Wyrok KIO KIO 296/12

Sygn. akt: KIO 296/12

WYROK
z dnia23 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza_–w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojskowy Instytut Medyczny ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaWarbud S.A.
Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa oraz Climatic Sp. z o.o. Reguły, ul.Żytnie,
05-816 Michałowicezgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z
o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Iławskie
Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława
tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Iławskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego IPB Sp. z o.o.
ul. Lubawska 3, 14-200 Iława na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego
ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….…

2

Sygn. akt: KIO 296/12

Uzasadnienie

Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dobudowę budynku do łącznika E1-2
z przeznaczeniem na Oddział Intensywnej Terapii oraz Pracownię Elektrofizjologii
i Hemodynamiki wraz z wyposażeniem” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 października 2011 r. w Dz. Urz. UE.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

1 lutego 2012 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i poinformował wykonawców
m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez
Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud
S.A. i Climatic Sp. z o.o. oraz wykluczeniu z postępowania Odwołującego – Iławskiego
Przedsiębiorstwa Budowlanego IPB Sp. z o.o. 3 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o zatrzymaniu wadium.

10 lutego Odwołujący – Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenia postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w tym poprzez stosowanie różnych podstaw dokonywania czynności wobec
wykonawców znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego w sytuacji, gdy spełnił warunki postępowania,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezprawne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
4. art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne zatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego w sytuacji, gdy brak jest podstaw do jego
zatrzymania,
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp.
3

z o.o. wobec błędnego obliczenia ceny oraz niezastosowanie tego przepisu do badania
innych ofert, tj. zaniechanie ustalenia braku błędów w obliczeniu cen i mimo to nieodrzucenia
ofert, w których ceny okazałyby się obarczone błędem niemożliwym do poprawienia,
6. art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty,
która w przypadku prawidłowej oceny oferty Odwołującego, nie mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium Odwołującego,
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego i uznania,że
oferta Odwołującego nie podlega wykluczeniu,
5. odrzucenia ofert wykonawców podlegających odrzuceniu.
Powyższe naruszenia polegające na niepoddaniu badaniu prawidłowości obliczenia ceny
w części ofert mogą skutkować również koniecznością unieważnienia postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,żezostał wykluczony na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na brak uzupełnienia
dokumentów w zakresie systemów zasilających dla stanowisk łóżkowych, tj. atestów
dopuszczających stosowanie przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby
zdrowia zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcji obsługi
przedmiotu oferty w języku polskim, wszelkich posiadanych materiałów informacyjnych na
temat przedmiotu oferty oraz wszelkich posiadanych materiałów informacyjnych na temat
przedmiotu umowy (prospekty, broszury, dane techniczne), w których należało zaznaczyć
wymagane parametry techniczne.
W ocenie Odwołującego wykluczenie to było bezprawne. Warunki podmiotowe odnoszą się
do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadania wiedzy i doświadczenia,
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej, a warunki przedmiotowe do cech
przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił warunki podmiotowe w ogłoszeniu
o zamówieniu, nie wskazał jednak jakichkolwiek warunków dotyczących przedmiotu
zamówienia, brak także w ogłoszeniużądaniazłożenia jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagań przez przedmiot zamówienia.
W rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający, bez dookreślenia
jakichkolwiek warunków – w tym warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
4

wskazał, iż ocena spełnienia warunków przeprowadzona zostanie na podstawie oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w rozdziale IX specyfikacji – wśród nich nie znalazły się
dokumenty wskazane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów, które wskazał w ogłoszeniu o zamówienie oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu
o zamówieniu nie zażądał spełnienia warunków przedmiotowych.
Dokumenty, o których mowa w uzasadnieniu wykluczenia, wświetleustawy Prawo
zamówień publicznych oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, nie mogą być uznawane za dokumenty,
których Zamawiający domaga się skutecznie na potwierdzenie spełniania warunków,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym bardziej
na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, gdyż tylko wskazanie takich
dokumentów w ogłoszeniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, może nadawać im charakter
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. Tym samym brak uzupełnienia takich
dokumentów nie może być podstawą do wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 4, a tym bardziej stanowić podstawy do zatrzymania wadium, co jednoznacznie wynika
z art. 26 ust. 3 oraz art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Informacje o dokumentach, za których niedostarczenie Odwołujący został wykluczony,
Zamawiający wskazał w załączniku stanowiącym opis przedmiotu zamówienia na dostawy
wyposażenia medycznego. Jednocześnie z tego opisu nie wynika, aby dokumenty te miały
zostać złożone na etapie składania ofert – wręcz przeciwnie, w formularzu oferty wykonawcy
składali oświadczenie, iż zastosowane materiały do wykonania zamówienia będą posiadały
wymagane przepisami atesty. Tak skonstruowane oświadczenie posługujące się czasem
przyszłym w formularzu oferty wskazuje,żeZamawiający nie wymagał przedłożenia
dokumentów na etapie składania ofert, lecz zapewnienia,żew przyszłości takie wymagania
zostaną spełnione. W celu przeprowadzenia postępowania zgodnie z regułami
konkurencyjności wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ocena
spełnienia warunków podmiotowych lub przedmiotowych musi zostać przeprowadzona
w oparciu o spójną treść dokumentów takich jak ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, treść formularza oferty i załączniki.
Odwołujący powołał się też na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w niniejszym
postępowaniu w związku z modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykluczenie Odwołującego jest czynnością bezprawną, ponieważ spełnił on wszelkie
5

warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania wobec przedmiotu zamówienia składając
wszelkieżądanew tym celu dokumenty. Dokumenty, do uzupełnienia których Zamawiający
wezwał Odwołującego, nie stanowiły dokumentów na potwierdzenie warunku
przedmiotowego, ponieważ warunek ten nie został w niniejszym postępowaniu ustanowiony.
Tym bardziej dokumenty te nie mogły byćżądanena potwierdzenie warunku podmiotowego.
Zatem Zamawiający nie był uprawniony na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do wezwania Odwołującego do przedłożenia dokumentów. A ponieważ
Odwołujący spełnił wszelkie warunki ustanowione przez Zamawiającego, powinnością
Zamawiającego był wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Nawet gdyby przyjąć, iż Odwołujący zobowiązany był załączyć do oferty przedmiotowe
dokumenty na etapie składania ofert, a nie podczas realizacji przedmiotu zamówienia, to
brak tych dokumentów (nie definiowanych jako składanych celem potwierdzenia wymagań,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) nie może być
przedmiotem wykluczenia z postępowania, lecz odrzucenia oferty. Brak dokumentów nie
wskazanych w ogłoszeniu, lecz jedynie w opisie przedmiotu zamówienia, może być
rozważany jedynie jako przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano na obowiązek ich złożenia wraz
z ofertą, stanowiłyby one merytoryczną część oferty, której nie można uzupełnić w oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza tym to sam Zamawiający
wskazał, iż niespełnienie parametrów (potwierdzanychżądanymiw opisie przedmiotu
zamówienia dokumentami) spowoduje odrzucenie oferty. Skutkiem w takim przypadku nie
tylko nie może być zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych, ale zakazane jest nawet wzywanie do uzupełnienia dokumentów,
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób nie budzący wątpliwości
przesądza bowiem,żedo uzupełnienia dokumentów wzywa się wyłącznie wykonawców,
których oferty nie podlegają odrzuceniu.
Brak dokumentów, o których uzupełnienie wzywany był Odwołujący, występował także
w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A.
i Climatic Sp. z o.o., którzy również byli wzywani do uzupełnienia tych samych dokumentów.
Również ta oferta ze względu na brak możliwości wezwania do uzupełnienia powinna być
odrzucona, chybażeZamawiający uzna, iż dokumenty te powinny zostać złożone dopiero
w trakcie wykonywania umowy.
Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp. z o.o., którzy w pozycji dotyczącej wyposażenia
w sprzęt medyczny – zawieszenie do urządzeń montowanych w przyszłości, zastosowali
błędną stawkę 23 % VAT, podczas gdy prawidłowa jest stawka, jaką podał Odwołujący, czyli
6

8%. Podkreślenia wymaga fakt,żeprawidłowe określenie stawki VAT spoczywa na
Wykonawcy. Wśród złożonych ofert rozbieżności w zakresie stawki VAT pojawiają się
u większej ilości wykonawców, Zamawiający jednak nie ustalił natomiast, która stawka jest
stawką prawidłową, a w związku z powyższym, które oferty powinny zostać odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonywane przez
organy podatkowe indywidualne interpretacje podatkowe wskazują,żestawka 23% VAT
w sytuacji takiej jak dotycząca niniejszego odwołania, nie znajduje zastosowania.
Odwołujący także „na marginesie zwraca uwagę na fakt”, iż część kosztorysów ofertowych,
m. in. Przystępującego nie zawiera wszystkich wymaganych wartości kosztorysowych (np.
w zakresie instalacji elektrycznych i AKPiA węzła). Natomiast m. in. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Monta Engel Central Europe S.A., Monta Engel
Engenharie e Construcao S.A. nie przedstawił kosztorysów szczegółowych na roboty
drogowe (drogi i chodniki) oraz częściowo przedstawił skrócone kosztorysy, co przyczyniło
się do nieprawidłowego obliczenia ceny przez wykonawcę. Również w tym zakresie
Zamawiający nie podjąłżadnychczynności w celu wyjaśnienia cen kosztorysowych
składających się na zaoferowany przedmiot zamówienia i zastosowanych stawek podatku od
towarów i usług lub też w celu odrzucenia oferty wykonawcy.
Nawet jeżeli uznać,żeZamawiający miał prawo do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ich nie uzupełnił, to i tak nie zaistniały przesłanki uprawniające Zamawiającego do
zatrzymania wadium. Zgodnie bowiem z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chybażeudowodni,żewynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żewskazany przepis ma
charakter restrykcyjny, określa bowiem sankcję wobec wykonawcy i nie pozwala na
wykładnię rozszerzającą przesłanek zatrzymania wadium, czyli jedynie niezłożenie
wymaganych dokumentów. Przesłanki tej nie wyczerpuje natomiast złożenie dokumentów,
które nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy.
Intencją ustawodawcy nie było bowiem zatrzymanie wadium w każdym przypadku, w którym
wykonawca nie wywiązał się z wezwania do uzupełnienia dokumentów i dokumentu nie
złożył. Skutek w postaci zatrzymania wadium zarezerwowany jest jednie do ewidentnej
sytuacji, w której wykonawca celowo, nie dochowując należytej staranności wymaganej
w stosunkach tego rodzaju, nie przedkłada określonego, wymaganego w postępowaniu
dokumentu.
W niniejszej sprawie brak przedłożenia dokumentów był skutkiem czynników zewnętrznych
niezależnych od woli Odwołującego, który dokonał wszelkich starań, aby uzyskać atesty oraz
7

instrukcje już na etapie składania ofert, chociaż, jak wskazano powyżej, z formularza oferty
obowiązek taki nie wynika. Z przyczyn niezależnych od Odwołującego i nieznanych firma
Trilux Polska Sp. z o.o. odmówiła Odwołującemu przekazania dokumentów nie reagując na
pisemne i ustne wezwania kierowane przez Odwołującego. W działaniu Odwołującego brak
jestśladówcelowego działania, które miało by utrudniać prowadzone postępowanie.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach podawał przyczyny, z powodu których nie był w stanie
w terminie podanym przez Zamawiającego uzupełnićżądanychdokumentów.

Zamawiający przedstawił pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
i stwierdził,żebez względu na to, czy Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania, czy odrzuciłby jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, skutek byłby identyczny i polegałby na jego eliminacji
z postępowania. Dokumenty, które nie zostały przedstawione w ofercie Odwołującego, a do
których uzupełnienia został wezwany, stanowią kategorię „dokumentów przedmiotowych”,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
opisał te dokumenty i zażądał ich wyraźnie w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – wykaz wyposażenia medycznego – tabela 1.: „Inne wymagania, załączyć:
informacje na temat typu i producenta, posiadane atesty dopuszczające stosowanie
przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby zdrowia zgodnie z ustawą
z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcje obsługi przedmiotu oferty
w języku polskim (dopuszcza się załączenie w formie elektronicznej na płycie CD-R),
wszelkie posiadane materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty (prospekty, broszury,
dane techniczne itp. – w języku polskim lub angielskim), w których należy zaznaczyć
wymagane parametry techniczne. W przypadku braku potwierdzenia w powyższych
materiałach wartości parametrów technicznych wymagane jest załączenie oświadczenia
producenta, potwierdzającego oferowane wartości parametrów technicznych.”
Zamawiający wymagał więc jednoznacznie dokumentów, które potwierdzałyby przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełnianie wymagań określonych przez
Zamawiającego. Argument,żeZamawiający nie zawarł tych dokumentów w ogłoszeniu, jest
spóźniony.
Zamawiający powołał się również na odpowiedź na pytanie 1. z 12 grudnia 2011 r. dotyczące
konieczności przedstawienia spornych dokumentów, na które odpowiedział,że„oczekuje
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”.
Zamawiający musiał wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a gdy ich nie
otrzymał – dokonać eliminacji wykonawcy z postępowania.
Co do zarzutu nieprawidłowej stawki VAT w ofercie Przystępującego – zgodnie z art. 6 kc to
na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu,żedana oferta ma stawkę nieprawidłową.
8

Odwołujący natomiast, poza gołosłownym stwierdzeniem, nie przedłożyłżadnegodowodu na
powyższą okoliczność, nie jest nim fakt,żew ofercie Odwołującego zastosowano inną
stawkę, a tymczasem z art. 3 ust. 1 pkt 17 ustawy o wyrobach medycznych wynika,żeto
wytwórca decyduje, czy wyrób jest wyrobem medycznym, zgodnie z przewidywanym
zastosowaniem tego wyrobu.
Co do zatrzymania wadium – intencją Zamawiającego jest działanie zgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, więc dochował obowiązku zawartego w art. 46 ust. 4a
tej ustawy.

Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp. z o.o.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła,żenie zachodziżadnaz przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
dokumentów, na które powołują się Strony) nie jest sporny.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego
z postępowania Izba stwierdziła,żepodana podstawa prawna (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych) rzeczywiście nie odpowiada stanowi faktycznemu, na który
wskazał Zamawiający wykluczając wykonawcę. Zresztą ten brak rozróżnienia przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wykonawców od
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia jest widoczny już na wcześniejszym etapie
postępowania (jak np. zacytowana na str. 4 odpowiedzi na odwołanie odpowiedź
Zamawiającego na prośbę o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresieżądanychdokumentów). Jednak to,żeZamawiający powołał się na wykluczenie
i podał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamiast odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak podkreślił
Zamawiający – nie ma zasadniczego wpływu na sytuację Odwołującego w postępowaniu,

9

gdyż jego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu ze względu na nieuzupełnienie „dokumentów
przemiotowych”.
Wskazane bowiem przez Zamawiającego dokumenty w zakresie systemów zasilających dla
stanowisk łóżkowych: atesty dopuszczające stosowanie przedmiotu oferty do użycia
w placówkach publicznej służby zdrowia zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych,
instrukcja obsługi, materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty oraz materiały
informacyjne na temat przedmiotu umowy (prospekty, broszury, dane techniczne), to typowe
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i § 5
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odnoszą się one do
przedmiotu zamówienia i stanowią treść oferty (dlatego stosuje się do nich art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych), ale jednocześnie na gruncie dyspozycji art. 26 ust. 3
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, są dokumentami
uzupełnialnymi.
Granica pomiędzy dokumentami składającymi się na treść oferty uzupełnialnymi
i nieuzupełnianymi jest często intuicyjna i określana w stosunku do wymogów konkretnej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i konkretnej treści oferty. Określając jednak
pewną generalną zasadę ogólnie można stwierdzić,żeodnosi się ona z jednej strony do
treści art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nie można wprowadzać zmiany
w treści oferty, z drugiej pochodzenia dokumentów (od producenta, instytucji certyfikującej
itd.) oraz stwierdzania pewnych cech oferowanych przedmiotów niezależnych od danej oferty
(np. posiadane parametry, które nie są specjalnie dostosowywane do wymagań danego
zamawiającego), a z trzeciej określenia ich statusu przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (jeśli został określony).
Jak Izba już stwierdziła powyżej, sporne dokumenty są bez wątpienia dokumentami,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli
potwierdzającymi przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełnianie
wymagań określonych przez zamawiającego, a więc uzupełnianymi. Owszem, ich
niedostarczenie zamawiającemu powoduje odrzucenie oferty, ale dopiero wobec ich
nieuzupełnienia nażądaniezamawiającego. Tym samym, dopóki zamawiający nie wezwie
wykonawcy, a ten zaniecha uzupełnienia, nie istnieje przesłanka rezygnacji z wezwania
wskazana w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „chybażemimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu” (musi być to inna przesłanka odrzucenia oferty znana
zamawiającemu w chwili podjęcia decyzji o wezwaniu do uzupełnienia).
Tym samym nie można powiedzieć,żez któregoś z ww. powodów Zamawiający nie był
uprawniony do wezwania Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów.

10

Co do zarzutu,żeZamawiający w ogóle nieżądałzłożenia tych dokumentów na etapie
składania ofert, gdyż nie wskazał ich ani w ogłoszeniu, ani w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wymagania ustawowe co do informacji, które muszą być zawarte w ogłoszeniu
o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawiera art. 41 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie ma wśród nich dokumentów przedmiotowych.
Niewątpliwie jednak muszą one być wymienione w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W niniejszym przypadku nie w rozdziale IX, jak wskazał Odwołujący, który
dotyczy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz
w rozdziale X „Opis sposobu przygotowania oferty”. Zamawiający zawarł tam następujący
wykaz wymaganych dokumentów: oferta, czyli wypełnione kosztorysy przedmiarowe
i wypełniony druk oferty, dokumenty formalnoprawne (wymienione w rozdziale IX,
pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający uprawnienie do podpisania oferty) oraz
dokumenty odnoszące się do wadium. Nie wskazano więc tu spornych dokumentów.
Zamawiający w załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zawierającym opis przedmiotu zamówienia w stosunku do wyposażenia medycznego
w odniesieniu do kolejnych elementów wyposażenia, po opisie wymagań wskazywał: „inne
wymagania, załączyć: informacje na temat typu i producenta, posiadane atesty
dopuszczające stosowanie przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby
zdrowia zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcje obsługi
przedmiotu oferty w języku polskim (dopuszcza się załączenie w formie elektronicznej na
płycie CD-R), wszelkie posiadane materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty
(prospekty, broszury, dane techniczne itp. – w języku polskim lub angielskim), w których
należy zaznaczyć wymagane parametry techniczne. W przypadku braku potwierdzenia
w powyższych materiałach wartości parametrów technicznych wymagane jest załączenie
oświadczenia producenta, potwierdzającego oferowane wartości parametrów technicznych.”
Pod tabelą zaś zawarł uwagę: „Powyższe parametry stanowią parametry minimalne –
niespełnienie nawet jednego w w/w parametrów spowoduje odrzucenie oferty. Brak opisu
traktowany będzie jako brak danego parametru w oferowanej konfiguracji urządzenia.
Oświadczamy,żeoferowane, powyżej wyspecyfikowane, urządzenia są kompletne i po
zainstalowaniu będą gotowe do pracy zgodnie z przeznaczeniem bezżadnychdodatkowych
zakupów inwestycyjnych.”
Brak więc wyraźnego wskazania, czy dokumenty te są wymagane w ofercie, czy dopiero
przy dostawie sprzętu (oprócz nazwy producenta i modelu, które należało wpisać w tabeli
wraz z cenami). I tym samym nie byłyby one wymagane, gdyby, wobec owego braku
jednoznaczności wymagań Zamawiającego, wykonawcy nie zadali Zamawiającemu pytań
dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie konieczności
złożenia tego typu dokumentów wraz z ofertą.
11

Izba na tym etapie postępowania nie będzie oceniać jakości odpowiedzi udzielanych przez
Zamawiającego, którego nie można uznać za wzorcowy, jednak z odpowiedzi tych wynika,
żedokumenty te powinny być złożone wraz z ofertą, zwłaszcza z pytania nr 7 z 1 grudnia
2011 r. „Prosimy o wyszczególnienie materiałów, elementów wyposażenia i instalacji, na
które trzeba załączyć do oferty certyfikaty, atesty itp. wraz z informacją, jaki rodzaj
dokumentu należy przedstawić. Czy wystarczające będzie przekazanie powyższych
dokumentów w formie elektronicznej?” Odpowiedź: „Przedmiotowe informacje znajdują się
w załączniku nr 7 do SIWZ w pliku o nazwie (…) zamawiający oczekuje złożenia ww.
dokumentów zgodnie z wymogami określonymi w ww. załączniku w formie papierowej.”
Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są bezspornie częścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet jeśli zamawiający nie dokona jej
odrębnej modyfikacji.

Co do zatrzymania wadium Odwołującego należy stwierdzić,że,zgodnie z treścią art. 46 ust.
4a ustawy Prawo zamówień publicznych, zatrzymanie takie ma miejsce w przypadku braku
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jak i dokumentów „przedmiotowych”, przepis ten odnosi się bowiem ogólnie do dokumentów
i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, a więc zarówno pkt 1, jak i pkt 2, także art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy obu rodzajów dokumentów. Wobec
tego, co stwierdzono powyżej, Odwołujący nie wykazał także,żewezwanie do uzupełnienia
dokumentów było nieprawidłowe. Natomiast, jak przyznał Zamawiający, nie badał on w ogóle
okoliczności, czy brak uzupełnienia nie wynikał z przyczyn nieleżących po stronie
Odwołującego – co ten, na gruncie brzmienia art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest zobowiązany udowodnić. Wyjaśnienia Odwołującego złożone podczas
rozprawy i załączone do odwołania pisma Odwołującego, zdaniem Izby, to początek
dowodu, jednak Izba nie prowadziła pełnego postępowania dowodowego, gdyż, pomijając
nawet brak kolejnych wniosków dowodowych, i tak nie ma to znaczenia dla wydania wyroku
przez Izbę, gdyż odwołanie dotyczące takiego zarzutu Izba może jedynie oddalić. Zgodnie
bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba może uwzględnić
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, tzn. wybór oferty najkorzystniejszej, a sam zwrot lub
zatrzymanie wadium Odwołującego, takiego wpływu nie ma. Izba nie może również nakazać
Zamawiającemu dokonaniażadnychczynności, gdyż jest to powiązane z uwzględnieniem
odwołania (art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). W przypadku zaś sporu
sądowego pomiędzy Stronami, sąd przeprowadza własne postępowanie dowodowe i nie jest
postępowaniem dowodowym prowadzonym przed Izbą ani stanowiskiem Izby związany.

12

Dlatego Izba jedynie zwraca uwagę,żeZamawiający powinien dać Odwołującemu
możliwość udowodnienia,żenieuzupełnienie dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących
po stronie Odwołującego, gdyż w przypadku wystąpienia tej okoliczności, nie może on
wadium zatrzymać. Zrozumiałe jest bowiem,że,Zamawiający, w celu zabezpieczenia
swoich interesów, musi wystąpić do gwaranta w czasie obowiązywania gwarancji, jednak nie
oznacza to,żepowinien zatrzymać wadium mu nienależne. Zdaniem Izby Zamawiający
powinien wziąć pod uwagę co najmniej takie okoliczności jak – dlaczego Odwołujący nie
przedstawił dokumentów wraz z ofertą, czy możliwe było zaoferowanie produktu innego
producenta niż Trilux Polska Sp. z o.o. (tzn. na ile wybór ten de facto zależał od
odwołującego i jaka jest jego wina w wyborze producenta), kiedy i ile razy Odwołujący
występował do producenta o przesłanie tych dokumentów, czy nie znajdują się one
w dostępnym miejscu (np. nie zostały zamieszczone na stronie internetowej producenta) i
czy rzeczywiście przez tego producenta nie zostały przesłane.

Co do zarzutu dotyczącego nieprawidłowej stawki VAT w ofercie Przystępującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp.
z o.o. Izba stwierdziła,żeOdwołujący nie dowiódł tej okoliczności – należy zwrócić uwagę,
żeOdwołujący ograniczył się jedynie do swojego stwierdzenia, nawet nie podał podstawy
prawnej, która miałaby na obniżenie stawki do 8% wskazywać, a tym bardziej na
okoliczności, które skutkowałyby przyporządkowaniem zaistniałego stanu faktycznego do
tego przepisu prawnego. Przystępujący natomiast przedstawił wydaną dla niego
indywidualną interpretację podatkową.

Co zaś do stwierdzonych „na marginesie” okoliczności dotyczących kosztorysów
Przystępującego oraz innych wykonawców – Odwołujący nie sformułował tu konkretnego
zarzutu, do którego Izba mogłaby się odnieść. Natomiast konieczne jest, zwłaszcza
w przypadku kilkusetstronicowego kosztorysu, wskazanie konkretnych braków lub
nieprawidłowości w kosztorysie – aby zarówno Zamawiający, jak i Izba mogli się do nich
ustosunkować.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.

13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

14