie zostało skierowane wyłącznie do Pana J.
C., chociaż zgodnie z zasadami reprezentacji tej spółki ujawnionymi w Krajowym Rejestrze
Przedsiębiorców, uprawnionym do reprezentowania jest J. C. działający łącznie z Panem
Joorg M. Przyjmując za wiarygodne wytłumaczenie tej okoliczności przez Zamawiającego,
zawarte w rozstrzygnięciu protestu, Odwołujący się wskazujeżew dokumentacji
przetargowej brak było dokumentu pełnomocnictwa. Ponadto Odwołujący się wskazał,że
budzi poważne wątpliwości wyjaśnienie udzielone przez MAN -Star Trucks, iż podpis p.
Janusza C. pod ofertą został złożony własnoręcznie. Nawet pobieżna analiza tego podpisu
wskazuje,żezostał złożony mechanicznie, tj. za pomocą pieczęci "faksymile". Zamawiający
nie może uchylać się od oceny tego faktu i poprzestać jedynie na wyjaśnieniu złożonym
przez oferenta.

6

Odwołujący wskazał również (zarzut 6),żenie był w stanie złożyć oferty na dostawę
pojazdów w zakresie części III i IV, z uwagi na specyficzne warunki postawione przez
Zamawiającego w stosunku do pojazdów gdzie jedynym dostawcą tego rodzaju pojazdów - a
zatem niezgodnie z Ustawą i zasadą zachowania konkurencyjności - mogła być firma MAN -
Star Trucks. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego się pojazd, w specyfikacji określonej w
zamówieniu, nie spełnia warunków dopuszczenia do ruchu drogowego, zatem byłoby
nieodpowiedzialne złożenia oferty w tym zakresie. Już na etapie poprzedzającym
rozstrzygnięcie przetargu Odwołujący się złożył zapytanie do Zamawiającego w tym
zakresie, gdzie sprecyzowano istniejące wątpliwości wynikające z treści SIWZ. Odpowiedź
od Zamawiającego w najmniejszym stopniu nie wyjaśniała wątpliwości Odwołującego się,
przy czym z uwagi na jej doręczenie w możliwie ostatnim momencie przed wyborem ofert,
Odwołujący się nie był w stanie zadać dodatkowych pytań mających na celu wyjaśnienie
wątpliwości. Dokumentacja w tym zakresie znajduje się w aktach postępowania.

Wskazując na powyższe Wykonawca wniósł o unieważnienie postępowania przetargowego.

Rozpatrując odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba w toku posiedzeniu ustaliła,żeWykonawca w piśmie z dnia 23 stycznia 2009 r.
wniósł protest, który został doręczony Zamawiającemu faxem w dniu 23 stycznia 2009 r., a w
dniu 26 stycznia 2009 r. w formie pisemnej. Zarzuty dotyczyły wyboru najkorzystniejszej
oferty, o czym Wykonawca został powiadomiony w piśmie z dnia 20 stycznia 2009 r.
doręczonym w tym samym dniu. Rozstrzygnięcie protestu zawarte w piśmie z dnia 5 lutego
2009 r. zostało doręczone Wykonawcy w dniu 5 lutego 2009 r. mailem, a w dniu 9 lutego
2009 r. przesyłką za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. Odwołanie, zawarte w piśmie z dnia
16 lutego 2009 r. (omyłkowo – jak wyjaśnił w toku posiedzenia Wykonawca umieścił na
piśmie datę 23.01.2009 r.) zostało wniesione do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w
dniu 5 marca 2009 r. (data stempla pocztowego). To oznacza, iż odwołanie zostało
wniesione z uchybieniem terminu, o którym stanowi przepis art. 184 ust. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.)
[PZP lub Ustawa]. W myśl tego przepisu - uwzględniając wartość zamówienia w niniejszym
postępowaniu - odwołanie należało wnieść do Prezesa Urzędu w terminie 10 dni od dnia
doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu na jego rozstrzygnięcie.
Uwzględniając datę wniesienia protestu, tj. 23 stycznia 2009 r. i jego rozstrzygnięcie w dniu 5
lutego 2009 r., termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 16 lutego 2009 r. (15 luty 2009

7

r. niedziela), tymczasem odwołanie do Prezesa Urzędu zostało wniesione w 28 dniu od daty
doręczenia rozstrzygnięcia protestu.
Jednocześnie skład orzekający Izby za niezasadny uznał zarzut braku umocowania
dyrektora oddziału p. Rafała W. do wniesienia, w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, odwołania. W ocenie Izby załączone do oferty pełnomocnictwo z dnia 23
grudnia 2008 r. upoważnia umocowanego do podpisania oferty i innych dokumentów oraz
podejmowania wszystkich czynności związanych z tym postępowaniem, w tym do wnoszenia
środkówochrony prawnej przewidzianych ustawą – Prawo zamówień publicznych.

W tym stanie rzeczy, Izba zgodnie z przepisem art. 187 ust. 4 pkt 4 PZP zobowiązana
była odwołanie odrzucić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania, uznając za uzasadnione koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

9