Sygn. akt: KIO 2961/21

WYROK

z dnia 3 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 r. przez
wykonawcę K.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K.C. z
siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i

Akademicką Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w

Warszawie

orzeka:

1.    Oddala odwołanie.

2.    Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą KCH Electronics K.C. z siedzibą w Krakowie i:

2.1    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.C.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K.C. z
siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,

2.2    zasądza od wykonawcy K.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH
Electronics K.C. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Naukowej i
Akademickiej Sieci Komputerowej - Państwowego Instytutu Badawczego z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ...................................

Sygn. akt: KIO 2961/21

Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „NASK PIB”) na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) (zwanej
dalej: „ustawą” lub „Pzp”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza”. Publikacja
ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 sierpnia 2021 r. pod
numerem 2021/S 162-426379. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 7 października 2021 r. wykonawca K.C. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą KCH Electronics K.C. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”)
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętą w tym postepowaniu, polegającą na
sporządzeniu modyfikacji dokumentacji postępowania:

-    w zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmiany w Dzienniku Urzędowym

UE,

-    w sposób pozorny, gdyż zmiana w zakresie opisu urządzenia nie została uwzględniona
w odpowiedniej zmianie terminu składania ofert.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.    art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez udostępnienie zmiany SWZ w
zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii

Europejskiej,

2.    art. 90 ust. 2 Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający
skorzystanie przez wykonawców z wprowadzonych zmian,

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:

-    zmiany terminu składania ofert na termin nie krótszy niż 21 dni od daty ogłoszenia
orzeczenia w sprawie,

ewentualnie

-    unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Wykonawca wskazał m. in., że:

Ad. 1. W zakresie naruszenia art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 27 września 2021 r. ogłosił na swojej
stronie internetowej zmianę terminu składania ofert - z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4
października 2021 r. Prowadzone postępowanie jest postępowaniem “unijnym” zatem wszelkie
zmiany w tym zakresie winny być także ogłaszane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
- w celu zachowania równości szans podmiotów z UE. Ogłoszenie o zmianie terminu ukazało

się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r.- tj. po ogłoszeniu tej
zmiany przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej. Zamawiający w dniu 4
października 2021 r. ogłosił na swojej stronie internetowej zmianę terminu składania ofert - z
dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r. Niniejsze postępowanie jest
postępowaniem “unijnym” zatem wszelkie zmiany w tym zakresie winny być także ogłaszane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - w celu zachowania równości szans podmiotów z
UE. Ogłoszenie o zmianie terminu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 6 października 2021 r.- tj. po ogłoszeniu tej zmiany przez Zamawiającego na swojej
stronie internetowej. Ww. okoliczności jednoznacznie wskazują, że doszło do naruszenia
jednoznacznego przepisu art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i 5 Pzp co powoduje, że postępowanie
obarczone jest istotną wadą prawną. W ocenie Odwołującego wada ta powinna prowadzić
bądź do unieważnienia postępowania, bądź co najmniej do takiego przedłużenia terminu
składania ofert, aby doszło do wyrównania szans i przywrócenia zasad uczciwej konkurencji.

Ad. 2 w zakresie naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp

Odwołujący zwracał uwagę, że całe postępowanie prowadzone jest w sposób
preferujący jednego wykonawcę (na co choćby wskazywała firma Elteris sp. z o.o.).
Zamawiający najwyraźniej próbując ukryć swoje prawdziwe intencje - dokonał zmian w
zakresie opisu wymaganego urządzenia, symbolicznie tylko zmieniając termin składania ofert.

Odwołujący nie jest producentem mierników jakości powietrza, stąd przeprowadził analizę
rynku w zakresie możliwości pozyskania urządzeń spełniających wymagania SWZ, analiza ta
doprowadziła do wniosku, że pierwotne warunki spełniają wyłącznie urządzenia firmy
Syngeos. Taka sytuacja uniemożliwiała Odwołującemu złożenie oferty i pozyskanie
zamówienia. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający dokonał zmian w opisie wymaganego
urządzenia, co pozwala Odwołującemu na zaoferowanie innych mierników jakości powietrza i
złożenie oferty. Jednak termin, który został pierwotnie wyznaczony (7 dni od zmiany)
uniemożliwia pozyskanie szczegółowej dokumentacji urządzeń od producentów (aby
zweryfikować zgodność z SWZ), przeprowadzenie negocjacji handlowych, czy pozyskanie
próbki urządzenia, aby ją przesłać Zamawiającemu. Dalsze zmiany terminu składania ofert
dokonywane są w taki sposób, aby pozornie dać Wykonawcom szansę na złożenie oferty. W
ocenie Odwołującego pozorność tych zmian wyraża się w tym, że zmiana terminu jest
nieznaczna (zatem Wykonawca jest świadomy, że w tym terminie nie jest możliwe
skompletowanie oferty) a po tej zmianie, w dniu składania ofert ogłaszana jest kolejna
symboliczna zmiana, której nie można było przewidzieć. Tym samym już po złożeniu ofert
Zamawiający będzie mógł twierdzić, że zmiana terminu była adekwatna - jednak Odwołujący
nie mógł tego przewidzieć. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że zmiany te
zostały wprowadzone wyłącznie dla pozoru lub na użytek instytucji kontrolujących
wydatkowanie środków publicznych oraz środków unijnych - aby przekonać te instytucje, że
pomimo tego, że w postępowaniu została złożona 1 oferta (firmy Syngeos) - w istocie
zachowane były zasady uczciwej konkurencji i Zamawiający nie wie, dlaczego inne firmy nie
złożyły ofert.

Stanowisko Zamawiającego.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie w postaci pisma „Odpowiedź na odwołanie”
w treści którego wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu NASK PIB m. in.
stwierdził, że:

1. W przedmiocie zarzutu 1

Zamawiający przyznał, że w dniu 27 września 2021 r. ogłosił na swojej stronie
internetowej o zmianie terminu składania ofert z dnia 28 września 2021 r na dzień 4
października 2021 r., a informacja o ww. zmianie została opublikowana przez Urząd Publikacji
UE w dniu 29 września 2021 r. Jednakże ww. ogłoszenie zostało wysłane przez
Zamawiającego do publikacji w dniu 24 września 2021 r., co jednoznacznie wynika z treści
ogłoszenia opublikowanego w Suplemencie do Dziennika Publikacji UE. Podobna sytuacja
zaistniała w drugim wskazanych w odwołaniu przypadku. Zamawiający faktycznie ogłosił w
dniu 4 października 2021 r. na swojej stronie internetowej o kolejnej zmianie terminu składania
ofert, tj. z dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r., podczas gdy ogłoszenie
o zmianie zostało opublikowane przez Urząd Publikacji UE w dniu 6 października. Niemniej
jednak ogłoszenie o zmianie zostało wysłane do Urzędu Publikacji UE w dniu 1 października
2021 r., co także jednoznacznie wynika z treści ogłoszenia.

Zamawiający stwierdził następnie, że tej sprawie z treści załączonych ogłoszeń wynika
jednoznacznie, że zostały one wysłane do Urzędu Publikacji UE co najmniej 48 godzin przed
publikacją zmian w SWZ na stronie internetowej Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w
treści ww. ogłoszeń. Publikacja ogłoszeń przez Urząd Publikacji UE nastąpiła w obydwu
przypadkach po upływie 48 godzin od otrzymania ogłoszeń przez Urząd, co także wynika z
treści przedłożonych ogłoszeń, zatem Zamawiający nie mógł zostać powiadomiony o publikacji
ogłoszeń w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE otrzymania
ogłoszeń. Wobec powyższego Zamawiający stał na stanowisku, że została spełniona
przesłanka upoważniająca Zamawiającego do udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie
internetowej Zamawiającego określona w art. 137 ust. 5 Pzp.

2. W przedmiocie zarzutu 2

Odnosząc się do zarzutu 2 Zamawiający wskazywał, że zarzut ten nie znajduje
uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Jego zdaniem na sposób prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz umożliwiający udział
szerokiego grona Wykonawców wskazują następujące działania Zamawiającego:

-    zmiana SWZ w zakresie opisu kryteriów kwalifikacji Wykonawców przez
zamieszczenie zapisu, że „Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje,
należycie, co najmniej: a) Jedną dostawę obejmującą swym zakresem minimum 25
szt. mierników do pomiaru zanieczyszczenia powietrza o łącznej wartości co najmniej
90 000,00 zł brutto. b) Jedną dostawę obejmującą swym zakresem minimum 75 szt.
mierników do pomiaru zanieczyszczenia powietrza. W przypadku, gdy w ramach
realizacji wskazanej przez Wykonawcę dostawy, poza zakresem wymaganym przez
Zamawiającego, były wykonywane również inne świadczenia, wykazana musi zostać
wartość dotycząca tej części dostawy, która obejmowała zakresem dostawy, o których
mowa powyżej. Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości dostaw dla
DOSTAWY A). Zamawiający dopuszcza sumowanie wartości dostaw dla DOSTAWY
B) tj. sumowanie dostaw realizowanych na podstawie umów z różnymi podmiotami lub
tym samym podmiotem, ale jako odrębne umowy.” W związku z dokonaną m. in ww.
zmianą SWZ Zamawiający zmienił też termin składania ofert z dnia 24 września 2021
r. na dzień 28 września 2021 r.,

-    w związku z ogłoszonymi w dniu 27 września 2021 r. zmianami SWZ dotyczącymi m.
in. rezygnacji z wymogu przedstawienia przez Wykonawców certyfikatu wystawionego
przez niezależną akredytowaną jednostkę potwierdzającego, że urządzenie jest
zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną tj. spełnia wymagania
kompatybilności elektromagnetycznej, a w przypadku oczekiwania na wykonanie
badań dostarczenia co najmniej raportu z badań konstruktorskich oraz informacji
potwierdzonej przez laboratorium akredytowane o zleceniu przez Dostawcę badań
umożliwiających ocenę zgodności Urządzenia z zasadniczymi wymaganiami
dyrektywy EMC 2014/30/EU Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert,
tj. z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4 października 2021 r.,

-    w związku ze zmianą SWZ opublikowaną w dniu 4 października 2021 r. na stronie
internetowej Zamawiającego, dotyczącą zmiany daty zachowania ważności oferty,
Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert z dnia 4 października 2021 r.
na dzień 7 października 2021 r.,

-    w związku ze zmianą SWZ opublikowaną w dniu 8 października 2021 r. przez Urząd
Publikacji EU a dotyczącą m. in. zmiany terminu wykonania zamówienia, Zamawiający
ponownie zmienił termin składania ofert z dnia 7 października na dzień 12 października

2021 r.

Termin na składanie ofert liczony od dnia ogłoszenia o zamówieniu przez Urząd
Publikacji UE (23 sierpnia 2021 r.) wyniósł pierwotnie ponad miesiąc, a uwzględniając ostatnią
zmianę SWZ w zakresie terminu składania ofert termin ten wyniósł ponad 7 tygodni. Dokonując
modyfikacji SWZ Zamawiający każdorazowo, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp
przedłużał termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego zmiany terminu nie były dokonywane w sposób mający jedynie pozornie
zapewnić Wykonawcom szansę na złożenie oferty. Nie może ujść w tym miejscu uwadze
okoliczność, że pierwotny termin składania ofert wynosił ponad miesiąc. Termin ten umożliwił
zainteresowanym Wykonawcom, a także Odwołującemu, przeprowadzenie realnej analizy
rynku w zakresie możliwości pozyskania urządzeń spełniających wymagania SWZ. Jak wynika
z treści pisma, także Odwołujący przeprowadził taką analizę w sposób pogłębiony. Odwołujący
zauważył także, że zmiany dokonane w SWZ umożliwiły mu zaoferowanie różnych urządzeń i
złożenie oferty, jednak termin jej złożenia, przedłużony o 7 dni, okazał się zbyt krótki z uwagi
na konieczność pozyskania szczegółowej dokumentacji od producentów, negocjacje
handlowe czy pozyskanie próbki.

W ocenie Zamawiającego nie sposób było uznać, że ww. argumentacja Odwołującego
jest wiarygodna. Pozyskanie szczegółowej dokumentacji może i następuje w praktyce obrotu
handlowego obecnie drogą komunikacji elektronicznej. Jest to często kwestia zwrócenia się
do producenta urządzenia drogą e-mail o przesłanie dokumentacji urządzeń. Odwołujący,
doskonale zorientowany w harmonogramie niniejszego postępowania, mógł antycypować, że
po odwołaniu firmy Elteris sp. z o. o. (wniesionym na początku września 2021 r.) nastąpi
zmiana postanowień SWZ w sposób umożliwiający zaoferowanie szerszej gamy mierników
jakości powietrza, a więc już na początku września mógł i powinien, jako profesjonalny
uczestnik obrotu handlowego, wystąpić do producentów mierników zanieczyszczenia
powietrza o nadesłanie dokumentacji technicznej oraz przedstawienie oferty na zakup
konkretnej liczby urządzeń celem przygotowania się do udziału w postępowaniu.

Zamawiający stwierdził, że wysyłał ogłoszenie o zmianie SWZ każdorazowo na co
najmniej kilka dni przed upływem terminu składania ofert, nie miał natomiast wpływu na datę
publikacji ogłoszenia przez Urząd Publikacji UE. Przedłużenia terminu na składanie ofert
warunkowane były zmianami SWZ, dokonywanymi każdorazowo na korzyść Wykonawców
oraz w celu zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący, wbrew treści odwołania, które
może prowadzić do wniosków odmiennych, nie zgłosił się na dzień złożenia niniejszego pisma
jako uczestnik postępowania na stronie Zamawiającego. Na dzień złożenia niniejszego
odwołania, drugiego wniesionego przez Odwołującego dotyczącego ww. postępowania, nie
komunikował się z Zamawiającym za pośrednictwem platformy zakupowej, nie zadawał
Zamawiającemu żadnych pytań dotyczących przedmiotu zamówienia, ani też nie kierował do

Zamawiającego żadnych wniosków dotyczących modyfikacji SWZ.

Przepis art. 90 ust. 2 Pzp przewiduje, że w przypadku, gdy zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.
Ustawodawca nie wskazuje przy tym katalogu zmian ogłoszenia kwalifikowanych jako zmiany
istotne, których wprowadzenie skutkowałoby koniecznością przedłużenia terminu składania
ofert. Za zmiany istotne uznane zostaną niewątpliwie zmiany, które „będą oddziaływać na krąg
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia, a więc np. dotyczące
kryteriów oceny ofert czy też warunków udziału w postępowaniu. Zakwalifikowanie danej
zmiany do kategorii istotnych wymaga każdorazowo oceny okoliczności konkretnego
przypadku, a punktem odniesienia dla tej oceny winien być wpływ dokonanych w ogłoszeniu
ingerencji na sporządzenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.”
(H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021).
Podobnie ww. przepis nie precyzuje pojęcia czasu niezbędnego na przygotowanie ofert w
przypadku zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Ustalenie zatem, o ile należy przedłużyć
termin składania ofert w takim przypadku należy każdorazowo do decyzji Zamawiającego. Na
gruncie niniejszej sprawy, wobec charakteru zmian wprowadzanych w SWZ, zakreślane przez
Zamawiającego kolejne terminy składania ofert uznać należy za wystarczające na ich
przygotowanie. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Wykonawcy są profesjonalistami
w danej dziedzinie, a tym samym posiadają pogłębioną wiedzę na temat rynku urządzeń
objętych postępowaniem, co umożliwia im przygotowanie oferty w warunkach zmian takich jak
wprowadzone przez Zamawiającego w tym postępowaniu.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co

następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy.

Izba po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zarzutów postawionych w
odwołaniu stwierdziła, że są one niezasadne a jako takie podlegają oddaleniu. Izba w
czynnościach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów:

-    art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez udostępnienie zmiany SWZ w
zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii
Europejskiej, a także

-    art. 90 ust. 2 Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający
skorzystanie przez Wykonawców z wprowadzonych zmian.

Zarzut nr 1 - Publikacja zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie
Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 Pzp Zamawiający udostępnia ogłoszenie również na stronie
internetowej prowadzonego postępowania, od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej. Według ust. 3 ww. przepisu udostępnienie ogłoszenia w miejscach, o
których mowa w ust. 1 i 2, nie może nastąpić przed jego publikacją w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji
Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.

Zgodnie z art. 137 ust. 4 Pzp w przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1. Według ust. 5 ww. przepisu w
przypadku, o którym mowa w ust. 4, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie
internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia,
o którym mowa w art. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji
Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.

Powołane przepisy określają zatem kolejność udostępniania ogłoszeń, przy czym
dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca zdecydował się wprowadzić regułę przyznającą
pierwszeństwo publikacji w oficjalnym publikatorze. Jako pierwsze ogłoszenie powinno zostać
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a następnie Zamawiający może je
udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz w innych miejscach.
Jednak dostrzeżenia wymaga, że od tej zasady został wprowadzony wyjątek odwołujący się
do sytuacji, w której Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia w terminie
48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego
ogłoszenia. W takim przypadku Zamawiający może jako pierwsze upublicznić ogłoszenie na
stronie internetowej prowadzonego postępowania lub w innych miejscach.

Tego rodzaju argumentacja znajduje również odzwierciedlenie w dowodzie złożonym
przez Zamawiającego w postaci e-maila z dnia 28 lipca 2021 r., pochodzącym z departamentu
prawnego Urzędu Zamówień Publicznych w którym wskazano, że: „Stosownie do treści art.
137 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu składania ofert, może
zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”). Zgodnie z treścią art.
137 ust. 2 Pzp, dokonana zmiana treści SWZ udostępniona powinna zostać na stronie
internetowej prowadzonego postępowania. Przy czym, jeżeli zmiana treści SWZ prowadzi do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zobowiązany jest przekazać Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji, o którym mowa w
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (por. art. 137 ust. 4 ustawy Pzp). W powyższym kontekście należy
zaznaczyć, iż zamawiający przy dokonywaniu zmian w SWZ, będących realizacją
uprawnienia, o którym mowa w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, a które pociąga za sobą obowiązek
zmiany ogłoszenia o zamówieniu musi uwzględniać normę wynikającą z treści art. 137 ust. 5
ustawy Pzp. W świetle tego przepisu, jeżeli zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o którym mowa
wart. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji
ogłoszenia w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej
otrzymania tego ogłoszenia. Zastrzeżenie poczynione w treści art. 137 ust. 5 ustawy Pzp,
uprawnia zamawiającego do udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie prowadzonego
postępowania, pomimo braku opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. Warunkiem dopuszczalności takiego działania jest jednak ustalenie, że pomimo
przekazania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, ogłoszenie to nie zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym w ciągu 48 godzin, wówczas zamawiający może
opublikować zmiany na stronie prowadzonego postępowania. Inaczej mówiąc, zamawiający
uprawniony będzie do udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie prowadzonego
postępowania, pomimo braku opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, po upływie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd
Publikacji Unii Europejskiej. W takiej sytuacji zamawiający nie jest zobowiązany czekać do
upływu terminu publikacji wskazanego w zawiadomieniu otrzymanym z Urzędu Publikacji UE”.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ, nie budziło
żadnych wątpliwości, że zmiany ogłoszenia - zakwestionowane przez Odwołującego - zostały
przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i opublikowane odpowiednio w dniach:

-    opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r. -
przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 24 września 2021 r. (sekcja
VI.5 ogłoszenia):,

-    opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2021
r. - przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europe w dniu 1 października 2021 r. (sekcja
VI.5 ogłoszenia).

W przypadku zmiany ogłoszenia z września 2021 r. Izba wskazuje, że został ona
opublikowana przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 27 września 2021 r. a
zatem po upływie co najmniej 48 godzin od daty przekazania przez Zamawiającego zmienionej
treści ogłoszenia. Analogicznie stwierdzić należy w odniesieniu do ogłoszenia z października
2021 r. zostało ono opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 4
października 2021 r. Bez wątpienia od momentu przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej upłynęło co najmniej 48 godzin, ponieważ ogłoszenie zostało przekazane do
publikatora w dniu 1 października 2021 r.

Izba uznała za nietrafną argumentację Odwołującego, który wskazywał, że oba
ogłoszenia, tj. z dnia 24 września 2021 r. jak również z dnia 1 października 2021 r. zostały
przekazane przez Zamawiającego celowo w piątek, tj. w ostatnim dniu roboczym tygodnia.
Izba wskazuje, że przepisy ustawy zezwalają Zamawiającemu na publikację zmiany
ogłoszenia na własnej stronie internetowej przed publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nie różnicując przy tym upływającego czasu na dni tygodnia na robocze i wolne.
Tym samym nie sposób uznać, że przy interpretacji ww. przepisów znaczenie ma to, czy upływ
48 godzin obejmował dni pracujące czy też dni wolne od pracy.

Z tych względów Izba uznała, że zgłoszone zarzuty naruszenia przepisów art. 88 ust.
1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez udostępnienie zmiany SWZ w zakresie terminu
składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej Izba uznała za
nieuzasadnione, co skutkowało ich oddaleniem.

Zarzut nr 2 - Istotność zmian dokonanych przez Zamawiającego.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp w przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,
zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.

Co istotne, w zarzutach odwołania Wykonawca stwierdził, że Zamawiający naruszył
przepis art. 90 ust. 2 Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający
skorzystanie przez wykonawców z wprowadzonych zmian. W uzasadnieniu podnosił, że
Zamawiający dokonał zmian w zakresie opisu wymaganego urządzenia, symbolicznie tylko
zmieniając termin składania ofert.

Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający nie dokonał zmian w zakresie opisu
wymaganego urządzenia a dokonał zmian w katalogu przedmiotowych środków dowodowych
rezygnując z wymogu z przedstawienia jednego z certyfikatów. Kolejna zmiana była związana
z wydłużeniem terminu składania ofert. Izba dokonując analizy zasadności zgłoszonego
zarzutu za trafna i przekonywującą uznała argumentację Zamawiającego zawartą w
odpowiedzi na odwołanie, która została przytoczona wyżej. Z tych względów Izba odstępuje
od jej powielania. Izba stwierdziła, że chybione jest stwierdzenie Odwołującego jakoby
Zamawiający jedynie dla pozoru wydłużał termin składnia ofert.

Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający względem wprowadzony zmian w sposób
adekwatny wydłużał termin składania ofert. Izba w pełni podziela zapatrywanie
Zamawiającego, że Wykonawca miał wystarczająco dużo czasu na dokonanie stosowanej
analizy rynku oraz prowadzenie negocjacji handlowych z odpowiednimi partnerami. W
szczególności, że dokonana zmiana nie miała charakteru ingerującej w konstrukcję urządzenia
a poprzez rezygnację z dokumentu certyfikatu poszerzała katalog podmiotów mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego w ramach
prowadzonego postępowania przepisów art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp, a także
art. 90 ust. 2 Pzp co skutkowało oddaleniem odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2961/21 zgodnie z art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i ust. 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Odwołującego. Izba wskazuje, że
na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez
Odwołującego oraz kwota 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Tym samym Izba zasądziła
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, tytułem poniesionych przez NASK
PIB kosztów zastępstwa prawnego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:    .................................

13