Sygn. akt: KIO 2974/21

WYROK

z dnia 4 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:    Danuta Dziubińska

Protokolant:    Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2021 r. przez odwołującego:
Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Karnicka
22, 03-162 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg
Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Rokom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;

2.2.zasądza od odwołującego: Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ....................................

Sygn. akt: KIO 2974/21

Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Przebudowa ul. Paderewskiego na odc. od ul. Katiuszy do ul Strycharskiej,
numer referencyjny: ZDM/UM/DZP/37/TP/25/21. Wartość przedmiotu zamówienia jest
ustalona poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 11
czerwca 2021 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00079732/01. z dnia
202106-11

Jak wskazał w odwołaniu wykonawca Rokom sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) o naruszeniu przepisów prawa przez Zamawiającego dowiedział się 5
października 2021 r., kiedy to Zamawiający przesłał mu odtajnione dokumenty złożone w
postępowaniu przez Granar sp. z o.o. (dalej: „Granar") bez jednoczesnego unieważnienia
czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty. W terminie liczonym od tej daty Odwołujący
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na zaniechaniu
unieważnienia czynności wyboru oferty Granar z 16.08.b.r i dokonania ponownej oceny ofert
po udostępnieniu odtajnionych dokumentów (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z
dowodami) tj. zgodnie z żądaniem Odwołującego pomimo uwzględnienia odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 522 ust 1, 3 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania czynności polegających na
unieważnieniu czynności wyboru oferty Granar i czynności oceny ofert zgodnie z
żądaniem Odwołującego, pomimo uwzględnienia (po wycofaniu pozostałych zarzutów) w
całości odwołania,

2) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Granar oraz
powtórzenia czynności oceny ofert.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że pełnomocnik Zamawiającego 6.10.br. w
trakcie posiedzenia przed Izbą w sprawie sygn. akt KIO: 2486/21, wezwany do udzielenia
informacji, w związku z jaką czynnością w postępowaniu odwoławczym dokonał czynności
odtajnienia wyjaśnień ceny Granar, pouczony przez Izbę o konieczności w takim przypadku
uwzględnienia zarzutu odwołania zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny Granar, oświadczył
do protokołu, że zarzut ten uwzględnia. W konsekwencji powyższego Izba wobec skutku
powyższego oświadczenia, przy uprzednim wycofaniu pozostałych zarzutów odwołania,
wydała w sprawie postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego, w związku z
uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołania. Odwołujący podał, że pismami z 5.10.br.
oraz 6.10.br. wnosił odrębnie do Zamawiającego o dokonanie zaniechanej czynności
unieważnienia objętego zarzutem odwołania wyboru oferty Granar z 16.08.br. Zamawiający
na wnioski te nie sformułował żadnej odpowiedzi, zaś w trakcie posiedzenia przed Izbą w
sprawie sygn. akt KIO 2486/21 pełnomocnik Zamawiającego wprost potwierdził brak zamiaru
dokonania unieważnienia wyboru Granar z 16.08.br. W związku z tym wniesienie odwołania w
dniu 8.10.2021 r. nastąpiło z zachowaniem ustawowego terminu.

Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
czynnością z 16.08.br dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej uznając za taką ofertę
wykonawcy Granar. Odwołujący w dniu 23.08.br. wniósł do Izby odwołanie m.in. wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających m.in. na wyborze jako
oferty najkorzystniejszej Wykonawcy GRANAR Sp. z o.o. i w odniesieniu do tej oferty:
zaniechaniu udostępnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami wykonawcy
Granar. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu również zaniechanie wykluczenia z
postępowania Granar wobec niespełnienia warunku udziału oraz jako zarzut ewentualny -
zaniechanie odrzucenia oferty Granar z postępowania pomimo, że oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca wezwany do
wyjaśnień ceny i przedłożenia stosownych dowodów nie wykazał, aby było inaczej. Zgodnie z
żądaniem odwołania z dnia 23.08.br. Odwołujący wnosił w szczególności o nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej
wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, udostępnienie nieskutecznie zastrzeżonych
wyjaśnień ceny wykonawcy Granar. 4.10.br. Odwołujący wycofał zarzut dotyczący
wykluczenia Granar, a także wobec braku możliwości wykazania bez wglądu w treść
złożonych wyjaśnień ceny wraz z dowodami, że wezwany do wyjaśnień nie udowodnił że cena
nie jest rażąco niska, wycofał także ten zarzut jako ewentualny, na tym etapie postępowania
przedwczesny i nie do udowodnienia. Zamawiający odrębną czynnością z 5.10.br. bez
jednoczesnego uwzględnienia zarzutu odwołania w tym zakresie dokonał czynności
odtajnienia w całości treści wyjaśnień ceny Granar wraz z dowodami. Kolejną czynnością z
tego samego dnia Zamawiający przekazał do Izby odpowiedź na odwołanie zgodnie z którą
wniósł o: odrzucenie odwołania w pkt 1 jako bezprzedmiotowego i umorzenie postępowania
odwoławczego. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania udostępnienia treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wraz z ewentualnymi dowodami wykonawcy Granar, Odwołujący wskazał, że

Zamawiający informuje, że treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami złożonymi
przez wykonawcę Granar, została udostępniona Odwołującemu 5 października 2021 r.
Powyższa czynność czyni zarzut nr 1 Odwołania bezprzedmiotowym, w związku z czym
wnoszę o odrzucenie odwołania w tym zakresie, ewentualnie o umorzenie postępowania w
przypadku, gdyby Odwołujący wycofał ten zarzut. Izba na posiedzeniu w dniu 6.10.br. oddaliła
wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 jako bezzasadny
a jednocześnie wezwała Zamawiającego do wskazania jaka jest czynność Zamawiającego
wobec pozostałego zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny Granar, w sytuacji gdy
jednocześnie w przeddzień rozprawy Zamawiający dokumenty te odtajnił, czym de facto uznał
w całości zasadność zarzutów i żądań Odwołującego. W konsekwencji w trakcie posiedzenia
przed Izbą pełnomocnik Zamawiającego złożył oświadczenie w przedmiocie uwzględnienia
zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień ceny Granar. Skutkiem
powyższego Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego wobec
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający odwrócił w postępowaniu właściwą kolejność i
dokonaną czynnością odtajnienia treści wyjaśnień ceny Granar najpierw faktycznie odwołanie
uwzględnił, a jednocześnie nie uwzględnił formalnie odwołania (ostatecznie złożył
oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu w trakcie posiedzenia przed Izbą), jak też nie dokonuje
i nie ma zamiaru zgodnie z oświadczeniami, jakie składał w trakcie posiedzenia, dokonać
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Prawidłowy i zgodny z zarzutami oraz
żądaniami odwołania przebieg czynności Zamawiającego winien wyglądać następująco:
Czynność faktyczna w postaci odtajnienia wyjaśnień ceny wykonawcy Granar uwzględniała
zarzut odwołania, ale jednocześnie Zamawiający zamiast uwzględnić w tej sytuacji odwołanie
i unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przekazał Odwołującemu treść
wyjaśnień oczekując od Izby odrzucenia odwołania względnie wycofania odwołania przez
Odwołującego. Powyższy zabieg, jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie jaką składał
Zamawiający, miał wyłącznie na celu uniemożliwienie Odwołującemu dokonanie oceny
złożonych przez Granar wyjaśnień i skuteczne zakwestionowanie rażąco niskiej ceny Granar
po zapoznaniu się z treścią udostępnionych wyjaśnień. Czynność Zamawiającego ma w
swoim zamiarze wyłącznie pozbawienie Odwołującego prawa do odwołania. Brak
unieważnienia wyboru z 16.08.br. powoduje, że nawet mając aktualnie wiedzę na temat treści
wyjaśnień ceny Granar i pomimo, że ich analiza potwierdza jedynie, że oferta ta winna być
odrzucona, Odwołujący nie miałby już odrębnej możliwości zakwestionowania odwołaniem
wyboru Granar z dnia 16.08.br. bowiem ten pozostaje niewzruszony. Gdyby praktyka jaką
stosuje Zamawiający w aktualnym postępowaniu odwoławczym upowszechniła się, wnoszenie
odwołań na bezprawne i naruszające zasadę jawności zastrzeżenie tajemnicy dowolnej
informacji w toku postępowania byłoby bezcelowe. Zamawiający po wniesieniu takiego
odwołania, bez jego uwzględnienia (bądź nawet z jego uwzględnieniem jak w sprawie) i bez
anulowania objętego odwołaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajniałby kwestionowane
odwołaniem dokumenty, a Odwołujący pomimo, że uzyskał do nich dostęp dopiero po
wniesieniu odwołania i mógł dopiero po zapoznaniu się z ich treścią postawić konkretne
zarzuty wobec wyboru, nie mógłby takiej czynności dokonać ponieważ pierwotny wybór byłby
podtrzymany przez Zamawiającego. Uwzględniając odwołanie Odwołującego co do zarzutu
bezpodstawnego utajnienia informacji i dokumentów złożonych przez Granar, Zamawiający
przyznał Odwołującemu rację, że pomimo zastrzeżenia przez Granar, sporne informacje nie
stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. W konsekwencji, Zamawiający - odtajniając
kwestionowane dokumenty - miał obowiązek jednocześnie unieważnić czynności wyboru
oferty oraz oceny ofert zgodnie z żądaniem Odwołującego, aby umożliwić mu
przeanalizowanie przesłanych dokumentów oraz ewentualne wniesienie odwołania
dotyczącego bezpodstawnie utajnionych wcześniej dokumentów.

Ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów
oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu od tej właśnie czynności. Co więcej wadliwa
ocena dokonana przez Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem
uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym
samym skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Przyjęcie przeciwnego poglądu
byłoby sprzeczne z zasadą państwa prawa jak i przepisów unijnych. Podkreślenia wymaga, iż
państwo polskie zobowiązane jest do zapewnienia wykonawcom realnych środków ochrony
prawnej i możliwości ich składania w odpowiednich terminach (por. wyrok TS z dnia
28.01.2010 w sprawie Uniplex C-406/08 oraz wyrok TS z dnia 12.01.2002 r. ws. Universale -
Bau C-47). Oznaczałoby to bowiem, że nawet bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, de facto skutkowałoby pozbawieniem możliwości skutecznego składania
odwołania skierowanego przeciwko ofercie podmiotu utajniającego swoją ofertę (jej część).
Nie da się bowiem składać skutecznego odwołania niejako „w ciemno". Zamawiający w trakcie
posiedzenia stawiał wręcz tezę, że to na podstawie ujawnionych w przeddzień terminu
rozprawy wyjaśnień ceny Odwołujący winien był wykazywać, że oferta Granar jest rażąco
niska. Zapominając przy tym, że sam zarzut i żądanie odtajnienia były samodzielne i
obligowały w przypadku ich uwzględnienia do unieważnienia wadliwego w tej sytuacji wyboru
oferty Granar.

Odwołujący stwierdził, że nie ulega wątpliwości, co potwierdza orzecznictwo KIO, że
każdorazowo uwzględnienie zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień ceny prowadzi do
konieczności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i ma lub co najmniej może mieć
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Dopiero bowiem po zapoznaniu się z treścią
odtajnionych wyjaśnień wykonawca może kwestionować wybór konkurencyjnego wykonawcy
i zaniechanie jego odrzucenia, inaczej prawo do środków ochrony prawnej byłoby czysto
iluzoryczne. Jak wskazuje aktualne orzecznictwo Izby w każdym przypadku odtajnienia
wskutek uwzględnienia odwołania bezprawnie nieudostępnionych wyjaśnień ceny z dowodami
ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i ocenę ofert. Zdaniem Odwołującego bez
unieważnienia dotychczasowej czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej nie
może skutecznie podnosić żadnych zarzutów wobec wyboru oferty Granar, a wywiedzionych
z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego dnia 4.10.2021 r. To będzie możliwe
dopiero po wykonaniu przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami Rokom
zawartymi w odwołaniu z dnia 23.08.2021 r., tj. po unieważnieniu wcześniejszej czynności
oceny ofert i powtórzeniu czynności oceny i wyboru.

Zdaniem Odwołującego w kontekście powyższego działania/zaniechania

Zamawiającego w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia
społecznego, jak i przepisami prawa, zmierzają do uniemożliwienia Rokom skorzystania
środków ochrony prawnej. Uwzględnienie zarzutu bezpodstawnego nieujawnienia
zastrzeżonych przez Granar dokumentów winno spowodować unieważnieniem czynności
oceny ofert, bez rozpatrywania tych zarzutów merytorycznych, które dotyczą elementów
utajnionych. Te kwestie będą mogły być przedmiotem ewentualnego kolejnego odwołania
wobec ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wniesienie przedmiotowego
odwołania jest konieczne tym bardziej, że jak wynika ze stanowiska Zamawiającego uważa
on, że ma aktualnie otwartą ścieżkę do zawarcia umowy z Granar bez wzruszania wyboru z
dnia 16.08. br.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie terminu określonego w
ustawie, ewentualnie, z ostrożności procesowej, o oddalenie odwołania jako całkowicie
bezzasadnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, że 23 sierpnia br.
Odwołujący wniósł pierwsze odwołanie w postępowaniu (dalej również: Odwołanie I), które
zawierało trzy zarzuty:

1) zaniechania udostępnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z ew. dowodami
wykonawcy Granar sp. z o.o. (dalej: „Granar")

2) zaniechania odrzucenia oferty Granar z postępowania pomimo, że oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca wezwany
do wyjaśnień ceny i przedłożenia stosownych dowodów nie wykazał, aby było inaczej
(zarzut cofnięty przed posiedzeniem),

3) zaniechania odrzucenia oferty Granar pomimo, że:

a) wykonawca Granar podlega wykluczeniu wobec podania w Postępowaniu
nieprawdziwych/wprowadzających w błąd informacji w odniesieniu do kandydata na
stanowisko Kierownika budowy,

b) wykonawca Granar nie wykazał spełnienia warunku udziału dotyczącego
doświadczenia zawodowego kandydata (zarzut cofnięty przed posiedzeniem); dwa
ostatnie spośród ww. zarzutów (dotyczące zakomunikowanej Odwołującemu w dniu 16
sierpnia br. czynności wyboru oferty Granar) zostały skutecznie wycofane przez
Odwołującego. Wycofanie zarzutów miało miejsce w dniu 4 października br.;

Zamawiający podał, że 5 października br. o godz. 10:43 udostępnił treść wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Granar wraz z dowodami. 6 października br. odbyło
się posiedzenie w sprawie KIO 2486/21, na którym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.
8 października br. Odwołujący wniósł odwołanie w niniejszej sprawie (dalej również:
Odwołanie II), w którym sformułował zarzut zaniechania unieważnienia czynności wyboru
oferty Granar, wskazując na naruszenie art. 522 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
dokonania czynności polegających na unieważnieniu czynności wyboru oferty Granar i
czynności oceny ofert zgodnie z żądaniem Odwołującego, pomimo uwzględnienia (po
wycofaniu pozostałych zarzutów w całości) odwołania oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący,
w Odwołaniu II kwestionuje czynność Zamawiającego (wybór oferty Granar), która mogła
zostać zaskarżona do dnia 23 sierpnia br. (wówczas upływał 5-dniowy termin na wniesienie
odwołania). Odwołujący sformułował w tym zakresie zarzut w Odwołaniu I, który skutecznie
cofnął w dniu 4 października br. W związku z powyższym, Odwołanie Il powinno zostać
odrzucone jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie bowiem z art.
528 pkt 3 ustawy Pzp, „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie ”

W uzasadnieniu wniosku o oddalenie odwołania, Zamawiający odnośnie zarzutu
podniesionego w Odwołaniu dotyczącego zaniechania unieważnienia czynności wyboru oferty
Granar wskazał, że rozpatrywane w niniejszej sprawie odwołanie jest drugim, wniesionym
przez Odwołującego w postępowaniu dotyczącym czynności wyboru oferty Granar. Pierwsze,
zawierało trzy zarzuty, z których wszystkie, dotyczące prawidłowości wyboru oferty Granar,
zostały cofnięte jeszcze przed dniem wyznaczonym na posiedzenie (tj. w dniu 4 października
2021 roku), pozostawiając do rozpatrzenia jedynie zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia
tej oferty. W złożonej 5 października br. odpowiedzi na Odwołanie I, Zamawiający wskazywał
na bezprzedmiotowość tego zarzutu z tego względu, że treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wraz z dowodami złożonymi przez wykonawcę Granar, została udostępniona Odwołującemu
5 października 2021 r. Powyższa czynność uczyniła jedyny, pozostawiony do rozpatrzenia,
zarzut Odwołania I, bezprzedmiotowym i okoliczność ta stanowiła przedmiot posiedzenia Izby
w dniu 6 października br. W trakcie posiedzenia, dla potrzeb umorzenia postępowania,
pełnomocnik Zamawiającego złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu nr l. Jednocześnie,
podczas posiedzenia bardzo wyraźnie wskazał, że Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie
pozostałych zarzutów. Zamawiający wykonał żądanie odwołania w zakresie odtajnienia
wyjaśnień jeszcze przed posiedzeniem, co zostało uwzględnione w protokole z posiedzenia.
W Odwołaniu II, Odwołujący, bezzasadnie zdaniem Zamawiającego argumentuje, że
czynność odtajnienia wyjaśnień Granar dokonana przez Zamawiającego przed posiedzeniem
KIO 2486/21, obligowała go również do unieważnienia czynności wyboru oferty tego
wykonawcy.

Odwołanie II jest bezzasadne z tej przyczyny, że Odwołujący domaga się
unieważnienia czynności Zamawiającego, podczas gdy nie istnieją podstawy prawne i
faktyczne takiego działania. Zamawiający podkreśla, że treść dokumentów, których ujawnienia
żądał Odwołujący, została mu udostępniona przed posiedzeniem, na którym umorzono
pierwsze postępowanie odwoławcze. Ponadto, dotyczący wyboru oferty Granar, zarzut
Odwołującego został przez niego skutecznie cofnięty w dniu poprzedzającym dzień
posiedzenia. Cofnięcie zarzutu nastąpiło zanim Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść
wyjaśnień. Gdyby Odwołujący nie cofnął pozostałych zarzutów przedstawionych w pierwszym
odwołaniu, mógłby skorzystać z odpowiednich instrumentów prawnych umożliwiających mu
popieranie odwołania w celu kwestionowania wyboru oferty Granar (np. wniosek o odroczenie
rozprawy). Nie jest zatem prawdą okoliczność podniesiona przez Odwołującego, że zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Granar nie był do udowodnienia w trakcie postępowania
wywołanego pierwszym wniesionym odwołaniem. Fakt, że Odwołujący przedwcześnie cofnął
Odwołanie I w części kwestionującej prawidłowość wyboru (a więc jeszcze przed
udostępnieniem dokumentów Granar oraz przed dniem posiedzenia odwoławczego) nie może
rodzić skutków w postaci unieważnienia czynności wyboru oferty, tym bardziej w sytuacji, gdy
podstaw do takiego działania nie ma, na co wskazywał Zamawiający już podczas posiedzenia,
na którym umorzono postępowanie odwoławcze. Zamawiający na posiedzeniu bardzo
wyraźnie zaznaczył, że nie widzi podstaw do unieważnienia czynności wyboru, tym bardziej,
że czynność odtajnienia wyjaśnień wobec wycofania zarzutu odnoszącego się do
prawidłowości wyboru oferty Granar na takie unieważnienie nie może mieć wpływu.

Odwołujący przed dniem posiedzenia w sprawie Odwołania I, miał możliwość
zapoznania się z tą częścią oferty Granar, która została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający bardzo wyraźnie podtrzymał na posiedzeniu swoje stanowisko
co do poprawności oferty firmy Granar oraz braku podstaw do kwestionowania czynności
wyboru. Ponadto Zamawiający podkreślił, że nie podziela stanowiska Odwołującego co do
konieczności powtórnego badania i oceny ofert i zaznaczył, że tych czynności nie wykona.
Konsekwencją uznania zarzutu przez Zamawiającego było bowiem wykonanie żądania w
zakresie odtajnienia dokumentów. Innymi słowy, żądanie odwołania w zakresie zarzutu
nieodtajnienia wyjaśnień Granar, zostało wykonane poprzez udostępnienie tych dokumentów.
Natomiast Odwołujący, kwestionując poprawność badania oferty, nie przedstawił żadnych
argumentów przemawiających za tą czynnością, co wobec cofnięcia zarzutów dotyczących
rażąco niskiej ceny, czyni odwołanie całkowicie bezzasadnym.

Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że w świetle art. 577 ustawy Pzp, zgodnie z
którym „w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu
ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
działanie Odwołującego, polegające na wniesieniu odwołania oczywiście bezzasadnego, jawi
się jako próba uniemożliwienia Zamawiającemu bezzwłocznego zawarcia umowy zgodnie z
prawidłowo przeprowadzoną procedurą o udzielenie zamówienia publicznego, co nie powinno
zasługiwać na ochronę. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, wnosząc Odwołanie II,
Odwołujący w rzeczywistości zmierza do niwelowania skutków prawnych wywołanych
przedwczesnym wycofaniem zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny (zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Granar z postępowania pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny
i przedłożenia stosownych dowodów nie wykazał, aby było inaczej). Chociaż, co wymaga
podkreślenia, zamiast cofać zarzut, mógł skorzystać z odpowiednich instrumentów prawnych
umożliwiających mu doprowadzenie do rozprawy w pierwszym postępowaniu odwoławczym.
Do pisma został załączony protokół z posiedzenia w sprawie KIO 2486/21.

Na posiedzeniu i rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz ww. protokół załączony do pisma Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, ustaliła i
zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

W ocenie Izby nie występuje przesłanka odrzucenia odwołania wskazana przez

Zamawiającego określona w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi: „Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie”

Odwołanie zostało wniesione 8 października 2021 r., tj. przed upływem 5 dni od
czynności Zamawiającego, polegającej na ujawnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Granar sp. z o.o., która została dokonana przez
Zamawiającego 5 października 2021 r. Należy bowiem stwierdzić, że powyższa czynność
Zamawiającego otwierała Odwołującemu termin na wniesienie nowego odwołania. Analiza
bowiem treści wyjaśnień ceny oferty Granar sp. z o.o. mogła prowadzić do stwierdzenia przez
tego wykonawcę, że oferta ta, jako zawiera rażąco niską cenę podlega odrzuceniu.

Odrębną kwestią, ocenianą już w aspekcie merytorycznym, jest natomiast sprawa
treści zarzutów sformułowanych w odwołaniu i ich ewentualnego związku z wykazaniem
wystąpienia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 505 ustawy Pzp, w tym interesu w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie z tym przepisem
skorzystanie ze środków ochrony prawnej jest możliwe w przypadku wykazania, że
wykonawca ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, poniósł lub może ponieś szkodę,
która jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Zaznaczenia wymaga,
że powyższe przesłanki muszą zaistnieć łącznie, a brak ich zaistnienia skutkuje oddaleniem
odwołania.

W analizowanym postępowaniu Odwołujący wykazując swoje uprawnienie do
skorzystania ze środków ochrony prawnej wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania,
bowiem jego oferta jest drugą najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, po ofercie
Granar. W ocenie Odwołującego dokumenty, które zostały przekazane Odwołującemu
5.10.2021 r. dają podstawy do odrzucenia oferty Granar. W tej sytuacji to oferta Odwołującego
byłaby ofertą najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący ma interes w kwestionowaniu
zaskarżonego zaniechania tj. braku unieważnienia czynności oceny oferty i wyboru ofert
najkorzystniejszej, albowiem to powoduje pozbawienie go prawa do skorzystania ze środka
ochrony prawnej wywiedzionego na podstawie dokumentów Granar otrzymanych dnia
5.10.2021 r. W konsekwencji nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego spowoduje poniesienie przez
Odwołującego szkody (z możliwością zawarcia przez Zamawiającego umowy z Granar
włącznie). Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania
poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku
z realizacji zamówienia, stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania.

Ze stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego w tym zakresie oraz
postawionych w odwołaniu zarzutów, wynika, że Odwołujący błędnie uznaje, że termin na
postawienie zarzutów dotyczących istnienia podstaw odrzucenia oferty wykonawcy Granar sp.
z o.o. z uwagi na rażąco niską cenę będzie mógł biec dopiero od podjęcia przez
Zamawiającego czynności unieważnienia wyboru oferty ww. wykonawcy.

Takie stanowisko Odwołującego w ocenie Izby jest nieuprawnione, bowiem jego
przyjęcie oznaczałoby udzielenie Odwołującemu dodatkowego terminu na wniesienie
odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Granar z uwagi na rażąco niską cenę,
który, jak wyżej wskazano, należy liczyć od udostępnienia Odwołującemu przez
Zamawiającego wyjaśnień ceny, złożonych przez tego wykonawcę, tj. od 5 października 2021
r. Nie jest przy tym sporne, że z oświadczenia Zamawiającego złożonego przed Izbą na
posiedzeniu 6 października 2021 r. wynika, że nie zamierza unieważnić wyboru oferty Granar
sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W związku z tym w terminie na wniesienie obecnie
rozpatrywanego odwołania Odwołujący miał wiedzę w zarówno w zakresie treści wyjaśnień
ceny złożonych przez wykonawcę Granar sp. z o.o., jak też stanowiska Zamawiającego, co do
ich oceny i w związku z tym, w przypadku posiadania zastrzeżeń, powinien skorzystać ze
środków ochrony prawnej w ustawowym terminie.

Brak postawienia w rozpatrywanym odwołaniu (jak też w odrębnym odwołaniu, co
wynika z oświadczenia Odwołującego na posiedzeniu), zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Granar sp. z o.o. z uwagi na rażąco niską cenę i brak wykazania, że Zamawiający
nieprawidłowo ocenił złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny, oznacza, że
Odwołujący nie może już skutecznie doprowadzić do wzruszenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwagi na ewentualne wystąpienie w niej rażąco niskiej ceny.
Ustawowy termin, liczonego od powzięcia wiadomości o podstawie do wniesienia odwołania
w tym zakresie, tj. od udostępnienia mu wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Granar,
bezskutecznie bowiem upłynął. Obecnie wniesionym odwołaniem, z uwagi na treść zarzutów,
Odwołujący nie może doprowadzić do odrzucenia oferty Granar sp. z o.o. z uwagi na rażącą
cenę tej oferty. Ewentualne stwierdzenie przez Izbę zasadności zarzutów odwołania
pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania, co również skutkowałoby oddaleniem
odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców.

Wskazania jednak wymaga, że zarzuty odwołania są bezzasadne.

Jak wynika z powyżej przedstawionego stanu faktycznego opisanego obszernie w
pismach stron, Zamawiający 5 października 2021 r, tj. przed terminem posiedzenia Izby w
sprawie pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego, w zakresie w którym nie
zostało ono wycofane przez Odwołującego 4 października 2021 r. tj. jedynie w odniesieniu do
zarzutu zaniechania odtajnienia tych informacji, uwzględnił odwołanie. Jak stwierdził na
posiedzeniu w niniejszej sprawie, uczynił to, aby nie narażać Odwołującego na poniesienie
kosztów postępowania. Skoro pozostałe zarzuty pierwszego odwołania zostały wycofane
przez Odwołującego 4 października 2021 r., to stosownie do art. 520 ust. 2 Pzp, odwołanie w
tym zakresie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania.
Zauważenia również wymaga, że skoro Zamawiający procesowo uwzględnił zarzut odwołania
dotyczący zaniechania udostępnienia wyjaśnień ceny, po tym jak te wyjaśnienia zostały
Odwołującemu przekazane, to nie oznacza, że nie zostało zrealizowane żądanie odwołania
związane z postawionym zarzutem, tj. żądaniem ujawnienia zastrzeżonych informacji.

Jak słusznie w odwołaniu, przywołując orzecznictwo KIO, zauważył Odwołujący,
dopiero po zapoznaniu się z treścią odtajnionych wyjaśnień wykonawca może kwestionować
wybór konkurencyjnego wykonawcy i zaniechanie jego odrzucenia, inaczej prawo do środków
ochrony prawnej byłoby czysto iluzoryczne. W każdym przypadku odtajnienie na skutek
uwzględnienia odwołania bezprawnie nieudostępnionych wyjaśnień ceny z dowodami ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania i ocenę ofert.

Odwołujący jednak wbrew temu, co wynika z ww. stwierdzeń, pomija, chronologię
zdarzeń, jakie miały miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy. W szczególności pomija,
że udostępnienie wyjaśnień wykonawcy Granar sp. z o.o. w zakresie ceny, nastąpiło 5
października 2021 r. i nie było wynikiem orzeczenia Izby, tj. uwzględnienia przez Izbę zarzutu
zaniechania ujawnienia wyjaśnień ceny, lecz było dokonane przez Zamawiającego
wyprzedzająco w stosunku do orzeczenia w tym przedmiocie. W konsekwencji, oznaczało, że
na dzień orzekania przez Izbę, tj. 6 października 2021 r. nie istniał już przedmiot zaskarżenia
objęty pierwszym odwołaniem.

Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że stosownie do przepisów Pzp czynność
Zamawiającego w postaci udostępnienia wyjaśnień w zakresie ceny oferty wykonawcy Granar
sp. z o.o. nie tylko dała Odwołującemu możliwość zapoznania się z tymi wyjaśnieniami ceny,
ale też otworzyła temu wykonawcy możliwość podniesienia zarzutów związanych z
ewentualnym stwierdzeniem dokonania przez Zamawiającego wadliwej oceny otrzymanych
wyjaśnień i istnienia w ofercie wykonawcy Granar sp. z o.o. rażąco niskiej ceny. Odwołujący
pomija, że w związku z tym, że była to nowa czynność Zamawiającego w postępowaniu,
przysługiwało na nią odwołanie, które powinno być wniesione w ustawowym terminie. Bez
znaczenia jest bowiem to, że czynność ta została dokonana po wniesieniu pierwszego
odwołania, w którym był postawiony zarzut zaniechania jej dokonania.

Wbrew stanowisku Odwołującego okoliczność, iż czynności Zamawiającego w postaci
ujawnienia wyjaśnień ceny wykonawcy Granar nie towarzyszyło unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, czy też takie unieważnienie nie nastąpiło niezwłocznie po jej
dokonaniu, nie stała na przeszkodzie do wniesienia takiego odwołania. Podobnie, jak
pierwsze odwołanie, które również było wnoszone po wyborze najkorzystniejszej oferty,
odwołanie wniesione w związku z udostępnionymi wyjaśnieniami ceny, mogło być skutecznie
wniesione. W razie prawidłowo sformułowanych zarzutów, i wykazania ich zasadności, takie
odwołanie mogłoby skutkować nakazaniem unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.

Powyższe wskazuje, że w rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez
Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, które miałoby wpływ na wynik postępowania, co
musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

13