Sygn. akt: KIO 2958/21

WYROK

z dnia 22 października 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Beata Pakulska-Banach

Protokolant:    Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2021 roku
przez wykonawcę Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie

przy udziale: wykonawcy Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu opisanego w punkcie 3
odwołania w zakresie dotyczącym wprowadzenia wymogu odnoszącego się
do konkretnego producenta i jego instrukcji.

2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu -
Uniwersyteckiemu Szpitalowi Dziecięcemu w Krakowie:

2.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;

2.3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polygen Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną

przez odwołującego - wykonawcę Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą

w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od wykonawcy Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz
odwołującego Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę
9 802,50 zł (słownie: dziewięć tysięcy osiemset dwa złote pięćdziesiąt
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i dojazdu na
wyznaczone posiedzenie.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .........................................

Sygn. akt: KIO 2958/21

UZASADNIENIE

Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na realizację zadania pn:

„Dostawa odczynników i materiałów kontrolnych do oznaczeń katecholamin i ich pochodnych
oraz witaminy 25(OH)D3 metodą HPLC” na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) - zwanej

dalej: „ustawą Pzp”.

Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień

Publicznych z dnia 11 sierpnia 2021 roku pod numerem: 2021/BZP 00145318/01.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 6 października 2021 roku wykonawca Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, a polegających na:

1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Polygen Sp. z o.o.;

2)    odrzuceniu oferty Odwołującego;

3)    zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;

4)    zaniechaniu i pominięciu wyjaśnień Odwołującego co skutkowało odrzuceniem

jego oferty;

5)    prowadzeniu postępowania przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie wadliwej czynności i przeświadczenia Zamawiającego o niezgodności
treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie spełnienia
wymagania, iż ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D ma być nie
większa niż 400 pi, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami
zamówienia oraz spełnia powyższy wymóg, co Odwołujący wykazał w postępowaniu
w tym na podstawie dowodów przedłożonych w efekcie wyjaśnień,

2)    art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez podejmowanie
przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji
poprzez uznanie, że Odwołujący, składając wyjaśnienia, nie dostarczył protokołu
walidacji dla przedstawionej metody oznaczania witaminy D2/D3,
podczas gdy Zamawiający nie żądał w swoich wezwaniach protokołu walidacji
a dostarczenia dowodów, co skutkowało nieuwzględnieniem wyjaśnień i odrzuceniem
oferty Odwołującego,

3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego oraz wprowadzenia wymogu
odnoszącego się do konkretnego producenta i jego instrukcji.

W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:

1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;

2) unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Ponadto, wnosił o:

1) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty
szczegółowo opisane w uzasadnieniu;

2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje.

1. Uzasadnienie zarzutu nr 1 dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ do postępowania
Zamawiający wskazał: „WYMAGANIA: 1) Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy

D powinna być nie większa niż 400 pi”, które to jego oferta spełnia.

Zamawiający wezwał go do wyjaśnień oraz przedstawienia stosownych dowodów
w zakresie jednego z zaoferowanych produktów, tj. określonego w pkt 9 załącznika nr 3 do
SWZ - Zestawu do 25-(OH) D2/D3, wskazując, iż z ogólnodostępnej, przedstawionej
przez producenta procedury przeprowadzenia testu ilość materiału potrzebnego do
wykonania analizy to 500 pl. Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający nie określił
jaki dowód ma dostarczyć Odwołujący, a co więcej nie wskazał, że musi być to protokół
walidacji (stosowany tylko przed urzędami rejestracyjnymi w postępowaniu rejestrowym)
oraz nie wskazał jakie stężenia witaminy D3 mają zostać przedstawione. Wobec czego
Odwołujący mógł przedstawić dowolny dowód wynikający z obowiązujących standardów
w branży. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący przesłał oficjalny dokument
producenta wraz z tłumaczeniem, w którym producent oświadczył, iż do oznaczeń witaminy
D3/D2 w surowicy można użyć mniejszej objętości surowicy niż 500 pl uzupełniając próbkę
do 500 pl za pomocą wody destylowanej. Z pisma producenta wynika m.in.,
iż „wyniki dla zmodyfikowanego przygotowania próbki z użyciem 400 pl próbki i 100 pl wody
są porównywalne do wyników normalnego przygotowania próbki w odpowiednim zakresie
stężenia. Dokładność i precyzja są dopuszczalne”. Następnie Zamawiający zobowiązał
Odwołującego do ponownego dostarczenia dowodów tym razem „w procesie walidacji”.
W odpowiedzi Odwołujący dostarczył informacje potwierdzające (dowody), że można
oznaczyć witaminę D2/D3 w mniejszej objętości próbki. Odwołujący zaznaczył,
że Zamawiający nie sprecyzował jakie konkretnie dowody w procesie walidacji uzna
za przemawiające, dlatego też Odwołujący przedstawił takie informacje i dowody, które jego
zdaniem udowadniają skuteczność metody, w tym pismo pochodzące od producenta,
zgodnie z którym można oznaczać witaminę D2/D3 w mniejszej objętości niż podana w
instrukcji 500 pl surowicy/osocza. W takim przypadku należy uzupełnić brakującą objętość za
pomocą wody destylowanej, aby procedura przygotowania próbki rozpoczynała się z próbką
o objętości 500 pl. Na końcu stężenia witaminy D3/D2 (pg/l), z uwzględnieniem możliwych
współczynników rozcieńczenia, oblicza się automatycznie lub, w przypadku gdy konieczne
jest zrobienie tego w sposób manualny, należy przestrzegać specyfikacji zawartej
w załączniku II do Instrukcji Obsługi Chromsystems (IFU 38038). Odwołujący wskazał,
że przedstawił ocenę parametrów Precyzji i Dokładności, ponieważ w jego ocenie
są to najlepsze wielkości charakteryzujące metodę analityczną pod kątem poprawności
ilościowego wyniku analitycznego.

Odwołujący zauważył, że nie jest prawidłowe używanie przez Zamawiającego
sformułowania „w warunkach powtarzalności czy odtwarzalności”. Wyniki dokładności
i precyzji podawane są zawsze dla konkretnych wartości stężeń nie dla zakresu stężeń.
Odwołujący wybrał konkretne stężenia 30 pg/l (mikrogramów/litr) oraz 60 pg/l
(mikrogramów/litr), ponieważ mieszczą się w zakresie wartości referencyjnych niedoboru
oraz prawidłowego stężenia witaminy w badanej matrycy biologicznej. Zamawiający w swoim
wezwaniu nie wskazał natomiast jakie stężenie ma obrać Odwołujący, a tym samym dowód
przedstawiony przez Odwołującego - od producenta - powinien być wystarczający
dla Zamawiającego i nie skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto podano w jaki sposób były
przeprowadzone badania: „according 38038 IFU”, czyli zgodnie z „Instrukcją Obsługi”
zestawu odczynnikowego o numerze katalogowym 38038, która to Instrukcja jest znana
Zamawiającemu (na nią się powoływał w piśmie z 20.09.2021 r.). Zdaniem Odwołującego,
powyższe oznacza, że Zamawiający posiadał dokumenty dotyczące wyników walidacji,
a Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody poniekąd stanowiące dodatkowe wyjaśnienie
do posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji walidacji. Odwołujący podkreślił,

iż standardem jest publikowanie wyników uzyskanych podczas walidacji. Natomiast tylko

przy rejestracji produktów farmaceutycznych przedstawia się pełne protokoły walidacji,

a Zamawiający był w posiadaniu stosownej instrukcji. Wyjaśnił też, że sprawdził dla dwóch

wartości 30 pg/l i 60 pg/l - modelowe roztwory. Ponadto Odwołujący wskazał, że w tabeli
zawartej w piśmie producenta załączonym jako dowód do swojego pisma zawarł wyniki
zarówno dla witaminy D3 jak i D2, dlatego niezrozumiały jest zarzut Zamawiającego,
że „Nie ma żadnych dowodów, że wyniki będą porównywalne dla witaminy D2 w próbce
rozcieńczonej”.

Reasumując swoje stanowisko w powyższym zakresie Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający nie podał czego oczekuje od Odwołującego i dla jakich stężeń, w związku
z czym Odwołujący przedstawił dowody wg standardów. Wobec braku precyzji w
wezwaniach Zamawiającego, Odwołujący przedstawił modelowe wartości i udokumentował
je dowodami pochodzącymi od producenta zestawów odczynnikowych.

Odwołujący udowodnił, że jego oferta jest zgodna z SWZ za pomocą złożonych
terminowo wyjaśnień popartych dowodami od producenta zestawów odczynnikowych,
a tym samym czynność Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na
postawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp powinna zostać unieważniona jako wadliwa.

2.    Uzasadnienie zarzutu nr 2 dot. naruszenia art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podnosił, że składając wyjaśnienia kierował się zakresem podanym
w pismach Zamawiającego, które zakładały dowolność w zakresie dowodów i wyjaśnień,
a tym samym nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku precyzji
wezwań Zamawiającego. W tym zakresie powołał się na następujące wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2098/16; z dnia 24 czerwca 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1053/19; z dnia 13 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 985/19.

3.    Uzasadnienie zarzutu nr 3 dot. naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazywał, że przy ocenie ofert Zamawiający powinien zapewnić
uczciwą konkurencję, m.in. poprzez sprawdzenie, czy składana oferta nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo czy
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że
obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu spoczywa na Zamawiającym,
a nie na wykonawcach. Powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2734/14, a także na komentarz Urzędu Zamówień
Publicznych do nowego Pzp, w którym wskazano na: „konieczność eliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego
wykonawcę bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając
im złożenie oferty, lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych
wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest dopuszczalne
opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki
bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia”.

W ocenie Odwołującego wymóg Zamawiającego dot. 400 pl odnosi się do instrukcji
producenta, którego produkty oferuje Polygen Sp. z o.o.

Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Zamawiający w dniu 7 października 2021 roku zamieścił na swojej platformie
zakupowej zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.

W dniu 8 października 2021 roku wykonawca Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach (zwany dalej: „Przystępującym”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Jednocześnie w piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępujący oświadczył, iż wnosi sprzeciw
na podstawie art. 523 w zw. z art. 508 ustawy Pzp w sytuacji, gdyby Zamawiający uznał w
całości lub w części zarzuty odwołania.

Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
ww. wykonawcy spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym
wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W dniu 20 października 2021 roku Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty
nr 1 i 2 odwołania, a także w części zarzut nr 3 odwołania.

W dniu 21 października 2021 roku Odwołujący przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, iż cofa zarzut nr 3 w części nie uwzględnionej
przez Zamawiającego, tj. w zakresie dotyczącym wprowadzenia wymogu odnoszącego się
do konkretnego producenta i jego instrukcji.

Mając na uwadze okoliczność, że Przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 8 października 2021 roku oświadczył,

iż wnosi sprzeciw na podstawie art. 523 w zw. z art. 508 ustawy Pzp w sytuacji,
gdyby Zamawiający uznał w całości lub w części zarzuty odwołania, Izba skierowała
do rozpoznania na rozprawie zarzuty odwołania w części uwzględnionej
przez Zamawiającego, pomimo braku obecności pełnomocnika Przystępującego
na wyznaczonym terminie posiedzenia/rozprawy (przy czym Izba ustaliła, że o terminie
i miejscu posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
Przystępujący został prawidłowo powiadomiony).

Natomiast w zakresie części zarzutu nr 3, w jakim nie został on uwzględniony
przez Zamawiającego, a Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania
w tym zakresie, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4
ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22 października 2021 roku, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 505 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez Zamawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, treści specyfikacji
warunków zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”), korespondencji prowadzonej
przez Zamawiającego z Odwołującym, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty Odwołującego oraz protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a także dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych
przez Odwołującego.

Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie, piśmie Przystępującego oraz stanowisko Odwołującego złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 października 2021 roku.

Izba ustaliła co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników i materiałów kontrolnych
do oznaczeń katecholamin i ich pochodnych oraz witaminy 25(OH)D3 metodą HPLC.

W załączniku nr 3 do SWZ Kalkulacja cenowa - Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 9
tabeli Zamawiający wskazał, że wymaga dostarczenia 120 zestawów do 25-(OH) D2/D3.
Jednocześnie pod tabelą opisał wymaganie, aby:

„WYMAGANIA:

1) Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D powinna być nie większa niż 400pl.”.

Pismem z dnia 27 sierpnia 2021 roku Zamawiający - na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp - zwrócił się do Odwołującego o: „wyjaśnienie rozbieżności między treścią
formularza cenowego (załącznik nr 3 do SWZ) poz. 9 - Zestaw do 25-(OH) D2/D3),
a ogólnodostępną, przedstawioną przez producenta procedury przeprowadzenia w/w testu
ilość materiału potrzebnego do wykonania analizy to 500 pl. Wymaganiem Zamawiającego
zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ objętość ta nie może być większa niż 400 pl.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie oraz przedstawienie stosownych
dowodów”.

W odpowiedzi Odwołujący przekazał oficjalny dokument producenta
wraz z tłumaczeniem, w którym producent oświadczył, że do oznaczeń witaminy D3/D2
w surowicy można użyć mniejszej objętości krwi niż 500 pl uzupełniając próbkę do 500 pl
za pomocą wody destylowanej.

Ponadto w dniu 20 września 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego -
na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - o: „dostarczenie dowodów w procesie walidacji
potwierdzających, że można oznaczać witaminę D2/D3 w mniejszej objętości niż podana
w instrukcji 500 pl surowicy/osocza”.

W odpowiedzi Odwołujący przedłożył oficjalny dokument producenta potwierdzający,
że można oznaczać witaminę D2/D3 w mniejszej objętości niż podana w instrukcji 500 pl
surowicy/osocza.

W dniu 1 października 2021 roku Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy Polygen Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że:

„Oferta nie spełnia wymagań „Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D powinna
być nie większa niż 400 pl”.

Firma nie dostarczyła protokołu walidacji dla przedstawionej metody oznaczania witaminy
D2/D3 z objętości materiału 400 pl w całym zakresie stężeń dla proponowanej metody.
Została przedstawiona jedynie możliwość wykonywania oznaczeń w próbce rozcieńczonej
do objętości 500 pl dla określonych stężeń. Otrzymano tylko ocenę precyzji i dokładności
dla dwóch poziomów stężeń w rozcieńczonych próbkach, nie wiadomo nawet,
czy była to ocena precyzji w warunkach powtarzalności, czy odtwarzalności, oraz jak została
określona wartość rzeczywista (target value). Jako podsumowanie i wnioski podano,
że „Wyniki dla zmodyfikowanego przygotowania próbki z użyciem 400 pl próbki i 100 pl wody
są porównywalne do wyników normalnego przygotowania próbki w odpowiednim zakresie
stężenia. Dokładność i precyzja są dopuszczalne”. Można stąd wnioskować, że tylko
dla stężenia witaminy D3 30 pl i 60 pl w surowicy wyniki są porównywalne w próbce
wykonanej z 500 pl oraz 400 pl. Nie ma żadnych dowodów, że wyniki będą porównywalne
dla witaminy D2 w próbce rozcieńczonej”.

Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie w dniu
6 października 2021 roku.

Izba zważyła co następuje:

Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów, które podlegały rozpoznaniu
na rozprawie, tj. w zakresie zarzutów nr 1, 2 i części zarzutu nr 3 odwołania (w zakresie
w jakim Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania).

Natomiast wobec złożenia oświadczenia przez Odwołującego o cofnięciu zarzutu nr 3
odwołania w zakresie dotyczącym wprowadzenia wymogu odnoszącego się do konkretnego
producenta i jego instrukcji, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie
(pkt 1 sentencji wyroku).

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów
lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Izba podzieliła argumentację przedstawioną przez Odwołującego.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w ocenie Izby Odwołujący zadośćuczynił
wezwaniom Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów,
potwierdzając, że ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D jest nie większa niż
400 pl w oferowanych przez niego zestawach do 25-(OH) D2/D3). Jak wynika z wyjaśnień
Odwołującego i pism producenta tychże zestawów wynika, że do oznaczeń witaminy D
w surowicy można użyć mniejszej objętości krwi niż 500 pl (także 400 pl i mniej) uzupełniając
próbkę do 500 pl za pomocą wody destylowanej. Słusznie wskazywał Odwołujący, powołując
się przy tym na szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, że nie może ponosić
negatywnych konsekwencji wynikających z braku precyzji wezwań Zamawiającego.
Tymczasem Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego odnosił się do kwestii,
które uprzednio nie były objęte zakresem wezwań.

Jedną z kwestii podnoszoną przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego było to, że „Firma nie dostarczyła protokołu walidacji dla przedstawionej
metody oznaczania witaminy D2/D3 z objętości materiału 400 pl w całym zakresie stężeń
dla proponowanej metody”.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający w wezwaniach nie żądał
dostarczenia protokołów walidacji. W pierwszym z wezwań była mowa tylko o: „stosownych
dowodach”. W drugim z wezwań Zamawiający już żądał „dostarczenia dowodów w procesie
walidacji”, ale wciąż nie sprecyzował, że chodzi o „protokół walidacji”. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom Odwołującego, w braku twierdzeń przeciwnych, że pojęć: „protokół walidacji”
i „dowody w procesie walidacji” nie należy utożsamiać. Są to odrębne pojęcia, przy czym
„dowody w procesie walidacji” jest pojęciem szerszym znaczeniowo i obejmuje swoim
zakresem „protokół walidacji”, który jest stosowany przed urzędami rejestracyjnymi
w postępowaniu rejestrowym. Słusznie wskazywał Odwołujący, że gdyby Zamawiający w
inny sposób sformułował swoje wezwanie, to inna być może byłaby odpowiedź
jego jako wykonawcy. Tymczasem dowody dostarczone przez Odwołującego, pochodzące
od producenta, według jego wyjaśnień, są używane w procesie walidacji i potwierdzają, że
do oznaczeń witaminy D w surowicy można użyć mniejszej objętości krwi niż 500 pl.

Ponadto, niezasadne jest odwoływanie się przez Zamawiającego, że Odwołujący
nie dostarczył dowodów dla przedstawionej metody oznaczania witaminy D2/D3 z objętości
materiału 400 pl w całym zakresie stężeń dla proponowanej metody, a tylko możliwość
wykonywania oznaczeń w próbce rozcieńczonej do objętości 500 pl dla określonych stężeń.

Zamawiający bowiem w swoich wezwaniach w ogóle nie określił dla jakich stężeń
(dla jakiego zakresu) wykonawca ma przedłożyć informacje i dowody. Oczekiwał jedynie
potwierdzenia, że jest spełnione wymaganie, iż: „można oznaczać witaminę D2/D3 w
mniejszej objętości niż podana w instrukcji 500 pl surowicy/osocza”. Jeśli Zamawiający miał
wątpliwości czy proponowana przez Odwołującego metoda oznaczania witaminy D2/D3 z
objętości materiału 400 pl obejmuje określone stężenia powinien ewentualnie w tym zakresie
prowadzić dalsze postępowanie wyjaśniające, nie zaś podejmować decyzję o odrzuceniu
oferty wykonawcy.

Co do stwierdzenia, że „Nie ma żadnych dowodów, że wyniki będą porównywalne
dla witaminy D2 w próbce rozcieńczonej”, to słusznie wskazywał Odwołujący, że załączony
przez niego dowód do wyjaśnień obejmuje również wyniki badań dla oznaczeń witaminy D2.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty nr 1 i 2
odwołania oraz zarzut nr 3 w części w jakiej został skierowany do rozpoznania na rozprawie.

W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2
w zw. z § 9 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie części zarzutu
nr 3 odwołania oraz uwzględnienia odwołania w pozostałej części zarzutów, biorąc pod
uwagę powyżej powołane przepisy ustawy Pzp i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od wykonawcy wnoszącego sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, tj. wykonawcy Polygen Sp. z o.o. na rzecz
Odwołującego kwotę 9 802,50 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500,00 zł) wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego (w wysokości 2 152,50 zł brutto) oraz z tytułu dojazdu na wyznaczone
posiedzenie (w wysokości 150 zł), na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodniczący: .................................................

13