Wyrok KIO KIO 2965/23

Sygn. akt: KIO 2965/23

WYROK

z dnia 24 października 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Maria Kacprzyk

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 20 października 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BUDiA - Standard spółka
‎z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy (pełnomocnik),B.-DROG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Z. U. spółka
‎z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik)
‎i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawiezgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2965/23 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie w części.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 26 września 2023 roku
‎tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się
‎o zamówienie Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
‎w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu pod nazwą „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5e oraz S11c na odcinku od węzła Poznań Północ do węzła Mosina”.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
‎Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224 ust. 5, 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy
‎Prawo zamówień publicznych w związku z brakiem (pominięciem) skalkulowania wszystkich kosztów pracy osób w zakresie Grupy 2 poz. 1.1 i poz. 1.3 oraz ich ujęcia w innych pozycjach.

W pozostałym zakresie zarzuty uznaje za niezasadne.

2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego – Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BUDiA - Standard spółka
‎z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy (pełnomocnik),B.-DROG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie:

2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BUDiA - Standard spółka
‎z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy (pełnomocnik),B.-DROG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2zasądza od Zamawiającego – Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BUDiA - Standard spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy (pełnomocnik),B.-DROG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie kwotę 7 440,00 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika proporcjonalnie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok -
‎w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..……………………………………

Członkowie: ……………………………………..

…………………………………….

Sygn. akt: KIO 2965/23

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5e oraz S11c na odcinku od węzła Poznań Północ do węzła Mosina”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 157-450557 w dniu 17 sierpnia 2022 roku.

W dniu 6 października 2023 roku Odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej „Pzp”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego polegające na:

nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm: Z. U. sp. z o.o. Maków Mazowiecki – Lider konsorcjum, Abramss sp. z o.o. Warszawa – Partner konsorcjum,

zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm:
‎Z. U. sp. z o.o., Abramss sp. z o.o., za:

(-) zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę,

(-) za została złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

(-) niezgodną z warunkami zamówienia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę,

(-) za niezgodną z przepisami i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę,

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższe podstawy:

zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy Z. U. sp. z o.o., Abramss sp. z o.o., w zakresie TER 11;

podjęte w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia o czym Odwołujący dowiedział się z pisma z dnia 26 września 2023 r.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom / zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzpprzez wybór oferty wykonawcy Z. U., Abramss sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum Z. U.”/ „Wykonawca”) w sytuacji, gdy nie zdołał on obalić domniemania rażąco niskiej ceny, co wynika z analizy wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie
‎- w zakresie dwóch pozycji, stanowiących istotną część składową zamówienia - kierowanego przez Zamawiającego, który zwrócił się do Wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia, wskazując:

a)wyjaśnienia powinny składać się z części opisowej omawiającej każdą pozycję kosztową oraz zostać poparte adekwatnymi dowodami, wraz z obligatoryjnym wskazaniem, które dowody Wykonawca złożył w celu wykazania poszczególnych wyjaśnień opisowych,

b) formując szczegółowe pytania (m.in. o koszty osobowe, pracy, sprzętu),

tymczasem złożone w odpowiedzi wyjaśnienia:

a) są lakoniczne i nieadekwatne do zakresu zadanych pytań,

b) nie są poparte adekwatnymi dowodami, w szczególności, że:

1)brak jest jakichkolwiek dowodów co do posiadania przez Konsorcjum
‎Z. U. kluczowych do realizacji przedmiotu umowy materiałów, w tym rzekomo posiadanego destruktu, jego ilości, dokumentów wymaganych do jego wykorzystania (zob. Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia
‎23 grudnia 2021 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego),

2)brak jest przedstawienia przez Konsorcjum Z. U. umów i określonych
‎w nich warunków zatrudnienia pracowników, w tym zakładających części składowe wynagrodzenia, w tym koszty delegacji, noclegów poza siedzibą firm - Maków Mazowiecki i Warszawa, Oświadczenie o tym, że wszyscy deklarowani pracownicy Konsorcjum U. (w liczbie 35), bez względu na rodzaj wykonywanej pracy, zajmowane stanowisko, nie uwzględnia dodatków za pracę
‎w godz. nocnych, zatrudnieni są w jednolitej, minimalnej w ocenie Konsorcjum
‎Z. U. stawce 26 zł/h, a co jest niewiarygodne, nadto niezgodne
‎z przepisami prawa pracy, tak w zakresie określenia stawki minimalnej, jak
‎i dodatków które pracodawca jest zobowiązany ponieść w związku z delegacjami,

3)przedstawione dowody są niewiarygodne:

umowa przedwstępna najmu (załącznik nr 4), która to jest umową nieważną z mocy rawa (wobec braku zawarcia elementów przedmiotowo istotnych - ceny),

wykaz Pracowników (załącznik 1) – nie zawiera informacji: jakie czynności każda z tych osób będzie wykonywała oraz jaki jest ogólny koszt ich pracy w związku z wykonywaniem tych czynności w celu realizacji tej usługi, jaki i „w tym koszt operatorów wykorzystywanego sprzętu” – czego wymagał zamawiający,

wydruki TER wraz z wyborem oferty (załącznik 5 i 6) innych wykonawców – na które powołuje Konsorcjum Z. U. dążąc do pokazania w drodze analogii rynkowości przyjętych cen – nie mogą być dowodem na okoliczności wskazane przez tego wykonawcę w sprawie. Po pierwsze, warunki wykonywania tych dwóch pozycji
‎w obu rejonach są inne, tj. uwarunkowania lokalne. Po drugie, z wyjaśnień Konsorcjum U. wynika wprost, że założenia cenowe wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie są tożsame. Konsorcjum Z. U. zakłada wykonanie przedmiotu w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, przepisami prawa pracy oraz ustawy o odpadach,

w konsekwencji czego wyjaśnienia te nie obaliły domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę, a wręcz ją potwierdzają;

2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencjiprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Z. U. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na rzekomym uwzględnieniu kosztów realizacji pracy z grupy 2, w tym pozycji TER 2, 1.1. i 1.3., w ramach kosztów realizacji prac z innych grup, tj. zastosowaniu tzw. praktyki „przerzucania kosztów” między pozycjami, co wprost wynika ze złożonych wyjaśnień, w których wskazano m.in., że: pracami porządkowymi, pomiarami, badaniami, demontażem oznakowania robót zajmą się osoby, które zatrudnione
‎są w ramach brygad interwencyjnych, a dalej: wynagrodzenie brygady zgodnie z SST jest uwzględnione w Zarządzaniu Kontraktem GR 11 (a zatem Konsorcjum
‎Z. U. potwierdza, że pomija koszty pracownicze w ramach kalkulacji
‎dla wyjaśnianych pozycji TER 2, a dalej, że koszty te rzekomo uwzględnił w ramach innej pozycji tj. TER 11) – podczas gdy nieuprawnionym (i niezgodnym
‎z postanowieniami SWZ) jest przesunięcie kosztów pomiędzy pozycjami TER, a takie „przerzucanie” kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą ocenę oferty do drugiego, nazwane "inżynierią cenową", uznawane jest za czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegające na braku odrzucenia oferty Konsorcjum Z. U., mimo, że pozostaje ona niezgodna
‎z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim Konsorcjum Z. U.
‎nie zaoferowało wykonania wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia i zakłada, że pracownicy zatrudnieni w ramach TER 11, mieliby równocześnie wykonywać prace TER 2 (a co wprost wynika z treści złożonych wyjaśnień:
‎„nie musiał kalkulować dedykowanej robocizny ani pracy sprzętu”), podczas gdy
‎z warunków zamówienia wprost wynika konieczność dokładnego, precyzyjnego skalkulowania poszczególnych cen, tj. z następujących treści SWZ:

a.cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (z SWZ cz. IV),

b.Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys ofertowy (17.2, SWZ cz. I),

c.Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego (17.3, SWZ cz. I),

d.cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia (17.8, SWZ cz. I),

w konsekwencji czego oferta jest niezgodna z ww. warunkami zamówienia, które przewidują nakaz uwzględniania wszystkich pozycji opisanych w TER przy obliczaniu ceny (która to interpretacja zapisów została potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Warszawie na tle sprawy z analogiczną treścią SWZ – zob. Wyrok SO w Warszawie z 22.03.2022 r., XXIII Zs 9/22, LEX nr 3433339), wobec czego oferta Konsorcjum Z. U. winna zostać odrzucona, bowiem nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania lub zakłada jej zmienność w zależności od warunków;

4.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Z. U. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i rzekomo niepodlegającej odrzuceniu, pomimo że jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z 1.4; 5.5.5. SST TER 11 oraz § 11 ust. 1 pkt 21 PPU) a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu lub pominięciu wartości poszczególnych elementów cenotwórczych, tj.

a)pominięcie kosztów zatrudnienia pracowników w ramach robocizny poza brygadami patrolowo-interwencyjnymi, w tym POK, który to musi stanowić komórkę „całodobową”, a co wynika z analizy:

1)wyjaśnień, w których wskazano Wykonawca skierował do realizacji przedmiotowego Zamówienia 35 pracowników,

2)spisu dołączonego do wyjaśnień (załącznik nr 1), w którym również wskazano, że Konsorcjum Z. U. planuje zatrudniać w ramach niniejszego zadania wyłącznie 35 Pracowników, a wszyscy oni będą „Pracownikiem drogowym – Grupy Interwencyjnej” albo „Pracownikiem drogowym – Grupy Patrolowej”, a zatem brak jest założenia co do innych pracowników, chociażby POK – gdy zgodnie z SST TER 11, POK stanowi komórkę całodobową, a założenie o całodobowym charakterze POK powoduje,
‎że pracownicy nie mogą oni być kierowani od innych prac (interwencji, patroli czy robót drogowych) – jak również Zespołu ds. Utrzymania Dróg (w którego skład wchodzą: Kierownik ds. Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika
‎ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg, specjalista
‎ds. administracyjno – finansowych),

b)pominięcie kosztów robocizny i pracy sprzętu w ramach pozycji 1.1. i 1.3. TER 2, a co wprost wynika z treści złożonych wyjaśnień: nie musiał kalkulować dedykowanej robocizny ani pracy sprzętu, jednocześnie wskazując na rzekome 3,2 h (lub odpowiednio 4h) czasu pracy, którego jednak nie wlicza, gdy tymczasem Zamawiający wprost w skierowanym wezwaniu z dnia 09.08.2023 r. wskazał, że oczekuje przedstawienia „ilości osób które Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi, wskazanie jakie czynności każda z tych osób będzie wykonywała oraz jaki jest koszt ich pracy w związku z wykonywaniem tych czynności w celu realizacji tej usługi (w tym operatorów wykorzystywanego sprzętu)”,

co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć całość ceny swojej oferty i uzyskać zamówienie, a w konsekwencji naruszenie art. 16 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania;

5.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzppolegające na braku odrzucenia oferty Konsorcjum Z. U., mimo, że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca zakłada, że pracownicy brygad patrolowo-interwencyjnych mieliby równocześnie wykonywać prace TER 2 poz. 1.1. i 1.3., podczas gdy:

a)zgodnie z 5.5.5. SST TER 11 wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad patrolowo-interwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od pracy),

b)zgodnie z 1.1. SST TER 11, czas reakcji brygady patrolowo-interwencyjnej lub brygady interwencyjnej (dot. dróg klasy A i S) wynosi 30 min.,

a zatem warunki zamówienia nie dopuszczają możliwości uczestnictwa brygad patrolowo-interwencyjnych w pracach drogowych. Nadto nie jest możliwe, by pracownik wykonujący
‎w danym momencie prace TER 2 poz. 1.1/1.3, przykładowo będąc na miejscu rzekomego magazynu wskazanego przez wykonawcę lub na innym odcinku drogi, mógł dojechać
‎w 30 minut na interwencję – co potwierdza, że oferta wykonawcy nie zakłada całodobowej dyspozycyjności brygad, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia;

6.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, polegające na braku odrzucenia oferty Konsorcjum Z. U., mimo że pozostaje ona niezgodna
‎z warunkami zamówienia (w tym § 11 ust. 1 pkt 21 PPU) i przepisami prawa (art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) w zw. z § 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
‎13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952)) w zakresie
‎w jakim Konsorcjum Z. U. wskazuje na koszty robocizny w kwocie 26 zł
‎na godz. TER 11 (przy czym i tak nie uwzględnia kosztów robocizny w zakresie wyjaśnianych pozycji TER 2), tymczasem:

a)zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 21 PPU, Zamawiający wymaga, aby osoby z Zespołu ds. Utrzymania Dróg i brygad były zatrudnione na podstawie umowy o pracę;

b)Zgodnie z § 3 ww. Rozporządzenia:

i.stawka minimalna brutto 3600,00 zł,

ii.wraz z kosztami pracodawcy: 4 337,28 zł,

iii.na godzinę (wraz z kosztami pracodawcy): 27,11 zł (tj. powyżej 26 zł),

w konsekwencji czego założenie co do robocizny (abstrahując tutaj od braku
‎jej skalkulowania dla TER 2) jest poniżej kosztów minimalnego wynagrodzenia o pracę (nawet bez uwzględniania dodatków, np. nocny i innych kosztów, delegacji), przy czym dodatkowo – co uzasadnia, iż oferta Z. U. została skalkulowana poniżej kosztów – czym doszło do naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nadto - zatrudnienie specjalistów
‎za minimalne wynagrodzenie o pracę w liczbie 35 jest nierealistyczne i nie sposób uznać, by miało spełniać wymagania rynkowości;

7.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum U. i wybór jego oferty jak
‎i rzekomo niepodlegającej odrzuceniu, pomimo przedstawienia, w niezgodnych
‎z rzeczywistością i wprowadzających zamawiającego w błąd informacji:

a)w zakresie materiału (destruktu bitumicznego), bowiem wykonawca
‎ten w wyjaśnieniach z 9 grudnia 2022 r. wskazuje na magazyn z innych postępowań, zaś w wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 r. wskazuje
‎na miejsce magazynowania destruktu bitumicznego, dołączając jako jedyny dowód „umowę przedwstępną najmu”, która to jest umową nieważną,
‎a co świadczy o braku wiarygodności zaproponowanej ceny i zgodności wykonania przedmiotu z warunkami zamówienia,

b)w zakresie materiału (destruktu bitumicznego) w jakim Konsorcjum Z. U. deklaruje w złożonych wyjaśnieniach (z dnia 09.12.2022 r., podtrzymanych w dniu 18.08.2023 r.), iż: „Destrukt bitumiczny (z magazynu wykonawcy), pozyskany z poniższych kontraktów:

1Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, w podziale na 3 zadania: zadanie nr 1 - Rejon w Płocku, umowa nr 358/2022,

2Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, w podziale na 3 części: część nr 3 - rejon w Przasnyszu, umowa nr 330/2022,

3Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, Rejon w Mławie, umowa nr 257/2022;”,

w sytuacji gdy ze warunków tych zamówień (SST), oraz zapisów § 2 pkt 6 Postanowień Umowy wynika, że destrukt pozostaje własnością Zamawiającego, co potwierdził Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 107,

podczas gdy każda informacja musi być przez zamawiającego zbadana, a przedstawiona „umowa” świadczy o próbie wprowadzenia w błąd co do dysponowania rzekomą bazą
‎i posiadanego materiału - przedstawiania informacji niezgodnych z rzeczywistością, wobec czego oferta Konsorcjum U. winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji.

Konsekwencją powyższego jest fakt, że założenia, co do nieuwzględnienia przez Z. U. w cenie kosztów destruktu powoduje, że jego cena nie została skalkulowana
‎na podstawie rzeczywistych założeń, jest rażąco niska, a brak jej odrzucenia stanowi kolejną podstawę uzasadniającą zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp;

8.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum U. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i rzekomo niepodlegającej odrzuceniu, pomimo przedstawienia w wyjaśnieniach sprzecznych ze sobą i wprowadzających zamawiającego w błąd informacjiw zakresie ponoszenia kosztów osobowych TER 2 poz. 1.1. i 1.3, bowiem:

a)w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2022 r. w zakresie wyjaśnienia tych pozycji, Konsorcjum Z. U. wyraźnie wskazało, że ponosi „koszty osobowe: operatorzy układarki 2 osoby, operator walca 1 osoba, 2 fizycznych
‎z grabkami i miotłą”,

b)w wyroku KIO z dnia 26 czerwca 2023 r. (KIO 1638/23) odnoszącego się do tych wyjaśnień, również wskazano, że Wykonawca Te osoby wylicza wprost w kategorii „koszty osobowe", dalej wskazując na konieczność doprecyzowania m.in. jak przyjęte założenia odnośnie czasu pracy mają się również do czasu pracy osób zajmujących się oznakowaniem robót i zabezpieczeniem terenu
‎z uwzględnieniem kolejności poszczególnych czynności wykonywanych przez te osoby oraz sprzęt,

tymczasem w wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 r. stwierdza, że „nie musiał kalkulować kosztów robocizny”, jednocześnie wskazując na rzekomy czas 3,2 godz. czasu pracy lub 4 h, którego to kosztu robocizny jednak nie uwzględnia w ramach danej pozycji TER 2 (a zatem de facto brak jest uwzględniania kosztu pracy osób wykonujących te prace TER2), nadto w o w wyjaśnieniach z dnia 09.12.2022 r. dla wykonania TER 2 Konsorcjum Z. U. wskazuje na 10 osób, w wyjaśnieniach z dnia 18.08.2023 r. wskazywał, że będzie to 35 osób,

a co jest założeniem nie tylko sprzecznym z warunkami zamówienia, ale również świadczy o sprzeczności prezentowanych założeń Konsorcjum Z. U. w składanych wyjaśnieniach, co w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia oferty.

Konsekwencją powyższego jest fakt, że założenia, co do nieuwzględnienia przez Z. U. w cenie kosztów osobowych powoduje, że jego cena nie została skalkulowana na podstawie rzeczywistych założeń, jest rażąco niska, a brak jej odrzucenia stanowi kolejną podstawę uzasadniającą zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp;

9.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzpprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum U., a podlegającej odrzuceniu z powodu niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia, w szczególności określonymi treścią 2.1 Specyfikacji Technicznej Całoroczne Utrzymanie Dróg Krajowych - Wymagania Ogólne D-M-00.00.00 (dalej jako „SST”) i § 2 ust. 1-3 Projektowanych Postanowień Umownych (dalej jako „PPU”), z których wynika, że:

a)Wykonawca ma obowiązek wykorzystać i wbudowywać materiały nowe i jednocześnie nie dopuszcza się stosowania materiałów używanych lub regenerowanych (pkt 2.1. SST); materiały, za pomocą których będzie wykonywane zamówienie, powinny odpowiadać co do jakości wymaganiom określonym ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych oraz wymaganiom określonym w SST (§ 2 ust. 2 PPU);

a co więcej (co jest szczególnie istotne w kontekście ewentualnego zakładania wykorzystania odpadów destruktu – na co jednak nie wskazało Konsorcjum Z. U.):

b)Materiały muszą spełniać wymagania SST dla poszczególnych asortymentów robót oraz posiadać wszystkie niezbędne dokumenty poświadczające dopuszczenie do stosowania w budownictwie, dokumenty potwierdzające
‎ich przeznaczenie, właściwości, a także wskazanie dokumentu odniesienia (pkt 2.1. SST), a jednocześnie Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego (Dz. U. poz. 2468) określa:

i.szczegółowe warunki utraty statusu odpadów przez odpady destruktu asfaltowego,

ii.wymagania w zakresie próbek i badań,

iii.wymagane dokumenty (protokół, oświadczenia,

podczas gdy z wyjaśnień wynika

iv.wykonawca Konsorcjum U. zarówno nie uwzględnił kosztu zakupu nowego materiału w postaci destruktu, jak również nie uwzględnił kosztów związanych z ewentualnym pozyskaniem i utratą statusu odpadów,

v.nie wyjaśnił w żadnym zakresie, którą z tych opcji zakłada i czy
‎w ogóle zakłada pozyskanie materiału w takim wypadku,

vi.niezależnie od tego, Konsorcjum Z. U. nie przedstawiło żadnych dowodów tym zakresie, tj. ani dla nowego materiału,
‎ani w zakresie wymaganych dokumentów co do ewentualnej procedury utraty statusu odpadu (szczegółowe wymagania
‎z Rozporządzenia),

a przez co złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia co do wymagań w zakresie materiału (destruktu bitumicznego), jak i przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych oraz ww. Rozporządzenia, w szczególności wobec de facto braku wyjaśnień w tym zakresie i jakichkolwiek dowód, a czego wymagał Zamawiający;

10.art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum U.
‎w zakresie istotnych części składowych tj. pozycji TER 11 i wybór oferty Konsorcjum Z. U., podczas gdy oferta i treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjom U. budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, jak i wynikającymi z odrębnych przepisów w zakresie istotnej części składowej TER 11,
‎tj. w szczególności w zakresie:

a)pracowników zatrudnionych w ramach brygad patrolowych i interwencyjnych, w tym: spełnienia wymogu całodobowej dyspozycyjności („5.5.5. Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad patrolowo-interwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne
‎od pracy”), czasu reakcji brygad patrolowo-interwencyjnej i interwencyjnej
‎(30 minut na dojazd) – z uwagi na fakt, że Konsorcjum Z. U. zakłada wykonywanie przez pracowników TER 11 równocześnie zadań z TER 2, tymczasem jest to założenie, które świadczy o tym, że wykonawca
‎nie skalkulował każdej z pozycji odrębnie, jak również budzi wątpliwości
‎co do możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia,

b)kosztów Zespołu ds. Utrzymania Dróg organizacji oraz Punktu Obsługi Kontraktu, będącego zgodnie z ST komórką „całodobową” – z uwagi na fakt, że Konsorcjum Z. U. „skierował do realizacji przedmiotowego zamówienia 35 pracowników”, a wszyscy oni mają być zgodnie z dołączonym przez Wykonawcę wykazem w jednej z brygad (co rodzi w szczególności wątpliwość, czy wykonawca zamierza zapewnić całodobową komórkę POK),

c)koszt skierowania 35 pracowników przekracza wartość pozycji zarządzania kontraktem TER 11,

a które to wątpliwości wynikają z treści złożonych wyjaśnień, co też winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień w zakresie TER 11, a następnie – o ile wykonawca ten nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał.

Odwołujący wniósło uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: aby unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę Konsorcjum Z. U.;

ewentualnie wezwał do wyjaśnień Konsorcjum Z. U. w zakresie grupy prac TER 11 Zarządzanie Kontraktem - żądanie to złożone zostało przez Odwołującego z ostrożności procesowej. W niniejszym postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przyjmując określony przez Konsorcjum Z. U. model składania wyjaśnień, wykonawca ten powinien już na tym etapie przedstawić wyjaśnienia dla pozycji TER 2 i TER 11. Skoro wykonawca powołuje się na koszty uwzględnione w tej pozycji, chcąc obalić domniemanie rażąco niskiej ceny, powinien wykazać realność przyjętych założeń. Jeżeli zatem założeniem jest TER 11, to ta pozycja kosztowa powinna być wyjaśniona już na etapie składania wyjaśnień TER 2.

Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów, tj.:

Specyfikacji Techniczna całoroczne utrzymanie dróg krajowych - wymagania ogólne (d-m-00.00.00, v.1), dot. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 – Rejon w Ostrowi Mazowieckiej Część nr 2 – Rejon w Płońsku Część nr 3 – Rejon w Przasnyszu;

Odpowiedzi na pytania nr 1, dot. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 – Rejon w Ostrowi Mazowieckiej Część nr 2 – Rejon w Płońsku Część nr 3 – Rejon w Przasnyszu;

Specyfikacji Techniczna całoroczne utrzymanie dróg krajowych - wymagania ogólne (d-m-00.00.00, v.1), dot. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 – Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 – Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 – Rejon w Zwoleniu;

na okoliczność wykazania następujących faktów, tj. ich treści, w tym w szczególności własności Zamawiającego w zakresie destruktu bitumicznego lub koniczności utylizacji
‎w zakresie ww. postępowań.

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Podał,
‎że Wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Jego oferta odpowiada warunkom zamówienia i brak jest podstaw do jej odrzucenia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postepowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności
‎w postepowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Konsorcjum Z. U., wówczas doszedłby do jednoznacznej konstatacji, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz nieprawidłowa pod względem wyceny poszczególnych, istotnych części składowych ceny, a ceny w ofercie są rażąco niskie, jak również oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Gdyby więc Zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji tej oferty, wówczas oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Przedmiot zamówienia

Krótki opis: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na całorocznym wykonywaniu usług i robót budowlanych na drogach nr 15 15a, 15h, 92 oraz 92f administrowanych przez Rejon w Kępnie z zakresu: bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD), bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM).

Rodzaj zamówienia: Usługi.

Główny kod CPV 90620000 Usługi odśnieżania

Opis zamówienia: 1. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonywanie prac (określonych w Grupach Prac) całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: a) z Grup Prac 1-9: - utrzymania nawierzchni dróg, - utrzymania poboczy i pasów rozdziału, - utrzymania korpusu drogi, - utrzymania odwodnienia, - utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, - utrzymania oznakowania, - utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, - utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, - utrzymania urządzeń wspomagających, b) z Grup Prac 10a, 10 b i 10 c – zimowego utrzymania dróg, c) z Grupy Pracy 11 – Zarządzania Kontraktem, d) z Grupy Prac 12 – utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich. 2. Szczegółowo przedmiot zamówienia został opisany w SWZ TOM II-IV. 3. Termin realizacji: od dnia 01.04.2023 roku do dnia 01.06.2026 roku. Jeżeli umowa zostanie podpisana po dniu 01.04.2023 roku to będzie ona obowiązywać od dnia zawarcia Umowy do dnia 01.06.2026 roku. Przy czym maksymalny łączny okres obowiązywania Umowy, wraz z prawem opcji, o którym mowa w § 1 ust. 8 PPU (SWZ TOM II), nie może przekroczyć 48 miesięcy.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

Odwołujący podał stan faktyczny:

W dniu 29.05.2023 r. oferta Konsorcjum Z. U. została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na fakt, że oferta: zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, była niezgodna z warunkami zamówienia (pkt c uzasadnienia o odrzuceniu – Grupa 8 – Estetyka w zakresie „Utrzymanie MOP/parkingów”).

Dnia 9 sierpnia 2023 r. Konsorcjum Z. U. zostało ponownie wezwane do wyjaśnień. Czynność Zamawiającego była związana z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jaki zapadł w przedmiotowym postępowaniu dnia 26.06.2023r (sygnatura KIO 1638/23) w którym KIO nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, w zakresie:

a) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym
‎o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego;

b) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym
‎o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy.

Zamawiający w wezwaniu wskazał: wyjaśnienia powinny składać się z części opisowej omawiającej każdą pozycję kosztową oraz zostać poparte adekwatnymi dowodami, wraz
‎z obligatoryjnym wskazaniem, które dowody Wykonawca złożył w celu wykazania poszczególnych wyjaśnień opisowych.

Dodatkowo, w treści pisma z wezwaniem z dnia 9 sierpnia 2023 r., Zamawiający precyzyjnie wskazał zakres wyjaśnień – z podaniem poszczególnych pytań i wymaganych dowodów (zob. tabela 1).

W wyroku z dnia 26 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1638/23, podkreślano, na konieczność ponownego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, w zakresie: a) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego (lit. a, b, c uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego). b) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy (lit. a, b, c uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego) (zob. sentencja wyroku). W uzasadnieniu wskazano m.in.: Zamawiający powinien więc dopytać Odwołującego jak przyjęte założenia odnośnie czasu pracy mają się również do czasu pracy osób zajmujących się oznakowaniem robót i zabezpieczeniem terenu z uwzględnieniem kolejności poszczególnych czynności wykonywanych przez te osoby oraz sprzęt, na co zwracał uwagę Zamawiający w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Konsorcjum Z. U. złożyło kolejne wyjaśnienia. Zamawiający pismem z dnia 26.09.2023 r. poinformował, że zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., zawiadamia, że w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę: Z.U. Sp. z o.o. – lider konsorcjum ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki Abramss Sp. z o.o. – partner konsorcjum ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa z ceną brutto: 50.532.399,41 zł (zakres podstawowy).” Podano, że wybrana oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ustawie oraz SWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza.

Odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne:

I. Rażąco niska cena (wezwanie do wyjaśnień a złożone wyjaśnienia, ocena dowodów, brak obliczeń)

Odwołujący podał, że przedmiotowe wyjaśnienia nie sposób jest uznać za adekwatną odpowiedź na otrzymane wezwanie do wyjaśnień. Przy czym dodatkowo, w niniejszej sprawie treść wyjaśnień z dnia 18 sierpnia 2023 r. de facto potwierdza braki w kalkulacji poszczególnych pozycji i nieuwzględniania kosztów (w tym kosztów pracowniczych
‎i materiału). Treść wyjaśnień wskazuje na niezgodność z warunkami zamówienia zarówno
‎z uwagi na zastosowanie niedopuszczalnej metody inżynierii cenowej, niezgodność z SWZ, jak i postanowieniami ST TER 2 oraz niezależnie od tego zapisami SST TER 11.

Czynność zwrócenia się o wyjaśnienia powoduje, że aktualizuje się wówczas domniemania rażąco niskiej ceny po stronie wykonawcy – jak ma to miejsce w stosunku do wykonawcy Konsorcjum Z. U..

Przed dokonaniem ponownego wyboru oferty (pismem z dnia 26 września 2023 r.) Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Konsorcjum Z. U. o złożenie wyjaśnień:

w zakresie: a) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego b) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy.

Dalej wskazano:

W związku z powyższym, proszę o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania. Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia powinny składać się z części opisowej omawiającej każdą pozycję kosztową oraz zostać poparte adekwatnymi dowodami, wraz z obligatoryjnym wskazaniem, które dowody Wykonawca złożył w celu wykazania poszczególnych wyjaśnień opisowych.

Następnie, Zamawiający podał szczegółowo zakres wezwania (zob. tabela 1, kolumna pierwsza). Odwołujący podał że udzielona odpowiedź jest niekompletna
‎w stosunku do zadanych pytań, jak również nie zawiera dowodów, stanowiących obligatoryjną część wyjaśnień składanych zgodnie z art. 224 Pzp.

Po pierwsze, Konsorcjum Z. U. de facto nie udziela odpowiedzi na zadane pytania, pomijając poszczególne z nich.

Jako punkt wyjścia można porównać treść wezwania do treści merytorycznej odpowiedzi
‎na wezwanie i załączników Konsorcjum Z. U.. Przykładowo, Wykonawca został wezwany do wskazania ilości osób, które Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi, wskazanie jakie czynności każda z tych osób będzie wykonywała oraz jaki jest koszt ich pracy w związku z wykonywaniem tych czynności w celu realizacji
‎tej usługi (w tym koszt operatorów wykorzystywanego sprzętu). Wykonawca miał przedstawić wyjaśnienia także w zakresie kosztów, jakie związane są z realizacją danej pozycji kosztorysowej, a wynikają ze Specyfikacji Technicznych, w szczególności D-M.00.00.00 - Wymagania Ogólne. Tymczasem Wykonawca przedstawia tabelę ze wskazaniem stanowiska i ilości osób, przy czym:

jest ona sprzeczna z wyjaśnieniami wcześniej złożonymi, w wyjaśnieniach z dnia 09.12.2022 r. dla wykonania TER 2 Konsorcjum Z. U. wskazuje na 10 osób, bowiem w wyjaśnieniach z dnia 18.08.2023 r. wskazywał, że będzie to 35 osób, ponadto wskazywał: Wykonawca założył wykonanie ww. robót w siłach własnych wykorzystując synergię w ramach realizowanych w rejonie zleceń/zamówień oraz wykorzystanie dostępnych mu zasobów sprzętowo-ludzkich, a gdzie obecnie
‎i na etapie odwołania twierdzi, że będzie wykonywał prace przerzucając pracowników pomiędzy poszczególnymi TER,

Konsorcjum nie wyszczególnia czynności każdej z tych osób,

W zakresie kosztów pracy, przedstawia tabele „koszty pracownicze”, jednak: nie ma w niej kosztów pracy każdej z tych osób; podaje rzekomy koszt pracowniczy, którego jednak nie ujmuje w kosztach TER 2, wcześniej wskazuje, że nie musi zakładać kosztów robocizny, dodatkowo od etapu wniesionego odwołania z dnia 07.06.2023 r. wskazuje, by prace te mieli wykonywać pracownicy brygad patrolowo-interwencyjnych,

Jedyne koszty, jakie wliczono do wyjaśnianych pozycji to de facto koszty sprzętu.

Odwołuje się do wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23, LEX nr 3555139.

Złożone wyjaśnienia Konsorcjum Z. U. mają charakter ogólnikowy, są niespójne
‎i wewnętrznie sprzeczne. Nie sposób jest uznać, by rozwiewały on wątpliwości Zamawiającego (a wręcz przeciwnie – treść wyjaśnień rodzi kolejne wątpliwości), gdyż
‎w zasadzie nie odnoszą się nawet do tych wątpliwości, które Zamawiający wskazał
‎w wezwaniu.

Po drugie, odwołujący podał, że dokumenty przedstawione przez Wykonawcę
‎nie tylko nie odnoszą się do wyliczenia składowych ceny w ramach TER 2 poz. 1.1. i 1.3.
‎(na których konieczność wskazał sam Zamawiający w wezwaniu), ale dodatkowo nie można uznać je za wiarygodne i mogące (chociażby hipotetycznie) wykazać cenę oferty, tj.:

(1) umowa przedwstępna najmu (załącznik nr 4) - Umowa ta ma rzekomo potwierdzać dysponowanie przez Wykonawcę bazą do składowania destruktu bitumicznego. Aby w ogóle można było rozważać jej znaczenie – umowa ta musiałaby być umową ważną
‎w światle przepisów prawa. Umowa przedwstępna najmu powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej (art. 389 k.c.). Ważność umowy przedwstępnej uzależniona jest od zawarcia w jej treści istotnych postanowień umowy przyrzeczonej, bez których określenia nie mogłaby ona dojść do skutku. Obejmują one essentialia negotii umowy nazwanej. Tymczasem, umowa przedwstępna najmu (załącznik nr 1) nie zawiera podstawowego elementu przedmiotowo istotnego, tj. kwoty czynszu – wobec czego stanowi umowę nieważną.Dodatkowo, przedstawienie przez Wykonawcę takiego dowodu w postaci nieważnej umowy świadczy o jego świadomym działaniu i de facto próbie wprowadzenia
‎w błąd samego Zamawiającego. Przy czym Zamawiający winien badać nie tylko merytoryczną treść wyjaśnień, ale też i same dowody – w tym również pod kątem ich wiarygodności - a czego zaniechał w ww. zakresie. Przy czym zgodnie z wyrokiem (sygn. akt KIO 1160/23, LEX nr 3588576) informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane w świetle podstaw odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Pzp.

Przedstawiona „umowa” zawiera informacje niezgodne z rzeczywistością, wobec czego oferta Konsorcjum Z. U. winna zostać odrzucona również jako złożona
‎w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji.

(2) brak uwzględnienia kosztów w zakresie deklarowanych materiałów

W zakresie materiału (destruktu bitumicznego) w jakim Konsorcjum Z. U. deklaruje w złożonych wyjaśnieniach (z dnia 09.12.2022 r., podtrzymanych w dniu 18.08.2023 r.), iż:

„Destrukt bitumiczny (z magazynu wykonawcy), pozyskany z poniższych kontraktów:

Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, w podziale na 3 zadania: zadanie nr 1 — Rejon w Płocku, umowa nr 358/2022;

Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, w podziale na 3 części: część nr 3 — rejon w Przasnyszu, umowa nr 330/2022;

Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, Rejon w Mławie, umowa nr 257/2022;”

wykonawca nie wykazał poniesienia kosztów tego materiału.

Z warunków tych zamówień - ST, oraz zapisów § 2 pkt 6 Postanowień Umowy wynika,
‎że destrukt pozostaje własnością Zamawiającego, co potwierdził Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 107.

(3) wykaz Pracowników (załącznik 1)

Dokument ten nie zawiera w szczególności takich informacji jak:

•wskazanie czynności, które każda z tych osób będzie wykonywała (na co wskazał Zamawiający);

•jaki jest ogólny koszt pracy danego pracownika;

•jaki jest „koszt operatorów wykorzystywanego sprzętu”, czego wymagał Zamawiający;

•stanowi w istocie potwierdzenie, że Wykonawca pomija koszt zatrudnienia pracowników w ramach pozostałych robót i prac (niewchodzących w brygady patrolowo-interwencyjne), np. POK.

Konsorcjum Z. U. wskazuje w kolejnych wyjaśnieniach (18.08.2023 r.), że:

„gdyby doszło do nieprzewidzianych problemów w czasie wykonywanych prac i czas układania poboczy mógłby się zbliżyć do przyjętych założeń 500 m2/1h, pracami porządkowymi, pomiarami, badaniami, demontażem oznakowania robót zajmą się osoby, które zatrudnione są w ramach brygad interwencyjnych, które zgodnie z SST D-10.10.01
‎z Zarządzanie Kontraktem musi mieć Wykonawca w dyspozycji całodobowej.”

nie wskazuje jednak jaki jest koszt:

1) prac porządkowych,

2) pomiarów,

3) badań,

4) demontażu oznakowania robót.

Przerzucanie tych kosztów pomiędzy pozycjami TER – co zostało przez Konsorcjum Z. U. potwierdzone i co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia – nie zwalniało go od wskazania tych kosztów i czasu pracy oraz przyjętych założeń sprzętowych.

Przyjęty przez Konsorcjum Z. U. model składania wyjaśnień prowadzi
‎do absurdalnych konsekwencji. Na tej zasadzie kolejne wezwania do złożenia wyjaśnień RNC zakładałyby możliwość każdorazowo „ukrywania” kolejnych kosztów związanych
‎z daną pozycją i polegania na oświadczeniu Konsorcjum Z. U., które można sprowadzić do formuły, iż „gdzieś te koszty w ofercie zostały skalkulowane”. Przykładowo, brak jest przedstawienia przez Konsorcjum U. umów i określonych w nich warunków zatrudnienia pracowników, w tym zakładających części składowe wynagrodzenia, w tym koszty delegacji, noclegów poza siedzibą (Maków Mazowiecki i Warszawa).

Konsorcjum Z. U. nie zauważa przy tym, że taki sposób składania wyjaśnień powoduje, że pozycje, gdzie rzekome koszty mają być przenoszone nie zwierają buforu finansowego pozwalającego przyjąć prezentowane założenia. TER 11 nie zawiera rezerwy dla pokrycia kosztów 35 pracowników.

(4) wydruki TER wraz z wyborem oferty (załącznik 5 i 6)

Dokumenty te są bez znaczenia dla niniejszego zamówienia, bowiem warunki wykonywania tych dwóch pozycji w obu rejonach są odmienne, co wynika z uwarunkowań lokalnych. Dodatkowo, poszczególne ceny zależą od możliwości samego wykonawcy. Konsorcjum
‎z U. nie wykazał, że w tym zakresie warunki, założenia są tożsame.

Odwołujący wskazał, że w ramach zorganizował szczegółową Wizję lokalną, przewidzieliśmy co jest do robienia w zakresie poboczy i ww. pozycji, m.in. stwierdzono, że tam stan nawierzchni jest bardzo dobry, tam okres wykonywania prac to 48 miesięcy i jest oszacowana większa ilość do wykonania co pozwoliło na zmniejszenie ceny jednostkowej (natomiast na S11, S5 okres wykonywania prac to 36 miesięcy i mniej jednostek). Dodatkowo, w rejonie w Bydgoszczy i ościennych od kilku lat Odwołujący prowadzi
‎na drogach krajowych prace z zakresu ZUD, bieżącego utrzymania dróg , w tym utrzymania zieleni i roboty bitumiczne; a co więcej posiada własną bazę zlokalizowaną w sąsiedztwie tych odcinków dróg wraz z zapleczem sprzętowym, ma tam własny sprzęt, pracowników/brygady bitumiczno-drogowe.

W odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy wykonawca Konsorcjum Z. U. powinien przedłożyć́ wszystkie stosowne dowody potwierdzające wyjaśnienia. Z kolei nie sposób przyjmować dokumentów przygotowanych de facto „pod wezwanie”. Odwołujący wskazał wyrok z dnia 22 maja 2019 r. sygn. KIO 809/19, w którym Krajowa Izba Odwoławcza negatywnie oceniła braki dowodowe w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Izba podkreśliła, że dowody muszą być adekwatne i przekonujące i nie mogą ograniczać się do ogólnikowego materiału. Odwołujący podła również, że w sprawie, która legła u podstaw tego wyroku, wykonawca nie ograniczył się do samych wyjaśnień (co nie było wystarczające do obalenia domniemania RNC) – bowiem złożył nawet szereg dokumentów na ich poparcie, wraz z kalkulacją ceny, a co nie ma nawet miejsca w niniejszej sprawie, bowiem Wykonawca nie przedstawił nawet takich dowodów.

Po trzecie, podkreślić trzeba, że Konsorcjum Z. U. w treści wyjaśnień
‎w żaden sposób nie wyjaśnia w jaki sposób skalkulował cenę poszczególnych elementów
‎w ramach wyjaśnianych pozycji (tj. składowych podanych przez siebie cen jednostkowych). Próżno szukać jakiekolwiek kalkulacji wyjaśniających sposób wyliczenia kwot (tj. podane jako ceny jednostkowe w ofercie: Grupa 2, „Pobocza i pasy rozdziału w zakresie „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego” – 8 zł i Grupa 2, „Pobocza i pasy rozdziału w zakresie „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy” – 15 zł).

Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające zweryfikować się czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie - a czego brak jest w wyjaśnieniach Konsorcjum Z. U.. Konsorcjum Z. U. nie przedstawia zasadniczo żadnych obliczeń czy chociażby wyodrębnienia poszczególnych elementów składowych i ich przełożenia na zaoferowaną cenę jednostkową – gdy Zamawiający wyraźnie wskazał na taki obowiązek. Odwołujący podał, że z uwagi na brak samodzielnej kalkulacji, nie sposób jest też wywnioskować jaki Wykonawca zakłada zysk – jeśli w ogóle go zakłada. Przy czym wyraźnie podkreśla się, że to Zamawiający nie powinien (…) poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości Zamawiającego (zob. wyrok KIO z 16.05.2022 r., KIO 1115/22, LEX nr 3399641).

Odwołujący podał, że w konsekwencji, wyjaśnienia Konsorcjum Z. U. nie obaliły domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę, a wręcz ją potwierdzają. W kontekście powyższych wyjaśnień należy podnieść, iż każdorazowo punktem wyjścia dla oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny winna być treść samego wezwania. Po stronie wezwanego do wyjaśnień wykonawcy aktualizował się obowiązek wyczerpującego udzielenia odpowiedzi na pytania Zamawiającego, który wzywał do złożenia wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, Zamawiający wprost wskazał na konieczność udzielenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów – czego to nie uczynił.

II. Sposób kalkulacji ceny (pominięcie kosztów; przerzucanie kosztów) - niezgodność z warunkami zamówienia i czyn nieuczciwej konkurencji

W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Z. U. winna zostać odrzucona również jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji. Potwierdzają to złożone wyjaśnienia tego wykonawcy.

Po pierwsze, wykonawca sam wprost wskazuje, że część kosztów z grupy TER 2 zostało rzekomo wkalkulowane w koszty pozycji TER 11 (tj. inżynieria cenowa). Po drugie, z wyjaśnień wynika, że Konsorcjum Z. U. de facto pomija składniki kosztów, a cena nie obejmuje wszystkich składników kosztów i innych czynności opisanych w SST.

Jako punkt wyjścia, Odnosząc się do zapisów warunków zamówienia, Odwołujący wskazuje m.in. na następujące zapisy SWZ:

Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót) (z SST IV),

przy czym

Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV (SWZ cz. I; 17.1.);

Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ - IDW. (SWZ cz. I; 17.2.);

Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego. (…) (SWZ cz. I; 17.3.);

Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia (SWZ cz. I; 17.5.);

Tymczasem Konsorcjum Z. U. w treści wyjaśnień z dnia 18 sierpnia 2023 r. odnoszących się do pozycji z grupy 2 - wprost wskazał, że:

…nie musiał kalkulować dedykowanej robocizny ani pracy sprzętu (s. 2 i 7 );

…gdyby doszło do nieprzewidzianych problemów w czasie wykonywanych prac
‎i czas układania poboczy mógłby się zbliżyć do przyjętych założeń 500 m2/1h, pracami porządkowymi, pomiarami, badaniami, demontażem oznakowania robót zajmą się osoby, które zatrudnione są w ramach brygad interwencyjnych, które zgodnie z SST D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem musi mieć Wykonawca
‎w dyspozycji całodobowej. Wynagrodzenie brygady zgodnie z SST jest uwzględnione w Zarządzaniu Kontraktem GR 11, więc Odwołujący nie ponosi dodatkowych kosztów ich zatrudnienia.

obmiar prac określający faktyczny zakres wykonywanych prac będzie dokonywany przez Kierownika lub Zastępcę Kierownika ds. Utrzymania Dróg, których wynagrodzenie jako kluczowego personelu Wykonawcy jest uwzględnione już w Zarządzaniu Kontraktem GR 11 zgodnie z SST D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem.

Odwołujący podał, że z powyższego wynika, że Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił, iż rozliczenie w ramach przedmiotowego zamówienia (w ramach pozycji będących przedmiotem wyjaśnień) odbywać się będzie według cen jednostkowych za poszczególne kategorie usług i prac. Zamawiający wskazał na to w konstrukcji formularza ofertowego (SWZ IV), jak i SWZ I. Wezwanie do wyjaśnień kierowane do Konsorcjum Z. U. wskazywało dwie konkretne pozycji TER 2, które to wykonawca winien był precyzyjnie skalkulować (na co wskazał Zamawiający również w wezwaniu do wyjaśnień).

W kontekście powyższego Odwołujący wskazał na wyrok SO w Warszawie
‎z 22.03.2022 r., XXIII Zs 9/22, LEX nr 3433339, który to zapadł w postępowaniu, w którym występowały zasadniczo analogiczne postanowienia SWZ. W sprawie tej Sąd Okręgowy dokonał wykładni zapisów, w tym pkt 17.3 SWZ:

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania należy odwołać się
‎do treści SWZ, a mianowicie kluczowych pkt 17.1 - 17.3 SWZ: 17.1. (…) Skoro zatem, zgodnie z pkt 17.3 SWZ koszt ma być wskazany przez wykonawcę w sposób całkowity,
‎to nie można wskazać go w danej pozycji tylko częściowo, przenosząc pozostałą jego część do innej. Sąd Okręgowy stoi tu bowiem na stanowisku, iż takie zachowanie wykonawcy (wykazywanie kosztów w dowolnych pozycjach) jest niezgodne z warunkami zamówienia, które sformułował zamawiający. Przyjmując bowiem nawet, iż w pkt 17.3 SWZ posłużono się pojęciem cena "powinna" obejmować całkowity koszt, to pkt 17.2 zawiera już sformułowanie nie budzące wątpliwości, tj. nakaz, iż wykonawca "musi" przy obliczaniu ceny uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER. Ten nakaz stanowił zatem podstawę wykładni postanowień SWZ oraz podstawę oceny prawidłowości oferty.

Wówczas w dokumentacji przetargów GDDKiA występował zapis 17.3 ze sformułowaniem „powinna” – obecnie jest to „musi”, a zatem tym bardziej jest to bezwzględny nakaz;

Dodatkowo, sprawa to dotyczyła „przerzucania” kosztów również w zakresie „Zarządzania kontraktem” a inną grupą TER;

(…) Nie może w tym zakresie zasługiwać zatem na aprobatę stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podniosła, jakoby Zamawiający nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, a w treści SWZ nie przewidziano, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami, czy też przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Tym samym zasadnie podnosi Skarżący, iż nie może mieć znaczenia fakt, czy Zamawiający w SWZ wprost zakazał przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami, skoro zakaz ten jest naturalną konsekwencją nakazu ujęcia w każdej cenie jednostkowej całkowitego kosztu wykonania danej pozycji (pkt 17.3 SWZ).

(…) W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszym stanie faktycznym doszło do nieuprawnionego, niezgodnego z postanowieniami SWZ przesunięcia kosztów pomiędzy pozycjami TER, co skutkować też miało uzyskaniem nieuprawnionego wyniku w postaci wyboru ofert dokonujących tych przesunięć wykonawców. Takie "przerzucanie" kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą ocenę oferty do drugiego, nazwane "inżynierią cenową", uznawane jest za czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Nie można zgodzić się, by wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podawał w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania – tak jak czyni to Konsorcjum

Z. U., który wprost wskazał, że w ramach TER 2 poz. 1.1. i 1.3. nie uwzględnia kosztów robocizny, bowiem rzekomo ujmuje je w pozycjach grupy 11. Takie założenie winno prowadzić do odrzucenia oferty – a brak takiego odrzucenia stanowi nie tylko o niezgodność z ww. warunkami zamówienia, ale również potwierdza, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Bezzasadne jest twierdzenie Konsorcjum Z. U. zawarte w wyjaśnieniach: „Jednocześnie należy zauważyć, KIO nie uznała argumentacji Zamawiającego 26.06.2023 r. (sygn. akt. KIO 1638/23), dot. zakazu łączenia obowiązków brygad interwencyjnych z realizacją pracy w Grupie nr 2, co oznacza, że przyjęty przez Wykonawcę sposób organizacji prac należy uznać za prawidłowy.”

Po pierwsze, oferta Konsorcjum Z. U. została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę w zakresie TER 2. Zamawiający nie dokonał odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z TER 2. Poza kognicją Izby pozostawało badanie zgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie TER 2 i pkt 17.1 - 17.3 SWZ: 17.1., SST
‎D-10.10.01z.

Po drugie, koncepcja dot. łączenia obowiązków brygad interwencyjnych z realizacją pracy
‎w Grupie nr 2 – zgodnie z deklaracją Konsorcjum Z. U. – pojawiły się na etapie odwołania. Okoliczność tę zauważył także Zamawiający, który w odpowiedzi odwołanie wskazywał: „w pkt. 21 i 26 [27 – przypis Odwołującego] odwołania także pojawiają się informacje nowe, dotyczące nieścisłości związanych z wyliczeniem czasu pracy. Po pierwsze Konsorcjum U. dopiero w odwołaniu podaje, że: „Pracami przygotowawczymi, porządkowymi, oznakowaniem robót zajmują się osoby, które zatrudnione są w ramach brygad interwencyjnych, które zgodnie z SST D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem musi mieć Wykonawca w dyspozycji całodobowej”.

Po trzecie, nawet gdyby koncepcja dot. łączenia obowiązków brygad interwencyjnych
‎z realizacją pracy w Grupie nr 2 była pierwotnie zakładana i nie stanowiłaby zmiany treści oferty i nie stanowiłaby tym samym podstawy zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
‎w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, to taka inżynieria nie mogłaby prowadzić do zwolnienia wykonawcy z obowiązku przedstawienia kosztów.

Z uwagi na fakt, że ten „model” pojawił się na etapie odwołania nie mógł on stanowić podstawy dla pierwotnego odrzucenia oferty Konsorcjum Z. U.. Nie był też tym samym przedmiotem oceny Izby. W stanie faktycznym doszło do niezgodnego
‎z postanowieniami SWZ przesunięcia kosztów pomiędzy pozycjami TER, a co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego wyniku w postaci wyboru oferty Konsorcjum Z. U. dokonujących tych przesunięć wykonawców. Takie „przerzucanie” kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą ocenę oferty do drugiego – tj. inżynieria cenowa – uznawana jest za czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

III. Koszty pracownicze zakładane na realizację zadania przez Konsorcjum U. - niezgodność z warunkami zamówienia i nieuczciwa konkurencja, RNC oraz niezgodność z przepisami

Pominięcie kosztów zatrudnienia pracowników (kosztów osobowych)

Odwołujący podał, że z treści złożonych wyjaśnień wynika niezgodność w zakresie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej TER 11 (na którą to również powołuje się samo Konsorcjum Z. U.).

Przy czym z wyjaśnień wynika, że Konsorcjum Z. U. de facto zakłada pominięcie poszczególnych elementów cenotwórczych, a co świadczy nie tylko o niezgodności z warunkami zamówienia, ale również (niezależnie) świadczy o złożeniu jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Konsorcjum Z. U. podaje:

w treści złożonych wyjaśnień: „Wykonawca skierował do realizacji przedmiotowego Zamówienia 35 pracowników”; Co jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca nie zakłada zatrudnienia do realizacji zamówienia innych – poza 35 Pracownikami wskazanymi w spisie (załącznik 1 do wyjaśnień)

Przedstawia „Wykaz Pracowników w dyspozycji Pracodawcy skierowanych do realizacji zadania pn.:…” Spis ten potwierdza powyższe, tj. że Konsorcjum Z. U. zamierza skierować do realizacji zadania 35 Pracowników, przy czym każdy z nich ma być członkiem jednej z brygad (patrolowej/ interwencyjnej) – brak jest Pracowników, którzy nie byliby członkami brygad.

W kontekście powyższego Wykonawca nie zapewnił osób wykonujących pozostałe prace składające się na przedmiot zamówienia.

Przy czym powyższe ma szczególne znaczenie w kontekście grupy TER 11, w której to przewidziano wymóg zatrudniania na umowie o pracę (§11 ust. 1 pkt 21 PPU). Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji Przedmiotu Umowy tj.:

1) osób tworzących Zespół ds. Utrzymania Dróg

Zespół ds. Utrzymania Dróg – personel kluczowy Wykonawcy dyspozycyjny w Punkcie Obsługi Kontraktu [1.4. SST 11: Punkt Obsługi Kontraktu – całodobowa (również w dni wolne od pracy) komórka w strukturach Wykonawcy umożliwiająca sprawny kontakt pomiędzy Przedstawicielami Zamawiającego (w tym PID) oraz Wykonawcą] celem zapewnienia całodobowej obsługi Kontraktu. W skład Zespołu wchodzi:

Kierownik ds. Utrzymania Dróg,

Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg,

Specjaliści ds. utrzymania dróg,

specjalista ds. administracyjno – finansowych;

2) osób wykonujących czynności związane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i patrolowe).

Brygada patrolowa (dot. dróg klasy A i S) - minimum 2 osobowy zespół pracowników przeszkolonych do kierowania ruchem i pracy pod ruchem (posiadających stosowne zaświadczenie), gotowych do podjęcia czynności związanych z patrolowaniem dróg.

Brygada interwencyjna (dot. dróg klasy A i S) – minimum 2 osobowy zespół pracowników przeszkolonych do kierowania ruchem i pracy pod ruchem (posiadających stosowne zaświadczenie), gotowych do prowadzenia prac zabezpieczających i drobnych prac naprawczych.

(zob. SST TER 11, pkt 1.4.)

Zdanie Odwołującego, z powyższego wynika, że Konsorcjum Z. U. zakłada zatrudnienie w stosunku pracy (abstrahując tutaj od zaniżonej stawki 26 zł) wyłącznie członków brygad – pomijając Pracowników Punktu Obsługi Kontraktu (który musi być całodobowy), a nadto nie uwzględnia specjalistów wchodzących w skład Zespołu
‎ds. Utrzymania Dróg. Brak jest w spisie pracowników skierowanych do realizacji zadania wskazania przykładowo Kierownika ds. Utrzymania Dróg czy specjalisty ds. administracyjno-finansowych. Tymczasem osoby te muszą być zatrudnione na umowie o pracę, zgodnie
‎z PPU. Przy czym również absurdalnym byłby przyjęcie, by osoby takie był zatrudnione
‎za koszt wynagrodzenia 26 zł (co jest również poniżej stawki minimalnej).

W konsekwencji oferta Konsorcjum Z. U. jest niezgodna również z 1.4 SST TER 11 oraz § 11 ust. 1 pkt 21 PPU, przez pominięcie kosztów zatrudnienia pracowników w ramach robocizny poza brygadami patrolowo-interwencyjnymi, w tym POK (który to musi stanowić komórkę całodobową) i zespół ds. Utrzymania Dróg, a co wynika z analizy wyjaśnień i spisu przedstawionego przez Wykonawcę. W rezultacie pozwoliło to Wykonawcy obniżyć całość ceny swojej oferty i uzyskać zamówienie, a co jest również niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

2. Całodobowa dyspozycyjność brygad, błędne i nierealistyczne założenia

Jednocześnie, Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum Z. U. pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca zakłada, że pracownicy brygad patrolowo-interwencyjnych mieliby równocześnie wykonywać prace TER 2 poz. 1.1.
‎i 1.3., w szczególności wobec faktu, że obie brygady muszą pozostawać dyspozycyjne całodobowo.

Zgodnie z 5.5.5. SST TER 11:

Wykonawca zorganizuje w dniu rozpoczęcia realizacji Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 1, co najmniej:

1 brygadę patrolową

1 brygadę interwencyjną.

Ponadto w dniu objęcia utrzymaniem drogi S11a, co przewiduje się w okresie od 27.10.2023r. Wykonawca zorganizuje dodatkowo (poza wyszczególnionymi powyżej) co najmniej:

1 brygadę interwencyjną.

Ilość brygad patrolowych, interwencyjnych oraz patrolowo-interwencyjnych zorganizowanych przez Wykonawcę musi gwarantować realizację poleceń Zamawiającego w określonym przez Zamawiającego czasie reakcji (dot. zarówno brygad patrolowych, jak i brygad patrolowo-interwencyjnych). Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad patrolowo-interwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od pracy).

Co więcej, zgodnie z 1.1. SST TER 11:

Czas reakcji brygady patrolowo-interwencyjnej lub brygady interwencyjnej (dot. dróg klasy A i S) wynosi 30 min. dla dróg klasy A i S,

W konsekwencji, nie jest możliwe zdaniem Odwołującego, by pracownik wykonujący
‎w danym momencie prace TER 2 poz. 1.1/1.3, przykładowo będąc na rzekomej „bazie” wskazanej przez wykonawcę lub na innym odcinku drogi, mógł dojechać w 30 minut
‎na interwencję. Wynika to również z rzekomej lokalizacji miejsca magazynowania
‎i jej oddalenia (np. około 45 km od węzła Mosina). Przy czym trzeba mieć na względzie,
‎że w czas należałoby wliczyć nie tylko czas dojazdu, ale również samego zorganizowania – tak co do prac brygad, jak i zorganizowania prac z grupy drugiej poz. 1.1., 1.3 (w tym zebranie sprzętu, oznakowania, rozłożenie walca itd.) pracowników.

Dodatkowo (w szczególności mając na względzie, że Konsorcjum Z. U. zdaje się przerzucać cały ciężar kosztów osobowych na Zarządzanie Kontraktem), należy zwrócić uwagę, że koszty wskazane w Grupie 11 Zarządzania Kontraktem – nawet przyjmując stawkę minimalną, nie pokryją zatrudnienia podanych 35 pracowników (założenie Konsorcjum Z. U.), tj.:

Zgodnie z SST TER 11 i PPU, Zamawiający wymaga, aby osoby z Zespołu ds. Utrzymania Dróg i członkowie brygad byli zatrudnieni na umowę o pracę;

Konsorcjum Z. U. wskazuje na 35 pracowników;

Wobec tego, nawet przyjmując stawkę minimalną i 35 pracowników: (nierealne, by tak było):

Tymczasem z TER 11 Konsorcjum Z. U.:

Wniosek: podana kwota nie pokrywa nawet kosztów samych pracowników, których wykonawca ma zatrudniać zgodnie z podanym przez siebie oświadczeniem (110 000,00 zł jest mniejsze niż 151 804,80 zł). Powyższe potwierdza, oferta wykonawcy nie zakłada całodobowej dyspozycyjności brygad, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Oferta winna zostać odrzucona, bowiem pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca zakłada, że pracownicy brygad patrolowo-interwencyjnych mieliby równocześnie wykonywać prace TER 2 poz. 1.1. i 1.3. Zgodnie z 5.5.5. SST TER 11, Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad patrolowo-interwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od pracy), z zgodnie z 1.1. SST TER 11, Czas reakcji brygady patrolowo-interwencyjnej lub brygady interwencyjnej wynosi 30 min. Nie jest możliwe, by pracownik wykonujący w danym momencie prace TER 2 poz. 1.1/1.3, przykładowo będąc na rzekomej „bazie” wskazanej przez wykonawcę lub na innym odcinku drogi, mógł dojechać w 30 minut na interwencję. Powyższe potwierdza, że oferta wykonawcy nie zakłada całodobowej dyspozycyjności brygad, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Jednocześnie, z ostrożności procesowej wskazuję, że powyższe niewątpliwie rodzi wątpliwości co do tego, czy Wykonawca zakład realizację całości zamówienia – co implikuje konieczność wezwania do wyjaśnień Wykonawcy w zakresie Zarządzania kontraktem.

IV. Wskazana kwota stawki robocizny - niezgodność z warunkami zamówienia
‎i nieuczciwa konkurencja, RNC oraz niezgodność z przepisami

Odwołujący wskazywał również na niezgodność oferty z warunkami zamówienia i przepisami prawa wynikającą z faktu, że Konsorcjum Z. U. zdaje się przyjmować
‎dla wszystkich pracowników stawkę robocizny 26 zł. Przede wszystkim jest to stawka niezgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a co ma szczególne znaczenie w kontekście tego, że pracownicy TER 11 muszą być zatrudnieni w warunkach umowy o pracę. Przy czym dodatkowo, jest to stawka nierealistyczna - w żadnym stopniu nieuwzględniająca wymagania co do poszczególnych osób mających być skierowanym
‎do zamówienia.

I tak, zgodnie z SST TER11 oraz PPU, w ramach TER11, koniecznym jest zatrudnianie na podstawie umowy o pracę. Z kolei:

na zasadzie § 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952) - wydanego w wykonaniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207): Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości: 3600 zł.

a zatem wraz z kosztami pracodawcy: 4 337,28 zł;

na godzinę (wraz z kosztami pracodawcy): 27,11 zł (tj. więcej niż 26 zł) - nawet bez dodatku nocnego (przy całodobowej dyspozycyjności - konieczność);

W konsekwencji czego, w ocenie Odwołującego, założenie co do robocizny poczynione przez Konsorcjum Z. U. (abstrahując tutaj od braku jej skalkulowania dla TER 2) jest poniżej kosztów minimalnego wynagrodzenia o pracę - a co jednoznacznie potwierdza konieczność odrzucenia oferty.

Niezależnie od powyższego, zatrudnienie specjalistów za minimalne wynagrodzenie o pracę jest nierealistyczne i nie sposób uznać, by miało spełniać wymagania rynkowości. Zwraca również uwagę na fakt, że wykonawca Konsorcjum Z. U. przyjął równe stawki dla wszystkich pracowników, a co świadczy o ich braku wiarygodności.

Przykładowo, można wskazać na następujących pracowników (i ich wyraźne zróżnicowanie):

•Zespół ds. Utrzymania Dróg – personel kluczowy Wykonawcy dyspozycyjny
‎w Punkcie Obsługi Kontraktu celem zapewnienia całodobowej obsługi Kontraktu. W skład Zespołu wchodzi: Kierownik ds. Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg, specjalista ds. administracyjno – finansowych.

Nie sposób przyjmować zdaniem Odwołującego, by osoby na tych stanowiskach miały pracować przy stawce 26 zł/h (a jak podaje Konsorcjum Z. U., osoby ze spisu 35 Pracowników, mają pracować właśnie rzekomo za taką stawkę).

Ponadto Konsorcjum Z. U. nie przedstawia umów i określonych w nich warunków zatrudnienia pracowników, w tym zakładających części składowe wynagrodzenia, w tym koszty delegacji, noclegów poza siedzibą firm - Maków Mazowiecki i Warszawa. Konsorcjum Z. U. nie przedstawia jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie tych kosztów
‎dla określonych pozycji TER.

Oświadczenie o tym, że wszyscy deklarowani pracownicy Konsorcjum Z. U.
‎(w liczbie 35), bez względu na rodzaj wykonywanej pracy, zajmowane stanowisko, zatrudnieni są w jednolitej, minimalnej w ocenie Konsorcjum Z. U. stawce 26 zł/h jest niewiarygodne, a co więcej jest niezgodne z przepisami prawa pracy, tak w zakresie określenia stawki minimalnej, jak i dodatków które pracodawca jest zobowiązany ponieść
‎w związku z delegacjami.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby (nawet pomijając w tym miejscu ww. sprzeczność
‎z przepisami prawa), nawet fakt, że przyjęty poziom wynagrodzenia pracowników
‎nie narusza przepisów powszechnie obowiązujących w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, nie jest równoznaczny z tym, że koszty pracy przyjęto
‎na poziomie oddającym rzeczywiste nakłady. Takie założenie musiałoby się bowiem wiązać każdorazowo z przyjęciem, że wszystkie osoby zatrudnione na umowę o pracę, mające realizować zamówienie, otrzymują wynagrodzenie minimalne, co w aktualnych realiach gospodarczych na rynku oraz mając na uwadze okoliczność, iż pracownicy skierowani
‎do realizacji zamówienia zatrudnieni są/będą na różnych stanowiskach, wymagających różnych kwalifikacji, jest mało prawdopodobne (wyrok KIO z 27.02.2023 r., KIO 388/23, LEX nr 3510635).

V. Materiał Wykonawcy w ramach TER2 (destrukt bitumiczny) - niezgodność
‎z warunkami zamówienia i czyn nieuczciwej konkurencji

Niezależnie od powyższego, oferta konsorcjum winna zostać również odrzucona wobec błędnych (i sprzecznych ze sobą) założeń co do kosztów materiału, tj. destruktu bitumicznego.

Po pierwsze,odnosząc się do treści wyjaśnień, wskazać należy, że sam Wykonawcza
‎nie może być nawet w posiadaniu destrukt bitumicznego ze wskazanych przez siebie postępowań. Konsorcjum Z. U. powołuje się na postępowanie „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 – Rejon w Ostrowi Mazowieckiej Część nr 2 – Rejon w Płońsku Część nr 3 – Rejon w Przasnyszu”, w zakresie posiadania destruktu w swoich pierwszych wyjaśnieniach z dn. 09.12.2022 r., str. 7 – co podtrzymał w wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 r.). Tymczasem zgodnie z zapisami w załączonej specyfikacji:

2.4. Specyfikacji Ogólnych Wymagania Ogólne – Warszawa (dot. GDDKiA.O.WA.D-3.2413.59.2021): Materiały z rozbiórki (np. destrukt pochodzący z frezowania nawierzchni jezdni, kostka kamienna i betonowa, krawężniki kamienne, bariery, znaki drogowe oraz inne)pozostają własnością Zamawiającego, chyba, że przeznaczone są do utylizacji. O przeznaczeniu materiałów z rozbiórki decyduje Zamawiający. (…)

powyższe znajduje odzwierciedlenie w odpowiedzi na pytanie nr 107, w której Zamawiający odmówił dookreślenia i zmiany zapisu umownego.

Wobec tego destrukt pozostaje własnością Zamawiającego, ewentualnie powinien być zutylizowany – wobec czego nie jest możliwe, żeby Konsorcjum Z. U. mogło dysponować destruktem bitumicznym pochodzącym z tego zadania.

Dowód:

Specyfikacja Techniczna całoroczne utrzymanie dróg krajowych - wymagania ogólne (d-m-00.00.00, v.1), dot. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 – Rejon w Ostrowi Mazowieckiej Część nr 2 – Rejon w Płońsku Część nr 3 – Rejon w Przasnyszu;

Odpowiedzi na pytania nr 1, dot. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 – Rejon w Ostrowi Mazowieckiej Część nr 2 – Rejon w Płońsku Część nr 3 – Rejon w Przasnyszu

Podobnie w przypadku Specyfikacji dla zadania pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 – Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 – Rejon w Siedlcach, Zadanie
‎nr 3 – Rejon w Zwoleniu” (tj. zamówienie, na które powołuje się konsorcjum Z. U.
‎w zakresie posiadania destruktu w swoich pierwszych wyjaśnieniach z dn. 09.12.2022 r.,
‎str. 7 – co podtrzymał w wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 r.):

2.4 Materiały z rozbiórki zostaną niezwłocznie zutylizowane przez Wykonawcę, chyba
‎że Zamawiający w zleceniu wskaże, że materiały nie podlegają utylizacji i pozostają własnością Zamawiającego. Materiały przeznaczone do utylizacji winny być usunięte poza teren prac (pasa drogowego), zutylizowane przez Wykonawcę na jego koszt, przy przestrzeganiu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020, poz. 797 z późn. zm.). Nie dopuszcza się składowania materiałów przeznaczonych do utylizacji na placach Zamawiającego. Wykonawca, na żądanie Zamawiającego, po dokonaniu utylizacji przedstawi Zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia żądania dokument potwierdzający dokonanie utylizacji.

Dowód:

Specyfikacja Techniczna całoroczne utrzymanie dróg krajowych - wymagania ogólne (d-m-00.00.00, v.1), dot. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 – Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 – Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 – Rejon w Zwoleniu;

W konsekwencji, tutaj destrukt również pozostaje własnością Zamawiającego, ewentualnie powinien być zutylizowany, co oznacza brak możliwości jego magazynowania przez Wykonawcę Konsorcjum Z. U..

Po drugie, Wykonawca de facto nie potrafi sam wskazać, skąd będzie brał materiał – przy czym nie wykazuje tego dowodami, a do czego był obowiązany.

Jako punkt wyjścia, zgodnie z warunkami zamówienia:

Wykonawca ma obowiązek wykorzystać i wbudowywać materiały nowe i jednocześnie nie dopuszcza się stosowania materiałów używanych lub regenerowanych (pkt 2.1. SST); materiały, za pomocą których będzie wykonywane zamówienie, powinny odpowiadać co do jakości wymaganiom określonym ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych oraz wymaganiom określonym w SST (§ 2 ust. 2 PPU);

Ponadto (co jest szczególnie istotne w kontekście ewentualnego zakładania wykorzystania odpadów destruktu – na co jednak nie wskazało Konsorcjum Z. U.):

Materiały muszą spełniać wymagania SST dla poszczególnych asortymentów robót oraz posiadać wszystkie niezbędne dokumenty poświadczające dopuszczenie do stosowania
‎w budownictwie, dokumenty potwierdzające ich przeznaczenie, właściwości, a także wskazanie dokumentu odniesienia (pkt 2.1. SST).

Z kolei Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego (Dz. U. poz. 2468) określa szczegółowe warunki utraty statusu odpadów przez odpady destruktu asfaltowego, wymagania w zakresie próbek i badań czy też wymagane dokumenty (protokół, oświadczenia).

Tymczasem z treści wyjaśnień Konsorcjum Z. U. wynika, że nie uwzględnił kosztu zakupu nowego materiału w postaci destruktu jak również nie uwzględnił kosztów związanych z ewentualnym pozyskaniem i utratą statusu odpadów. Nie wykazał żadnej
‎z tych okoliczności - ani dla nowego materiału, ani w zakresie wymaganych dokumentów
‎co do ewentualnej procedury utraty statusu odpadu w zakresie szczegółowych wymagań (zob. przepisy Rozporządzenia). Nadto, nie wyjaśnił w żadnym zakresie, którą z tych opcji zakłada i czy w ogóle zakłada pozyskanie materiału w takim wypadku.

W konsekwencji, złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia co do wymagań
‎w zakresie materiału (destruktu bitumicznego), jak i przepisami ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych oraz ww. Rozporządzenia.

VI. Zasadność wezwania względem złożonych przez Konsorcjum Z. U. wyjaśnień

Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że w niniejszej sprawie pojawiają się również wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności w zakresie grupy 11 Zarządzanie kontraktem. Powyższe żądanie zostało złożone z ostrożności procesowej, w postępowaniu
‎w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przyjmując określony przez Konsorcjum
‎Z. U. model składania wyjaśnień, wykonawca ten powinien już na tym etapie przedstawić wyjaśnienia dla pozycji TER 2 i TER 11. Skoro wykonawca powołuje się
‎na koszty uwzględnione w tej pozycji, chcąc obalić domniemanie rażąco niskiej ceny, powinien wykazać realność przyjętych założeń. Jeżeli zatem założeniem jest TER 11,
‎to ta pozycja kosztowa powinna być wyjaśniona. Jak punkt wyjścia podkreślił istotność części składowej TER 11. Wynika to chociażby z faktu, że stanowi ona 11 % całości zamówienia. Przy czym również merytorycznie – nie ulega wątpliwości, że zarządzanie kontraktem (zatem m.in. organizacja brygad patrolowo-interwencyjnych czy też POK
‎i Zespołu ds. utrzymania dróg) stanowi istotną część składową kontraktów utrzymaniowych.

Sama ocena treści potencjalnych przedłożonych przez Konsorcjum Z. U. wyjaśnień i kalkulacji dokonana w oderwaniu od kwestii obiektywnych wynikających z dokumentów zamówienia, wskazujących na metodologię prac, a w konsekwencji założenia ilościowe, jakościowe i materiałowe, jakie wykonawca powinien przyjąć – prowadzi do wniosku,
‎że oferta Konsorcjum Z. U. w ramach kwestionowanych pozycji pozostaje
‎w sprzeczności z warunkami zamówienia, jak i cena jest rażąco niska. W tym kontekście wydaje się wypełniać stan na który wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 1020/22: Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 p.z.p.

Oferta i treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjom U. budzą wątpliwości
‎co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
‎w dokumentach zamówienia, jak i wynikającymi z odrębnych przepisów w zakresie istotnej części składowej TER 11.

Odwołujący wskazał na wątpliwości co do pracowników zatrudnionych w ramach brygad patrolowych i interwencyjnych, w tym: spełnienia wymogu całodobowej dyspozycyjności („5.5.5. Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad patrolowo-interwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od pracy”), czasu reakcji brygad patrolowo-interwencyjnej i interwencyjnej (30 minut na dojazd). Konsorcjum Z. U. zakłada wykonywanie przez pracowników TER 11 równocześnie zadań z TER 2, tymczasem jest to założenie, które świadczy o tym, że wykonawca nie skalkulował każdej z pozycji odrębnie, jak również budzi wątpliwości co do możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia. Ponadto, Konsorcjum Z. U. zdaje się pomijać koszty organizacji Punktu Obsługi Kontraktu, będącego zgodnie z ST komórką „całodobową”. Konsorcjum Z. U. „skierował do realizacji przedmiotowego zamówienia 35 pracowników”, a wszyscy oni mają być zgodnie z dołączonym przez Wykonawcę wykazem w jednej z brygad (co rodzi wątpliwość, czy wykonawca zamierza zapewnić całodobową komórkę POK).

Przy czym w kontekście ewentualnego żądania co do wezwania do wyjaśnień, aktualne pozostają wyżej przytoczone uwagi – w szczególności w pkt II, III i IV co do organizacji brygad (w tym całodobowej ich dyspozycyjności), organizacji POK (całodobowego) i kosztów pracowniczych.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałemStron oraz uczestnika postepowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
‎art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
‎do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 października 2023 roku od czynności Zamawiającego z dnia 26 września 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana
‎w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego
‎na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
‎w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
‎o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie.

Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 18 października 2023 r. „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z dnia 19 października 2023 roku „Odpowiedź na pismo zamawiającego”.

Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
‎w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z dnia 20 października 2023 roku „Pismo procesowe przystępującego”.

Izba dopuściła złożone przy odwołaniu i zawnioskowane przez Odwołującego dowody oraz Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego:

dowód nr 1 - dokument „Pokrycie dyspozycyjności całodobowej przez brygady (*niezależnie o liczby osób zatrudnionych)” opracowanie własne Odwołującego –
‎1 karat,

dowód nr 2 – dokument „Zatrudnienie pracowników – zgodnie ze wskazaną liczbą pracowników Konsorcjum Z. U. (miesięcznie) opracowanie własne Odwołującego – 1 karat,

dowód nr 3 – „Polecenie wykonania prac utrzymaniowych nr 40/Z-12/OD Iwno/2023 – 1 karat,

dowód nr 4 - wyciąg „Decyzja dla miejsca korzystania ze środowiska” Abramss Świętokrzyska – 3 karty

dowód nr 5 - wydruki ze stron internetowych odnośnie zatrudnienia i wskazania różnych stawek zatrudnienia – 12 kart.

Izba ustaliła w zakresie zarzutów odwołania:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Wyrokiem z dnia 26 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1638/23 i KIO 1659/23, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła:

1.Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1638/23 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach ponowne wezwanie odwołującego, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, w zakresie:

a)GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego (lit. a, b, c uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego).

b)GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy (lit. a, b, c uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego).

W uzasadnieniu odwołania Izba podała między innymi:

„GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału w zakresie „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego”.

(…)

Zamawiający powinien więc dopytać Odwołującego jak przyjęte założenia odnośnie czasu pracy mają się również do czasu pracy osób zajmujących się oznakowaniem robót i zabezpieczeniem terenu z uwzględnieniem kolejności poszczególnych czynności wykonywanych przez te osoby oraz sprzęt, na co zwracał uwagę Zamawiający w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Z uwagi na to, że powyższa okoliczność nawiązuje również do powodów odrzucenia oferty Odwołującego ujętych w lit. a), w sentencji orzeczenia wskazano, że również ten zakres powinien zostać wyjaśniony. Odwołujący bowiem w ramach obliczenia kosztów osobowych wskazuje na osoby kierujące ruchem oraz zajmujące się oznakowaniem. Te z kolei – zgodnie z argumentacją zawartą w treści odwołania, zatrudnione są w ramach brygad interwencyjnych zgodnie z SST G11 D-10.10.01z. Z zakresu obowiązków brygad interwencyjnych, wskazanym w ww. SST, nie wynika wprost kiedy określone prace mają być wykonywane (przed, po czy może w trakcie określonych prac). Z kolei jak słusznie wskazuje Zamawiający, specyfikacja techniczna dla naprawy dróg destruktem przewiduje również uporządkowanie terenu prac, które jak się wydaje – z reguły wykonywane są już po zakończeniu pracy sprzętu.

Słusznie zatem Zamawiający wskazał na wątpliwości w tym zakresie, jednak sankcja odrzucenia oferty wobec szczegółowych wyjaśnień Odwołującego była zbyt daleko idąca. Zamawiający powinien dodatkowo wyjaśnić wątpliwości, na które zwraca uwagę w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego przed ostatecznym odrzuceniem jego oferty.

(…)

W zasadzie tożsama argumentacja dotyczy kwestii kosztów pracy sprzętu niezbędnego do realizacji prac. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący w sposób adekwatny odpowiedział na treść wezwania do wyjaśnienia ceny. Zamawiający nie wskazał jak szczegółowo mają być wyjaśnione poszczególne pozycje kosztowe. Skoro tak, nie można czynić Odwołującemu zarzutu, że nie zawarł w wyjaśnieniach treści, która nie była wprost wymagana zakresem wezwania. Nie wszystkie okoliczności mające wpływ na wysokość poszczególnych kalkulacji muszą wynikać wprost z treści wyjaśnień. W wyjaśnieniach wykonawca uzewnętrznia jedynie końcowy rezultat pewnego procesu decyzyjnego.

GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału w zakresie „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy”.

Lit. a), b), c):

W niniejszym zakresie aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona dla GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału w zakresie „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego”.”

Pismem z dnia 9 sierpnia 2023 roku Zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie:

Czynność Zamawiającego jest podyktowana wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jaki zapadł w przedmiotowym postępowaniu dnia 26.06.2023r (sygnatura KIO 1638/23) w którym KIO nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, w zakresie:

a) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego

b) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy,

- co Zamawiający niniejszym wykonuje.

W związku z powyższym, proszę o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania. Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia powinny składać się z części opisowej omawiającej każdą pozycję kosztową oraz zostać poparte adekwatnymi dowodami, wraz z obligatoryjnym wskazaniem, które dowody Wykonawca złożył w celu wykazania poszczególnych wyjaśnień opisowych.

a) „Remonty poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10cm, materiał Zamawiającego”

Proszę o wskazanie ilości osób, które Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi, wskazanie jakie czynności każda z tych osób będzie wykonywała oraz jaki jest koszt ich pracy w związku z wykonywaniem tych czynności w celu realizacji tej usługi (w tym operatorów wykorzystywanego sprzętu).

Proszę o wskazanie ilości oraz rodzaju sprzętu jaki Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi (ze wskazaniem wydajności poszczególnych sprzętów i szacowanego czasu ich pracy dla realizacji usługi) oraz wskazanie kosztu pracy poszczególnego sprzętu
‎w ujęciu godzinowym/kilometrowym (z uwzględnieniem kosztu paliwa, serwisu, amortyzacji, wynajmu sprzętu, innych kosztów – wyszczególnić jakie to koszty).

Dodatkowo proszę wyjaśnić, w jaki sposób sprzęt, pracownicy oraz materiały zostaną dostarczeni na miejsce świadczenia usługi i jaki jest koszt ich transportu w to miejsce. Proszę o wskazanie jaką odległość Wykonawca przyjął przy szacowaniu kosztów dostawy materiału ze składowiska Zamawiającego.

Prosimy o przedstawienie wyjaśnień także w zakresie kosztów, jakie związane są
‎z realizacją danej pozycji kosztorysowej, a wynikają ze Specyfikacji Technicznych,
‎w szczególności D-M.00.00.00 - Wymagania Ogólne.

b) „Remonty poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10cm, materiał Wykonawcy”

Proszę o wskazanie ilości osób które Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi, wskazanie jakie czynności każda z tych osób będzie wykonywała oraz jaki jest koszt ich pracy w związku z wykonywaniem tych czynności w celu realizacji tej usługi (w tym operatorów wykorzystywanego sprzętu).

Proszę o wskazanie ilości oraz rodzaju sprzętu jaki Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi (ze wskazaniem wydajności poszczególnych sprzętów i szacowanego czasu ich pracy dla realizacji usługi) oraz wskazanie kosztu pracy poszczególnego sprzętu w ujęciu godzinowym/kilometrowym (z uwzględnieniem kosztu paliwa, serwisu, amortyzacji, wynajmu sprzętu, innych kosztów – wyszczególnić jakie to koszty).

Dodatkowo proszę wyjaśnić, w jaki sposób sprzęt, pracownicy oraz materiał (w tym 200m3 destruktu) zostaną dostarczone na miejsce świadczenia usługi i jaki jest koszt ich transportu w to miejsce.

Proszę o wskazanie gdzie Wykonawca posiada zmagazynowany materiał (destrukt bitumiczny) który zamierza wykorzystać do realizacji usługi oraz w jakiej odległości składowisko znajduje się od miejsca świadczenia usługi objętego umową będącą przedmiotem niniejszego zamówienia.

Prosimy o przedstawienie wyjaśnień także w zakresie kosztów, jakie związane są
‎z realizacją danej pozycji kosztorysowej, a wynikają ze Specyfikacji Technicznych,
‎w szczególności D-M.00.00.00 - Wymagania Ogólne.

Jednocześnie informujemy, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
‎w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się
‎o zamówienie Z. U. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
‎w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przedstawili wyjaśnienia.