Wyrok KIO KIO 2993/22

Sygn. akt KIO 2993/22

WYROK

z dnia 28 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 listopada 2022 r.

przez wykonawcę: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”]

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług modyfikacji,
rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki
Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE
(nr BDG-V.2611.38.2022.ŁK)

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Ministerstwo Funduszy i Polityki
Regionalnej z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”]

orzeka:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 lit. c) i związanych
z nim żądań odwołania.

2.    Uwzględnia odwołanie co do zarzutu nr 1 takim zakresie, że stwierdza naruszenie
przez Zamawiającego art. 240 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), polegające

na zaniechaniu wprowadzenia w opisie kryteriów oceny ofert „Czas obsługi
błędów” i „Dostępność Oprogramowania” weryfikacji zadeklarowania przez
wykonawcę spełniania tych kryteriów jakościowych w wariantach punktowanych
i zaniechaniu zażądania w tym celu stosownych przedmiotowych środków
dowodowych, oraz nakazuje Zamawiającemu uzupełnienie w tym zakresie
specyfikacji warunków zamówienia.

3.    Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

4.    Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 5/6

a Zamawiającego w 1/6 i:

1) zalicza w ich poczet kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 500 zł 00 gr (słownie:
pięćset złotych zero groszy) z tytułu rozliczenia poniesionych i należnych kosztów,
czyli wpisu od odwołania i uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zgłoszonych przez Zamawiającego.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z siedzibą
w Warszawie {dalej: „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710) {dalej również:

„ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług
modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy
i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków
UE (nr BDG-V.2611.38.2022.ŁK).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 31 października 2022 r. zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_210 pod poz. 602769.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

10 listopada 2022 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Comarch”, „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień
specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} obowiązującej

w powyższym postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
[jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych] {lista zarzutów}:

1.    Art. 240 ust. 2 w zw. z art. 16 - przez określenie i opisanie kryteriów oceny ofert

w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach
oraz z naruszeniem zasad przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji.

2.    Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16, a przez odesłanie z art. 8 ust. 1 - również w zw. z art. 5
Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”} i 353¹ kc - przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i naruszający zasadę przejrzystości, a w odniesieniu do wzoru umowy
obowiązującego przy realizacji tego zamówienia {dalej również jako „Umowa”} w sposób
naruszający również równość stron stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie
przekraczający zasadę swobody umów - wskutek braku przewidzenia w treści SWZ:

a) obowiązku udzielenia wykonawcy jako stronie Umowy {dalej jako: „Wykonawca”}
informacji niezbędnych do świadczenia Usług Utrzymania (tj. udostępnienia dostępu

do aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych, repozytoriów oraz środowisk
produkcyjnych i testowych Systemów) w okresie przeznaczonym na powzięcie
wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów, który to okres jest również zbyt krótki;

b) obowiązku poddawania w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia
umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. (a w konsekwencji rozpoczęciem
świadczenia Usług Utrzymania) wszelkich zmian w Systemach procedurze Usług
Autoryzacji, o której mowa w § 10 Umowy;

c) zasad limitujących liczbę jednocześnie realizowanych przez Wykonawcę Zleceń
w ramach Usług Rozwoju.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian treści SWZ {lista żądań}:

1. Usunięcia kryteriów oceny ofert Czasu obsługi błędów i Dostępności Oprogramowania

i zastąpienia ich weryfikowalnymi merytorycznie kryteriami jakościowymi.

2. Wprowadzenia w § 6 Proponowanych postanowień umowy {dalej również: „PPU”}

zobowiązania Zamawiającego do niezwłocznego udostępnienia Wykonawcy
po podpisaniu Umowy dostępu do aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych,
repozytoriów oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów.

3. Zmiany § 5 ust. 10 PPU polegającej na wydłużeniu z 15 na 30 Dni Roboczych okresu
na powzięcie przez Wykonawcę wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów.

4. Wprowadzenia w § 6 PPU obowiązku poddawania w okresie pomiędzy podpisaniem
Umowy a datą zakończenia umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r.
(a w konsekwencji przed rozpoczęciem świadczenia Usług Utrzymania) wszelkich zmian
w Systemach procedurze Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 PPU.

5. Dodania w treści pkt C-1 Załącznika C do SOPZ postanowienie w następującym
brzmieniu: Realizacja Zleceń podlega ograniczeniu determinowanemu dostępnością
personelu Wykonawcy, warunkowaną zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju
wynikających z już złożonych Zleceń. W przypadku kiedy realizacja kolejnego Zlecenia
jest niemożliwa lub znacząco utrudniona, w wyniku uczestnictwa personelu Wykonawcy
w realizacji Zleceń wystawionych wcześniej, Zlecenia są kolejkowane i obsługiwane
zgodnie z ustalonym pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą harmonogramem prac.

6. Wprowadzenia w § 9 PPU limitacji Zleceń determinowaną dostępnością zespołu
Wykonawcy w związku z zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju wynikających
z już złożonych Zleceń, np. ust. 4a w brzmieniu: Realizacja Zleceń, o której mowa w pkt
3 i 4 powyżej, podlega ograniczeniu determinowanemu dostępnością personelu
Wykonawcy, warunkowaną zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju
wynikających z już złożonych Zleceń. W przypadku kiedy realizacja kolejnego Zlecenia
jest niemożliwa w wyniku uczestnictwa personelu Wykonawcy w realizacji Zleceń
wystawionych wcześniej, Zlecenia są kolejkowane i obsługiwane zgodnie z ustalonym
pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą harmonogramem prac.

Z uzasadnienia odwołania wynika następujące sprecyzowanie postawionych
zarzutów i zarazem uzasadnienie dla zgłoszonych żądań [poniżej pominięto zarzut nr 3c jako
wycofany wraz z żądaniami nr 5 i 6 w zakresie, w jakim nie uwzględnił ich Zamawiający].

{ad zarzutu i żądania nr 1}

{okoliczności faktyczne}

Odwołujący zrelacjonował, że rozdział 13. SWZ pn. „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów
i sposobu oceny ofert” zawiera w szczególności następujące postanowienia:

13.1 Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie kryteriów
oceny ofert, określonych poniżej:

13.6 Punkty za kryterium „Czas obsługi błędów” zostaną przyznane w skali punktowej do 20
punktów zgodnie z poniższymi zasadami:

• Wykonawca otrzyma 0 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy i obsługi

błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio:

WARIANT NR 1

Priorytet Czas Analizy do:    Czas Naprawy do:

Blokujący    3 h    4 h

Krytyczny    6 h    8 h

• Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy
i obsługi błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio:

WARIANT NR 2

Priorytet Czas Analizy do:    Czas Naprawy do:

Blokujący    2,5 h    3,5 h

Krytyczny    5 h    7 h

• Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy

i obsługi błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio:

WARIANT NR 3

(...)

13.7 Punkty za kryterium „Dostępność Oprogramowania" zostaną przyznane w skali
punktowej do 20 punktów zgodnie z poniższymi zasadami:

Dostępność Oprogramowania Liczba punktów

(...)

Przy czym w kryteriach Czasu obsługi błędów oraz Dostępności Oprogramowania
punkty mają być przyznawane wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych

przez nich w formularzach ofertowych.

W konsekwencji - jak stwierdził Odwołujący - faktyczna weryfikacja przez
Zamawiającego spełniania tych kryteriów przez wykonawcę nastąpi na etapie realizacji
zamówienia, gdy wykonawca, z którym zostanie zawarta Umowa, będzie zobowiązany

do dotrzymania czasu obsługi błędów i dostępności zadeklarowanych w ofercie, pod rygorem
zapłaty kar umownych.

Według Odwołującego prawdopodobne jest zatem, że jakiś wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zadeklaruje w ofercie najwyższe poziomy spełniania tych kryteriów,
a następnie toku realizacji umowy nie będzie w stanie osiągać tych parametrów.

{okoliczności prawne}

Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 240 ust. 2 pzp kryteria oceny ofert i ich

opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Odwołujący wywiódł, że wobec tego zamawiający ma obowiązek zagwarantować
sobie właściwe narzędzia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Jak trafnie według Odwołującego wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 28
września 2021 r. sygn. akt KIO 2519/21: Weryfikowalność pozacenowych kryteriów oceny
ofert polega na tym, że już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia każde
pozacenowe kryterium oceny ofert powinno być zweryfikowane przez zamawiającego.
Tym samym zamawiający nie powinien poprzestawać na oświadczeniu woli wykonawcy
zawartym w ofercie, ale je zweryfikować jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty.
W przeciwnym razie kryterium powinno być uznane za pozorne i jako takie nie należy go
stosować.

Odwołujący zwrócił uwagę, że analogicznie wypowiedział się Sąd Okręgowy
w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 18 grudnia 2020 r. sygn. akt XXIII Ga 1350/20
(uwzględniającego skargę na wyrok Izby z 9 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 937/20): Sąd
Okręgowy stoi zatem na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem Zamawiającego jest
takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez
wykonawców w jego ofercie. Tym samym, nie akceptuje stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego i KIO (w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), iż weryfikacja następować
będzie w trakcie wykonywania umowy, a Zamawiający zabezpieczył się formułując stosowne
kary umowne, na wypadek nienależytej/niezgodnej z ofertą realizacji umowy przez
wybranego wykonawcę.

W przekonaniu Odwołującego zagadnienie weryfikowalności informacji w ramach
kryterium oceny ofert trafnie podsumowują również aktualne tezy doktryny:

• Zamawiający, określając kryteria, powinien móc zweryfikować podawane

przez wykonawców informacje. Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się
do aspektów niemożliwych do sprawdzenia, czyli obietnic lub zobowiązań
niewykonalnych. [Pieróg Jerzy, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 15.]

•    ...za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców należy uznać kryterium
odnoszące się do treści oferty, której zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie
zweryfikować, a musi opierać się wyłącznie na treści oświadczenia wykonawcy.
[Gawrońska-Baran Andrzela i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, teza 4. do art. 240 pzp]

{subsumpcja}

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
o których mowa w pkt 1. listy zarzutów, gdyż określone w SWZ kryteria Czasu obsługi
błędów oraz Dostępności oprogramowania są:

•    nieweryfikowalne - jako oparte na subiektywnych oświadczeniach wykonawców, przy
braku obowiązku wykazania zaoferowanych poziomów ich spełniania obiektywnie
istniejącymi i merytorycznymi podstawami,

•    pozorne - jako podatne na nadużycie przez wykonawców, którzy zdecydują się
zadeklarować wartości gwarantujące im otrzymanie najwyższej liczby punktów

w oderwaniu od faktycznej możliwości dotrzymania takich parametrów.

W konsekwencji według Odwołującego kryteria te pozostawiają Zamawiającemu

nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej z ofert.

{ad zarzutu nr 2a i żądań nr 2-3}

{okoliczności faktyczne}

W odwołaniu przytoczono następujące spośród PPU:

•    Usługi Utrzymania - opisane Umową usługi mające na celu zapewnienie
Zamawiającemu zgodnego z Umową i nieprzerwanego działania Oprogramowania
(usługi SLA), jak również zapewnienie świadczenia innych opisanych Umową usług
wspomagających korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego. [§ 2 ust. 2 pkt

67]

•    Personel Wykonawcy w terminie 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy uzyska
wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemów oraz o przedmiocie Umowy. Potwierdzi to
podpisaniem stosowanego oświadczenia, które Wykonawca dostarczy Zamawiającemu
w terminie 21 Dni Roboczych od podpisania Umowy. [§ 5 ust. 10]

•    W celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że jeżeli Strony nie zdefiniowały danego
działania niezbędnego do prawidłowej realizacji Umowy jako obowiązku
Zamawiającego, a zobowiązanie takie nie wynika z przepisów prawa obowiązujących
w Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest w sposób oczywisty zobowiązaniem
Zamawiającego. Stroną zobowiązaną do wykonania takiego działania jest Wykonawca.
[§ 6 ust. 2]

Ponadto Odwołujący wskazał na następujące okoliczności związane z treścią SWZ:

•    zgodnie z PPU świadczenie Usług Utrzymania wymaga dopełnienia przez Wykonawcę
szeregu wymagań, w tym dotyczących SLA, co obwarowane jest karami umownymi;

•    skoro przedmiotem Umowy jest świadczenie Usług Utrzymania, pozyskanie przez
Wykonawcę niezbędnej wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów ma istotne znaczenie
dla możliwości realizacji przez niego Umowy;

•    jakaś dokumentacja [jak to sformułowano w odwołaniu] Systemów została załączona
do SWZ, jednak może ona ulegać zmianie, gdyż aktualnie Systemy są przedmiotem

Usługi Utrzymania w ramach Umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r.;

•    SWZ nie zawiera ona żadnego zobowiązania Zamawiającego do udostępnienia
Wykonawcy w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 10 PPU, jakichkolwiek informacji
i danych, w szczególności aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych, repozytoriów
oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów;

•    ponieważ zgodnie z § 11 ust. 1 PPU Wykonawca na przekazanie dostępu do kodów
źródłowych i repozytoriów będzie miał 7 Dni Roboczych, można domniemywać,

że analogiczne uregulowanie zawiera aktualnie wykonywana umowa, co powoduje,
że de facto Wykonawca będzie miał tylko 8 Dni Roboczych na powzięcie wiedzy
o konstrukcji i działaniu Systemów.

{okoliczności prawne}

Zgodnie z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego wierzyciel powinien współdziałać
z dłużnikiem przy wykonywaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy
wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji
zamówienia wynika nadto z art. 431 pzp.

Odwołujący zauważył, że obowiązek współdziałania wierzyciela z dłużnikiem
jest wyrazem istoty stosunków obligacyjnych, które zakładają więź między dwiema stronami
tego stosunku - dłużnikiem i wierzycielem. Status wierzyciela sam w sobie nie wyłącza
obowiązku współdziałania z dłużnikiem. Wierzyciel nie tylko musi respektować uzasadniony
interes dłużnika, w szczególności powstrzymując się od działań utrudniających
lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika, ale również udzielać
wykonawcy wszelkich informacji umożliwiających mu spełnienie świadczenia.

Odwołujący wywiódł, że dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców nie jest wystarczające wprowadzenie jakiegokolwiek okresu przejściowego,
ale takiego, którego długość będzie adekwatna do poziomu skomplikowania systemu,
jego stanu i charakterystyki oraz rodzaju i skali obowiązków kontraktowych wykonawcy usług
rozwoju i utrzymania. Przede wszystkim, o ile nie jest możliwe całkowite zniwelowanie
naturalnej przewagi dotychczasowego wykonawcy (który niejednokrotnie utrzymuje system
na podstawie wieloletniej umowy), o tyle konieczne jest umożliwienie nowemu wykonawcy
nabycia wiedzy niezbędnej do przejęcia systemu i rozpoczęcia świadczenia usług
na poziomie oczekiwanym przez instytucję zamawiającą. Naturalną rzeczą jest bowiem,
że nowy wykonawca w początkowej fazie musi włożyć więcej wysiłku organizacyjnego
i zaangażowania niż wykonawca kontynuujący usługę utrzymania systemu.

{subsumpcja}

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak w pkt 2. listy zarzutów, gdyż nieprzekazanie przez Zamawiającego niezbędnych
informacji i dokumentów pozwalających na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu
Systemów może spowodować brak możliwości realizacji przez Wykonawcę Usług objętych
Umową, w szczególności Usług Utrzymania. Tym samym według Odwołującego może
okazać się, że Umowa wymaga świadczenia niemożliwego do spełnienia przez nowego
Wykonawcę, zaś postanowienie § 5 ust. 10 PPU obligować będzie go do złożenia
oświadczenia sprzecznego ze stanem faktycznym.

Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego okres 15 Dni Roboczych
na powzięcie przez nowego Wykonawcę wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemu jest zbyt
krótki, gdyż nawet podstawowe uzgodnienia formalne związane z przekazaniem dostępu
do środowisk i kodów źródłowych zajmują kilka dni, a samo przyswojenie wiedzy jest
czasochłonne.

{ad zarzutu nr 2b i żądania nr 5}

{okoliczności faktyczne}

Odwołujący podał, że PPU o Usłudze Autoryzacji:

•    przewidują ją w sytuacji, gdy zmiany wprowadzane są przez podmiot inny niż
wykonawca utrzymujący System;

•    w sposób jednoznaczny określają czynności wymagane do przetestowania
i zagwarantowania spójności i prawidłowego działania Systemu;

•    gwarantują, że wykonawca będzie posiadał wystarczającą wiedzę, aby później
efektywnie utrzymywać System w całości.

W odwołaniu przytoczono ponadto następujące spośród PPU:

•    Personel Wykonawcy w terminie 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy uzyska
wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemów oraz o przedmiocie Umowy. Potwierdzi to
podpisaniem stosowanego oświadczenia, które Wykonawca dostarczy Zamawiającemu
w terminie 21 Dni Roboczych od podpisania Umowy. [§ 5 ust. 10]

•    Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług Utrzymania z dniem wskazanym
w pisemnym zleceniu, na zasadach opisanych poniżej oraz w innych postanowieniach
Umowy. Rozpoczęcie świadczenia Usług Utrzymania w ramach Umowy nastąpi nie
później niż od 27.07.2023 r. to jest z chwilą zakończenia realizacji Usługi Utrzymania
w ramach Umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r., w sposób gwarantujący
ciągłość świadczenia Usługi Utrzymania Systemów Zamawiającego pomiędzy niniejszą
Umową a Umową DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. [§ 8 ust. 1]

W nawiązaniu do powyższych postanowień Odwołujący podniósł, że zarówno
w okresie, o którym mowa w § 5 ust. 10 PPU, jak i w okresie przed rozpoczęciem
świadczenia Usługi Utrzymania (jeżeli Umowa zostanie zawarta wcześniej niż 27.07.2023 r.),
Systemy mogą ulegać zmianom wynikającym z poprawek lub modyfikacji dokonywanych
przez dotychczasowego wykonawcę. Przy czym zmiany te mogą tak dalece ingerować
w strukturę Systemu (nie ma żadnej umownej gwarancji, że tak się nie stanie), że jego
naprawienie w zakreślonym SLA czasie będzie niewykonalne dla nowego Wykonawcy,
gdyż jego pracownicy będą musieli odtwarzać wiedzę na temat tego, co w zostało zmienione
i jak działa System, zamiast zajmować się usunięciem błędu. Jednocześnie Umowa nie
gwarantuje w takiej sytuacji nowemu Wykonawcy dodatkowego okresu przeznaczonego
na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów.

Stąd nowy Wykonawca:

a)    albo nie będzie w stanie złożyć w ciągu 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy
wymaganego w § 5 ust. 10 PPU oświadczenia, gdyż System będzie w tym czasie
modyfikowany,

b)    albo, zapoznawszy się z przekazanymi mu materiałami, złoży wymagane § 5 ust. 10
PPU oświadczenie, nie wiedząc o dokonywanej w tym czasie modyfikacji Systemu,

c)    albo, zaznajomiwszy się z Systemem, złoży wymagane § 5 ust. 10 PPU oświadczenie,
a System zostanie zmodyfikowany po jego złożeniu.

{okoliczności prawne}

[w odwołaniu nie wskazano na żadne dodatkowe okoliczności prawne]

{subsumpcja}

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,

jak w pkt 2. listy zarzutów, gdyż każda z trzech sytuacji wyszczególnionych powyżej oznacza
domaganie się od wykonawcy niemożliwego do spełnienia świadczenia. Przy czym sytuacje
opisane w lit. b) i c) powyżej mają de facto powodować, że niemożliwe będzie rozpoczęcie
przez nowego Wykonawcę świadczenia Usług Utrzymania. Tym samym brak wprowadzenia
zobowiązania, aby w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia umowy
DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. wszelkie zmiany w Systemach podlegały
procedurze Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 PPU, ma prowadzić do naruszenia
równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie przekraczać zasadę swobody umów.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 22 listopada 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie wszystkich zarzutów, które uznał za w całości bezzasadne,
z wyjątkiem ostatniego zarzutu, który częściowo uwzględnił.

{ad zarzutu i żądania nr 1}

Zamawiający wywiódł, że ponieważ przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie
w sposób ciągły usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania funkcjonujących w Ministerstwie
Funduszy i Polityki Regionalnej systemów wspierających prawidłową realizację
przez beneficjentów (w tym ponad sto kilkadziesiąt instytucji publicznych w kraju i za granicą)

programów współfinansowanych ze środków UE [dalej zwanych łącznie „Systemem”], każdy
błąd winien zostać sprawnie zdiagnozowany i jak najszybciej usunięty, a dostępność

oprogramowania winna być niemalże nieprzerwana.

Zamawiający wskazał, że istotność dla niego Usługi Utrzymania znalazła przełożenie
w podziale punktacji w kryteriach cenowych, a mianowicie w kryterium „Ceny jednostki
utrzymania” można uzyskać aż do 40 pkt, natomiast w kryteriach „Ceny punktu funkcyjnego
(PF)” i „Ceny roboczodnia (MD) - maksymalnie po 10 pkt. Z kolei w związku z zakładaną
incydentalnością sytuacji błędów i przerw w dostępności oraz pożądaną ich krótkotrwałością,
zostały wprowadzone kryteria „Czasu obsługi błędów” i „Dostępności Oprogramowania,
a w każdym z nich można uzyskać do 20 pkt.

Zamawiający w odniesieniu do tej części przepisu art. 240 ust. 2 pzp, zgodnie z którą
kryteria oceny ofert i ich opis mają umożliwiać weryfikację poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, powołał się
na to, że Izba w dotychczasowym orzecznictwie:

•    akceptowała ustalanie przez zamawiających zasad przyznawania punktów
w pozacenowych kryteriach na podstawie informacji przedstawianych przez
wykonawców w formularzach ofertowych jako powszechną praktykę w zamówieniach
publicznych (np. okres gwarancji, termin realizacji, termin płatności) [zob. uzasadnienie
wyroku z 10.03.2020 r. sygn. akt KIO 380/20];

•    nie podzieliła stanowiska, że wybór danego wariantu przez wykonawcę w kryterium
pozacenowym jest tylko nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy, gdyż stanowi
zobowiązanie wykonawcy do usunięcia awarii czy błędu we wskazanym czasie, za które
ponosi określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamówienia [zob. uzasadnienie
wyroku z 15.02.2021 r. sygn. akt: KIO 5/21, KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21].

Ponadto Zamawiający podniósł, że w art. 242 ust. 2 pkt 6 pzp wprost wskazano
serwis posprzedażny, pomoc techniczną, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas
dostawy, oraz okres realizacji, które jako kryteria oceny ofert również opierają się na
deklaracjach wykonawców co do przyszłego sposobu realizacji zamówienia, a ich
niedochowanie wiąże się z konsekwencjami na etapie realizacji umowy.

Zamawiający zwrócił również uwagę na rekomendowanie przez Urząd Zamówień
Publicznych zamawiającym w postępowaniach na zaprojektowanie i budowę budynku
użyteczności publicznej wprowadzenia kryterium, w ramach którego wykonawca może
zadeklarować osiągnięcie mniejszego niż wymagane według opisu przedmiotu zamówienia
rocznego zapotrzebowania na nieodnawialną energię pierwotną. Jednocześnie zaleca się
zastrzeżenie w umowie kary umownej na wypadek niedotrzymania przez wykonawcę
zadeklarowanej oszczędności kWh/m² [Przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria
oceny ofert w zamówieniach publicznych, Warszawa 2018 r., str. 91].

W tym kontekście Zamawiający zauważył, że nie budziło dotychczas kontrowersji
dopuszczalność wprowadzenia kryteriów społecznych, w których punkty przyznawane są za
zadeklarowanie przez wykonawcę zatrudnienia osób niepełnosprawnych czy bezrobotnych
do wykonania zamówienia, co faktycznie następowało dopiero w razie udzielenia
zamówienia.

Zdaniem Zamawiającego kryteria Czasu obsługi błędów i Dostępności
Oprogramowania są weryfikowalne, gdyż określił:

•    w pkt 13.6 i 13.7 SWZ [przywołanych już powyżej za odwołaniem] sposób oceny w tych
kryteriach, polegający na przyznaniu danemu wykonawcy 0, 10 albo 20 pkt,
odpowiednio do zadeklarowanego przez niego w Formularzu oferty wariantu spełniania
danego kryterium;

•    w ramach PPU: kwalifikowanie błędów jako blokujących (w § 2 ust. 2 pkt 8)
lub krytycznych (w § 2 ust. 2 pkt 9), sposób ich zgłaszania (w § 8 ust. 5), czas obsługi
(w § 8 ust. 11 pkt 2), czas/poziom niedostępności Systemu (w § 8 ust. 11 pkt 3).

Zamawiający podsumował, że adekwatnie do wyników szczegółowej analizy
przedmiotu zamówienia, w tym najistotniejszych zagrożeń dla prawidłowego działania
Systemu, dobrał kryteria jakościowe, których sposób weryfikacji opisał w SWZ.

Zamawiający podkreślił fakt skorelowania tych kryteriów jakościowych z karami
umownymi - w § 20 PPU przewidziano naliczenie przez Zamawiającego kar umownych
za niedochowanie zadeklarowanych przez wykonawcę wariantów SLA odnośnie
odpowiednio: Czasu Analizy (w ust. 6), Czasu Naprawy (ust. 7), poziomu Dostępności (w ust.
8), co potwierdza, że parametry te mają istotne znaczenie.

Zamawiający powołał się na swoje doświadczenie związane z realizacją podobnych
umów, które wskazuje, że taka korelacja pozwala na skuteczne egzekwowanie dochowania
tych parametrów przez wykonawcę, gdyż wszelkie naruszenia w tym zakresie powodują
nieuchronne naliczenie kar umownych, na dowód czego załączył dokumenty zbiorczo
oznaczone jako dowód nr 1.

Zamawiający załączył również wyciągi z dokumentacji postępowań prowadzonych
przez różne instytucje zamawiające, w tym na tożsame usługi, gdzie zastosowano
analogiczne kryteria oceny ofert, jako dowód [oznaczony nr 3] na powszechne ich
stosowanie, które nie spowodowało przy tym, że deklarowane były tylko warianty najwyżej
punktowane.

Wreszcie Zamawiający powołał się na własną wieloletnią praktykę - zarówno jako
instytucji zamawiającej, jak i instytucji zarządzającej krajowymi programami operacyjnymi -
w której nie było żadnych przypadków zakwestionowania tego typu kryteriów w toku
prowadzonych u niego czy przez niego kontroli wydatkowania środków z funduszy
europejskich.

Zamawiający podsumował, że wykonawcy jako profesjonaliści na rynku IT oferują
czas usunięcia awarii czy błędów adekwatnie do swoich możliwości wykonawczych,
wynikających z posiadanych zasobów, szczególnie kadrowych, oraz przy uwzględnieniu
ewentualnych kar umownych, jakie w przyszłości wiązałyby się z niewykonaniem w tym
zakresie umowy terminach. Innymi słowy oferują najbardziej optymalny dla nich pod
względem technicznym i kosztowym wariant kryterium, umożliwiający terminowe usuwanie
awarii czy błędów etc.

{ad zarzutu nr 2a}

W przekonaniu Zamawiającego zarzut wynika z niedostatecznego przeanalizowania
przez Odwołującego dokumentów tego zamówienia, tj. SWZ, PPU oraz Załącznika D
do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „SOPZ”).

Zamawiający zwrócił tu uwagę na następujące postanowienia SWZ:

•    zobowiązanie się Zamawiającego do udostępnienia Dokumentacji Systemów oraz ich
kodów źródłowych w formie elektronicznej, na wniosek wykonawcy złożony wraz ze
zobowiązaniem się do zachowania poufności uzyskanych informacji (wzór wniosku
i zobowiązania stanowi Załącznik nr 12 do SWZ. Wniosek i zobowiązanie należy
przekazać [pkt 3.7 SWZ];

•    zastrzeżenie, że ze względu na trwający w trakcie niniejszego postępowania rozwój
Systemu, Zamawiający planuje dokonywanie zmian w przekazanych dokumentach
dotyczących Systemu, a aktualną dokumentację przekaże Wykonawcy najpóźniej w dniu

podpisania Umowy [pkt 3.8 SWZ];

•    Załącznik D do SOPZ, do którego odsyła § 8 ust. 2 PPU, określa w pkt D-1 sposób
przejmowania Systemu, w szczególności, że przed rozpoczęciem Usług Utrzymania
Wykonawca dokona przygotowania do przejęcia w utrzymanie Systemów
na zapewnionej przez Zamawiającego Platformie. W tym celu, na 30 dni przed terminem
rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania określonym w pisemnym zleceniu
świadczenia Usługi Utrzymania, Zamawiający przekaże Wykonawcy dane dostępowe do
zasobów udostępnionych na Platformie.

•    przez Platformę należy rozumieć zbiór urządzeń lub zasobów teleinformatycznych,
udostępnionych przez Zamawiającego, pozwalających na uruchamianie maszyn
wirtualnych stanowiących infrastrukturę teleinformatyczną Systemów [§ 2 ust. 2 pkt 39

PPU];

•    Zamawiający zobowiązał się do współdziałania z Wykonawcą oraz zadeklarował
współpracę w celu realizacji umowy, w tym powiadamiania o ważnych okolicznościach
mających lub mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, w tym na terminy realizacji
usług [§ 6 ust. 1 oraz § 4 ust. 2 PPU].

Zamawiający wywiódł z powyższego, co następuje.

Po pierwsze, że wykonawcy już na etapie postępowania o udzielenie tego
zamówienia publicznego mają dostęp do aktualnej dokumentacji i kodów źródłowych.

Po drugie, że Usługa Utrzymania zostanie zlecona najwcześniej w dniu podpisania
Umowy, a jej świadczenie rozpocznie się 30 dni później.

Po trzecie, że możliwość zmiany Dokumentacji Systemów w okresie poprzedzającym
podpisanie Umowy wynika z faktu realizacji dotychczasowej umowy, która obejmuje swoim
przedmiotem prace związane z rozwojem. Jest to normalna praktyka w sytuacji,
gdy przedmiot zamówienia obejmuje istniejące i funkcjonujące systemy, które są już
utrzymywane, modyfikowane i rozwijane na podstawie wcześniej zawartych umów, ponieważ
celem każdego zamawiającego jest zachowanie ciągłości w świadczonych usługach. Dlatego
też Zamawiający zagwarantował udostępnienie Wykonawcy aktualnej dokumentacji
poszczególnych Systemów najpóźniej w dniu podpisania Umowy.

Zamawiający zwrócił również uwagę na przewidzenie w dotychczas wykonywanej
umowie usługę przekazania wiedzy przez dotychczasowego wykonawcę nowemu
wykonawcy (Usługa Exit Planu). W tym kontekście Zamawiający zwrócił uwagę,
że Odwołujący błędnie utożsamił okres (7 Dni Roboczych) na przekazanie określonych
informacji i zapewnienie dostępów, tj. czynności w ramach Usługi Exit Planu, z określonym
przez Zamawiającego okresem realizacji samej Usługi Utrzymania.

Ponadto Zamawiający podkreślił, że:

•    w Systemie, którego dotyczy postępowanie, wykorzystano znane i powszechnie
stosowane w branży technologie, takie jak np.: .NET (w SL2021, Administracja), Java
(w e-kontrolach), PHP (w BK2021) czy Python (BK2021 Skaner, Kontrole Krzyżowe)
[dowód nr 3 - wydruki ze stron www dot. powszechności stosowanych technologii];

•    w ramach warunków udziału sformułował określone wymagania dotyczące zdolności
zawodowych i technicznych, tj. doświadczenia wykonawcy i jego personelu w pracy
z ww. technologiami wykorzystywanymi w Systemie objętym postępowaniem.

W konsekwencji wykonawca powinien skierować do realizacji zamówienia ekspertów,
którzy będą w stanie powziąć wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemu w określonym przez
Zamawiającego czasie. Jest to czas w którym wykonawca ma dostateczną możliwość
poznania architektury Systemów, tak aby w sposób adekwatny i odpowiedni przygotować się
do rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania.

Zdaniem Zamawiającego opisane powyżej rozwiązania świadczą wręcz
o ponadstandardowej transparentności prowadzonego postępowania i pozwalają realnie
ocenić możliwość świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia przez wszystkie
podmioty, bez względu na ich wcześniejsze doświadczenie. Jest to równoznaczne
z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji oraz równości toku postępowania, gdyż

Zamawiający traktuje wszystkich wykonawców na równych prawach, a stawiane im
wymagania są jasne i znane w chwili przygotowywania i wycenienia oferty.

W szczególności według Zamawiającego ocena zachowania uczciwej konkurencji
musi uwzględniać fakt, że przedmiotem tego postępowania są ściśle określone usługi

eksperckie, dla których Zamawiający z pełną świadomością sformułował wymagania
dotyczące zdolności zawodowych i technicznych. I nie można negować prawa
Zamawiającego do sformułowania wymagań na poziomie zapewniającym należyte
wykonywanie usług, tj. nieprzerwane świadczenie usług dla instytucji publicznych.

Zamawiający podsumował, że tym samym zarzut o realnym skróceniu czasu
na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów jest bezpodstawny.

{ad zarzutu nr 2b}

Zamawiający zwrócił uwagę na następujące postanowienia PPU:

•    Usługi Autoryzacji obejmują: obejmowanie Usługami (w tym, integracja i instalacja
na środowiskach produkcyjnym, szkoleniowym i preprodukcyjnym) Modyfikacji
Zamawiającego, w stosunku do których dokonano Autoryzacji. [§ 10 ust. 1 pkt 3]

•    Wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenie związane
z objęciem usługami Systemu Zamawiającego, a wynagrodzenie winno zostać
skalkulowane w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu umowy. [§ 3 ust. 5]

Ponadto Zamawiający wskazał na następujące okoliczności:

•    Usługa Autoryzacji nie może być świadczona zanim nie zostanie zlecona Usługa
Utrzymania (którą świadcząc Wykonawca ma możliwość integracji i instalacji Modyfikacji
na wymaganych środowiskach);

•    w ramach Usługi Autoryzacji wymagane czasy realizacji są nieporównywalnie dłuższe

niż SLA dla obsługi zgłoszeń i wprowadzania zmian w Usłudze Utrzymania Systemów;

•    w okresie realizacji umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. obecny
wykonawca otrzymuje zapłatę za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie
ewentualnych zmian w Systemie;

•    w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Systemu wymagane jest niezwłoczne działanie
wykonawcy aktualnie wykonywanej umowy.

Zamawiający stwierdził, że zarzut i żądanie odwołania prowadzą do sytuacji, w której:

•    zapłaci za każdą zmianę podwójnie, tj. obecnemu wykonawcy (w ramach
wynagrodzenie za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian
w Systemie) oraz innemu wykonawcy, wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu (w
ramach Usługi Autoryzacji przez niego zmian wprowadzonych przez dotychczasowego
wykonawcę);

•    może nastąpić faktyczne zablokowanie możliwości realizacji usług dla Systemu, w tym

narazić Zamawiającego ze strony wykonawcy aktualnie realizowanej umowy na zarzut
uniemożliwienia należytego jej wykonywania, gdyż w sytuacji zagrożenia
bezpieczeństwa Systemu Zamawiający musiałby wpierw przeprowadzić procedurę
oceny zmian przez nowego wykonawcę.

Z uwagi na powyższe w ocenie Zamawiającego proponowana zmiana treści SWZ
istotnie przekracza zasadę swobody umów i stoi w sprzeczności z zasadami ponoszenia

wydatków publicznych.

Niezależnie od powyższego Zamawiający ponownie zwrócił uwagę na okoliczności,
na które wskazał w ramach odniesienia się do poprzedniego zarzutu, w szczególności na:

•    zagwarantowanie nowemu wykonawcy do zasobów Platformy w okresie 30 dni
poprzedzających realizację Usługi Utrzymania;

•    Usługę Exit Planu w ramach umowy z dotychczasowym wykonawcą.

{ad zarzutu nr 2c}

Abstrahując od innych uwag, zamawiający oświadczył, że wychodząc naprzeciw
postulatom Odwołującego, proponuje wprowadzenie w § 9 PPU ust. 4a w brzmieniu:
Równoległa realizacja Zleceń, o której mowa w ust. 4, może podlegać ograniczeniu
determinowanemu dostępnością Personelu Wykonawcy wynikającą z realnego
zaangażowania w świadczenie już przyjętych do realizacji Zleceń Usług Rozwoju, jeżeli
dotyczy Zleceń innych niż Drobne Prace Programistyczne. W takich przypadkach, Zlecenia
są kolejkowane i obsługiwane zgodnie z ustalonym pomiędzy Stronami harmonogramem
prac.

Na posiedzeniu z udziałem Stron Odwołujący wycofał ten ostatni zarzut w zakresie,
w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów zostało skierowane
do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali
dotychczasowe stanowisko i argumentację.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Legitymacja Odwołującego, który zakwestionował postanowienia specyfikacji jako
naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie

tego zamówienia na warunkach odpowiadających tym przepisom - spełnia powyższe
przesłanki, co nie było też sporne.

{umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2 lit. c}

Jak to już powyżej odnotowano, Odwołujący wycofał zarzut nr 2 lit. c w zakresie,
w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego.

Skoro ustawa pzp stanowi:

•    w art. 522 ust. 3 zd. 1, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze
w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca,
który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia
tych zarzutów,

•    w art. 520 ust. 1, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy,

•    w art. 568, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia,
w przypadku: 1) cofnięcia odwołania, 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się
z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, 3) o którym mowa w art. 522

- tym bardziej możliwe i celowe jest umorzenie postępowania w odniesieniu do zarzutu

odwołania, który częściowo został uwzględniony, a w pozostałym zakresie wycofany.

{rozpatrzenie zarzutu nr 1 odwołania}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Skoro za niesporne - jako wynikające wprost ze słownika języka polskiego [punktor
pierwszy poniżej], niezaprzeczonych przez stronę przeciwną okoliczności [przedostatni
i ostatni punktor] lub treści SWZ [pozostałe punktory] - należy uznać, że:

•    „weryfikować” oznacza „sprawdzać prawdziwość, przydatność lub prawidłowość
czegoś”, a „weryfikowalny” oznacza „taki, którego prawdziwość można sprawdzić”
[zob. Słownik języka polskiego dostępny na;

•    przedmiotem Umowy jest w szczególności świadczenie przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego Usług Utrzymania, polegających przede wszystkim na zapewnieniu

Zamawiającemu nieprzerwanego działania Oprogramowania [rozumianego jako całość
lub dowolny element oprogramowania wchodzącego w skład Systemu, czyli systemów

informatycznych Zamawiającego wspierających realizację programów

współfinansowanych ze środków UE, w tym Centralnego systemu teleinformatycznego,
CST - systemu teleinformatycznego, o którym mowa w rozdziale 16 ustawy z dnia 11

lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności
finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818),
i Centralnego systemu teleinformatycznego 2021, CST2021 - odpowiednika CST
dla perspektywy finansowej 2021-2027, Systemu, o którym mowa w art. 4 ust. 2 pkt 6
ustawy z dnia 28 kwietnia 2022 r. o zasadach realizacji zadań finansowanych ze
środków europejskich w perspektywie finansowej 2021-2027 (Dz.U. z 2022 r. poz.
1079)], czyli świadczeniu usług SLA;

•    usługi SLA polegają w szczególności na usuwaniu Błędów (rozumianych jako
nieprawidłowe działanie Oprogramowania, w tym jego niewystarczającą jego wydajność)
i zapewnienie poziomu wymaganej Dostępności (rozumianej jako parametr SLA mający
na celu zapewnienie faktycznej możliwości korzystania z Oprogramowania przez

Zamawiającego, bez występowania Błędów Blokujących, przez określoną w procentach
liczbę godzin w danym miesiącu kalendarzowym);

•    Błąd Blokujący to Błąd skutkujący brakiem dostępności Oprogramowania (w całości lub

części) lub brakiem faktycznej możliwości zalogowania się do Oprogramowania
wszystkich lub części Użytkowników (osób realizujących zadania w Systemie), także

w wyniku niewystarczającej wydajności Oprogramowania;

•    Błąd Krytyczny to Błąd skutkujący brakiem możliwości wykorzystania przynajmniej

jednej z funkcji Oprogramowania wykorzystywanych przez Wnioskodawców (podmioty
realizujące w Systemach zadania związane z wnioskowaniem o dofinansowanie projektu
lub osoby przez nie upoważnione) lub Beneficjentów (beneficjent w rozumieniu

właściwych przepisów prawa unijnego, podmiot uczestniczący w realizacji projektu

na mocy umowy albo porozumienia zawartych z beneficjentem albo decyzji beneficjenta
lub osoba przez nich upoważniona albo osoba uprawniona do ich reprezentacji),
w szczególności: logowania, wyświetlania, dodawania, edytowania, zapisywania,

usuwania, przesyłania lub podpisywania dokumentów, publikowania, także wynikający
z niewystarczającej wydajności Oprogramowania); Błąd skutkujący brakiem całości

danych w SRHD (aplikacji raportującej CST) lub SR2021 (aplikacji raportującej

CST2021); zatrzymanie przetwarzania dokumentów importowanych usługami
sieciowymi lub publikacji słowników systemowych;

•    Czas Analizy - liczony w godzinach okres od przekazania Zgłoszenia (poinformowania

Wykonawcy o wystąpieniu Błędu w sposób wskazany w Umowie) a wskazaniem

prawdziwych przyczyn Błędu i ich wyczerpującym opisem;

•    Czas Naprawy - liczony w godzinach okres pomiędzy przekazaniem Zgłoszenia
a dostarczeniem poprawki skutecznie usuwającej Błąd w sposób opisany w Umowie

i nieskutkującej innymi Błędami;

•    w kryterium oceny ofert Czasu obsługi błędów o wadze 20% wykonawca może
zaoferować jeden z trzech zdefiniowanych przez Zamawiającego wariantów świadczenia
usług SLA w odniesieniu do parametrów Czasu Analizy i Czasu Naprawy dla Błędu
Blokującego i Błędu Krytycznego, punktowanych odpowiednio na 0, 10 i 20 pkt;

•    w kryterium oceny ofert Dostępności oprogramowania o wadze 20% wykonawca może
zaoferować jeden z trzech zdefiniowanych przez Zamawiającego wariantów świadczenia
w tym aspekcie usług SLA, punktowanych odpowiednio na 0, 10 i 20 pkt;

•    dla każdego z tych kryteriów dla rozstrzygnięcia ewentualnej wątpliwości wynikłej
z braku wskazania w formularzu ofertowym wybranego wariantu obowiązuje reguła,
że zostanie to poczytane za oferowanie wariantu niepunktowanego, jako określającego
minimalny poziom parametru, którego dotrzymanie jest wymagane przez
Zamawiającego przy realizacji Usługi Utrzymania;

•    w ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający szczegółowo określił
potencjał osobowy konieczny i zarazem wystarczający dla należytej realizacji tego
zamówienia;

•    wynikający z formularza oferty wariant spełniania parametrów będzie dla Wykonawcy
jego zobowiązaniem, którego niedotrzymanie będzie skutkowało naliczeniem kar
umownych w wysokości określonej w PPU;

•    Zamawiający nie zażądał żadnych przedmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie zdolności do dochowania oferowanych przez wykonawców wariantów
Czasu obsługi błędów i Dostępności oprogramowania;

•    Czas obsługi Błędów czy Dostępność oprogramowania oferowane przez rzetelnych
profesjonalistów na rynku IT powinien być adekwatny do możliwości danego wykonawcy,
wynikających z posiadanych zasobów, szczególnie potencjału osobowego;

•    najkrótszy Czas obsługi Błędów czy największa Dostępność oprogramowania spośród
wariantów zdefiniowanych w ramach opisu tych kryteriów nie są parametrami
niemożliwymi do dotrzymania dla profesjonalistów na rynku IT

- to ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe są związane z przedmiotem tego
zamówienia, zostały przez niego opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały
oraz umożliwiają porównanie oferowanych przez poszczególnych wykonawców Czasów
obsługi błędów i Dostępności oprogramowania na podstawie informacji przedstawionych
przez nich w ofertach, natomiast Zamawiający nie przewidział badania i oceny wiarygodności
deklaracji poszczególnych wykonawców odnośnie poziomu spełniania tych kryteriów.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest częściowo zasadny.

Zgodnie z art. 240 ust. 1 pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały. Z kolei art. 240 ust. 2 pzp stanowi, że kryteria oceny ofert i ich
opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Celowe jest przypomnienie, że w poprzednim stanie prawnym w powyższym zakresie
obowiązywał jeden przepis, art. 91 ust. 2d ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2004 Nr 19 poz. 177 ze zm.) {dalej: „poprzednio
obowiązująca ustawa pzp” lub „popzp”}, zgodnie z którym zamawiający określa kryteria
oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych przez wykonawców.

Powyżej przywołane przepisy zostały wprowadzone jako transpozycja art. 67 ust. 4
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.)
{dalej: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa klasyczna”}, którego brzmienie nie ulegało
zmianom: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji
zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej
konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację
informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria
udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują
prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.

Wydaje się, że jak dotychczas w krajowym porządku prawnym nie w pełni udało się
odzwierciedlić przepis art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE właśnie w aspekcie weryfikacji
spełniania kryteriów, którego dotyczy spór w niniejszej sprawie. Uregulowanie dyrektywy
klasycznej jest tu nie tylko znacznie obszerniejsze, ale przede wszystkim wprost kładzie
nacisk zarówno na weryfikowalność kryterium jako takiego, jak i faktyczną weryfikację jego
spełniania przez poszczególnych wykonawców. Innymi słowy kryterium ma być nie tylko
opisane w taki sposób, aby obiektywnie nadawało się do porównywania poziomu jego
spełniania przez wykonawców, ale powinna również zostać zapewniona możliwość
sprawdzenia, czy dany wykonawca spełnia kryterium na zadeklarowanym przez siebie
poziomie. Osiągnięciu tego ostatniego służy zaś, oprócz odpowiedniego określenia sposobu
podania w ofercie informacji dotyczących spełniania kryterium, zażądanie dowodów
potwierdzających złożone w tym zakresie oświadczenie wykonawcy. Przy czym - jak to
wynika z art. 44 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24/UE - na potwierdzenie zgodności
z wymaganiami lub kryteriami określonymi jako kryteria udzielenia zamówienia instytucje
zamawiające mogą wymagać od wykonawców przedstawienia wyszczególnionych w tych
przepisach lub innych środków dowodowych.

Nie powinno zatem budzić żadnych wątpliwości, iż prawodawca unijny, po pierwsze
zobowiązał zamawiającego do rzeczywistej weryfikacji zadeklarowanych przez wykonawcę,
w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, parametrów, a po drugie, że zamawiający
mogą, czy wręcz zobowiązani są, w dokumentach zamówienia „przewidzieć, jakiego rodzaju
dowody powinny być przedstawione przez wykonawców na potwierdzenie, że oferowane
towary lub usługi mają określone cechy lub wartości [Por.: art. 67 dyrektywy 2014/24/UE [w:]
A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, [w:] Europejskie prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. III, Lex 2016 r. }. Wprowadzając zatem określone kryteria
udzielania zamówienia „zamawiający powinni mieć na uwadze, aby możliwe było
zweryfikowanie, czy oferowane dostawy, usługi bądź roboty budowlane spełniają
oczekiwania zamawiającego" [Por. art. 67 dyrektywy 2014/24/UE [w:] J. Pawelec, Dyrektywa
2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień
publicznych]. (...) {tak I. Skubiszak-Kalinowska [w:] „Weryfikacja spełniania przez ofertę
kryteriów jej oceny”, Zamówienia publiczne. Doradca, nr 3 (2020)}

Pomimo pewnej skrótowości uregulowania przepisu art. 240 ust. 2 pzp odnośnie
weryfikacji zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie spełniania kryterium oceny ofert,
de lege lata z innych przepisów ustawy pzp wprost wynika, że w tym celu zamawiający może
zażądać dołączenia do oferty odpowiednich dowodów. Po pierwsze - zgodnie z definicją
zawartą w art. 7 pkt 20 pzp przedmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu
zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami
lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert,
lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Po drugie - w ramach uregulowania
w art. 104-106 pzp poszczególnych rodzajów przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzono tak zdefiniowany cel ich żądania przez zamawiającego, który zobowiązany jest
do wskazania ich w dokumentach zamówienia. Wreszcie po trzecie - art. 107 ust. 3 pzp
wprowadza, właśnie dla przedmiotowych środków dowodowych dotyczących kryteriów oceny
ofert, wyjątek od zasady ich uzupełnialności w razie ich niezłożenia wraz z ofertą
(lub złożenia ich w postaci niekompletnej czy z błędami), którą statuuje art. 107 ust. 2 pzp,
przy zachowaniu możliwości wyjaśniania ich treści w trybie art. 107 ust. 4 pzp.

Nie sposób pominąć, że analogicznie opisane do zaskarżonych w niniejszej sprawie
kryteria były przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Warszawie - wyrok z 18
grudnia 2020 r. sygn. akt XXIII Ga 1350/20 dotyczył kryterium Poziomu dostępności usług
(SLA), zaś wyrok z 23 czerwca 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 35/21 dotyczył kryterium Czasu
usunięcia błędu lub awarii (T) - ale pod kątem ich zgodności z art. art. 91 ust. 2d poprzednio
obowiązującej ustawy pzp. W obu sprawach sąd [w drugiej działając już jako sąd zamówień
publicznych w rozumieniu aktualnie obowiązującej ustawy pzp] stanął na kategorycznym
stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby
przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie
i zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w ofertach, stąd nakazał
usunięcie tych kryteriów i zastąpienie innymi. Z uzasadnień powyższych wyroków wynika,
że sąd uznał za niedopuszczalną sytuację, w której punktacja w kryterium innym niż cena
miałaby być przyznawana wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy w formularzu
ofertowym, sprowadzającej się do wyboru jednego z wariantów zdefiniowanych
w specyfikacji przez zamawiającego, który jednocześnie nie wymagał od wykonawców
podania żadnych innych danych, w tym jakichkolwiek informacji czy oświadczeń
wykonawców, celem zweryfikowania tych deklaracji.

Powyższe rozstrzygnięcia były przedmiotem krytycznych glos przedstawicieli
doktryny {zob. G. Machulak I. Skubiszak-Kalinowska [w:] „Jakościowe kryteria oceny ofert,
Zamówienia publiczne. Doradca, nr 7 (2021) oraz A. Gawrońska-Baran [w:] „Z problematyki
pozacenowych kryteriów oceny ofert”, PZP - kwartalnik, nr 4 (2021)}, którzy poczytali je jako
generalne zanegowanie kryteriów pozacenowych, w tym wprost wskazanego w przepisie art.
242 ust. 2 pzp (art. 91 ust. 2 popzp) otwartego katalogu takich kryteriów, spośród których
większość [jakość - w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne
(takie jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników);
aspekty społeczne - w tym integracja zawodowa i społeczna osób marginalizowanych;
aspekty środowiskowe - w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty
innowacyjne; serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy (takie jak termin,
sposób lub czas dostawy) oraz okres realizacji] odnosi się do etapu wykonania umowy.
Tym samym ustawodawca miałby w ten sposób potwierdzić, że nie zawsze przy
pozacenowych kryteriach oceny ofert jest możliwe wyeliminowanie konieczności oparcia się
na deklaracjach zawartych w ofertach.

Jednakże zdaniem składu orzekającego Izby rozstrzygnięcie w powyższych
sprawach odnosi się d konkretnego stanu faktycznego, którego - jak to już powyżej
zrelacjonowano - istotą było określenie sposobu oceny w kryteriach dotyczących jakości
świadczonej usługi informatycznej opierającego się wyłącznie na deklaracji wykonawcy, czyli
bez zażądania dla ich zweryfikowania przedmiotowych środków dowodowych.

Tym niemniej, jak trafnie wywiedziono w ramach tych glos, przy interpretacji
przepisów dotyczących zamówień publicznych konieczne jest odwołanie się do wykładni
systemowej oraz celowościowej, ze szczególnym uwzględnieniem zapewnienia osiągnięcia
celów przepisów prawa wspólnotowego, co w przypadku art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE
wymaga uwzględnienia motywu 92 [Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje
zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu
zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem
umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert
w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej], który kładzie
wprawdzie nacisk na mierzalność kryterium, którą jednak zapewnia podanie przez
wykonawców „poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert”. Regulacje europejskie nie
eliminują więc możliwości podania w ofercie poziomu spełnienia kryterium, który stanie się
zobowiązaniem umownym. Co więcej, jak to ujął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00: ...sama okoliczność,
że kryterium oceny odnosi się do elementu faktycznego, który precyzyjnie będzie znany
dopiero po zakończeniu realizacji (a nie w chwili wyboru oferty), nie może być uznana
za równoznaczną z przyznaniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru.
Oczywiście możliwość zastosowania takiego kryterium zależy od tego, czy odpowiednio
wcześniej (w ogłoszeniu i w dokumentacji przetargowej) było podane do wiadomości
uczestnikom postępowania w taki sposób, aby każdy poprawnie/należycie poinformowany
oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób.

Izba zważyła, że biorąc pod uwagę zarówno dotychczasowe rozstrzygnięcia Sądu
Okręgowego w Warszawie, jak i wykładnię art. 240 ust. 2 ustawy pzp prezentowaną
w doktrynie, należy dojść do wniosku, że Zamawiający naruszył ten przepis w takim
zakresie, w jakim nie przewidział w opisie kryteriów oceny ofert „Czas obsługi błędów”
i „Dostępność Oprogramowania” weryfikacji zadeklarowania przez wykonawcę spełniania
tych kryteriów jakościowych w wariantach punktowanych i zaniechał zażądania w tym celu
stosownych przedmiotowych środków dowodowych. Stąd Izba nakazała Zamawiającemu
uzupełnienie w tym zakresie specyfikacji warunków zamówienia, co może na przykład
polegać na wymaganiu wykazania dysponowania liczniejszym lub o większych kwalifikacjach
zespołem osób skierowanych do realizacji tego zamówienia, niż to jest wymagane
na potrzeby spełnienia określonego w tym zakresie warunku udziału, a jednocześnie ma być
wystarczające dla osiągnięcia obligatoryjnych poziomów parametrów „Czasu obsługi błędów”
i „Dostępności Oprogramowania”.

{rozpatrzenie zarzutów nr 2a i 2b}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Po pierwsze, SWZ zawiera postanowienia obejmujące:

•    zobowiązanie się Zamawiającego do udostępnienia Dokumentacji Systemów oraz ich
kodów źródłowych w celach przygotowania oraz złożenia oferty, a w przypadku wyboru
oferty jako najkorzystniejszej i zawarcia umowy, w celu wykonania umowy [pkt 3.7 SWZ];

•    zastrzeżenie, że ze względu na trwający w trakcie niniejszego postępowania rozwój
Systemu, Zamawiający planuje dokonywanie zmian w przekazanych dokumentach
dotyczących Systemu, a aktualną dokumentację przekaże Wykonawcy najpóźniej w dniu
podpisania Umowy [pkt 3.8 SWZ];

•    określenie sposobu przejmowania Systemu, w szczególności, że przed rozpoczęciem
Usług Utrzymania Wykonawca dokona przygotowania do przejęcia w utrzymanie
Systemów na zapewnionej przez Zamawiającego Platformie (zdefiniowanej w § 2 ust. 2
pkt 39 PPU jako zbiór urządzeń lub zasobów teleinformatycznych, udostępnionych przez
Zamawiającego, pozwalających na uruchamianie maszyn wirtualnych stanowiących
infrastrukturę teleinformatyczną Systemów). W tym celu, na 30 dni przed terminem
rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania określonym w pisemnym zleceniu
świadczenia Usługi Utrzymania, Zamawiający przekaże Wykonawcy dane dostępowe do
zasobów udostępnionych na Platformie [pkt D-1 Załącznika D do SOPZ, do którego
odsyła § 8 ust. 2 PPU];

•    zobowiązanie się Zamawiającego do współdziałania z Wykonawcą oraz zadeklarowania
współpracy w celu realizacji umowy, w tym powiadamiania o ważnych okolicznościach
mających lub mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, w tym na terminy realizacji
usług [§ 6 ust. 1 oraz § 4 ust. 2 PPU].

Po drugie, niesporne było, że wykonawcom w trakcie tego postępowania o udzielenie
tego zamówienia publicznego udostępniono dokumentację i kody źródłowe na potrzeby
sporządzenia oferty.

Po trzecie, Usługa Utrzymania zostanie zlecona najwcześniej w dniu podpisania
Umowy, a jej świadczenie rozpocznie się 30 dni później.

Po czwarte, możliwość zmiany Dokumentacji Systemów w okresie poprzedzającym
podpisanie Umowy wynika z faktu realizacji dotychczasowej umowy, która obejmuje swoim
przedmiotem prace związane z rozwojem. Jest to normalna praktyka w sytuacji,
gdy przedmiot zamówienia obejmuje istniejące i funkcjonujące systemy, które są już
utrzymywane, modyfikowane i rozwijane na podstawie wcześniej zawartych umów, ponieważ
celem każdego zamawiającego jest zachowanie ciągłości w świadczonych usługach. Dlatego
też Zamawiający zagwarantował w udostępnienie Wykonawcy aktualnej dokumentacji
poszczególnych Systemów najpóźniej w dniu podpisania Umowy.

Po piąte, w dotychczas wykonywanej umowie usługę przekazania wiedzy przez
dotychczasowego wykonawcę nowemu wykonawcy (Usługa Exit Planu). Natomiast
Odwołujący błędnie utożsamił okres (7 Dni Roboczych) na przekazanie określonych
informacji i zapewnienie dostępów, tj. czynności w ramach Usługi Exit Planu, z określonym
przez Zamawiającego okresem realizacji samej Usługi Utrzymania.

Po szóste, w dalszym planie z niesporne należy uznać, że:

•    w Systemie, którego dotyczy postępowanie, wykorzystano znane i powszechnie
stosowane w branży technologie, takie jak np.: .NET (w SL2021, Administracja), Java
(w e-kontrolach), PHP (w BK2021) czy Python (BK2021 Skaner, Kontrole Krzyżowe);

•    w ramach warunków udziału sformułowano określone wymagania dotyczące zdolności
zawodowych i technicznych, tj. doświadczenia wykonawcy i jego personelu w pracy
z ww. technologiami wykorzystywanymi w Systemie objętym postępowaniem.

Po siódme, za oczywiste należy uznać, że zapoznanie się przez Personel

Wykonawcy z Systemem może dotyczyć jego stanu istniejącego nie później niż w dacie
formalnego potwierdzenia tej okoliczności.

Po ósme, Odwołujący nie wykazał, że biorąc pod uwagę powyższe uwarunkowania,
wymaganie powzięcia przez zespół osób o kwalifikacjach wymaganych od osób
wchodzących w skład Personelu Wykonawcy wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów
i przedmiocie Umowy w terminie 15 Dni Roboczych jest nadmierne.

Po dziewiąte, odnośnie zastosowania Usługi Autoryzacji za niesporne, bo co najmniej
niezaprzeczone przez Odwołującego, należy uznać, że:

•    nie może być ona świadczona zanim nie zostanie zlecona Usługa Utrzymania (którą
świadcząc Wykonawca ma możliwość integracji i instalacji Modyfikacji na wymaganych
środowiskach);

•    wymagane w ramach Usługi Autoryzacji czasy realizacji są dłuższe niż SLA dla obsługi
zgłoszeń i wprowadzania zmian w Usłudze Utrzymania Systemów;

•    w okresie realizacji umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. obecny
wykonawca otrzymuje zapłatę za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie
ewentualnych zmian w Systemie;

•    w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Systemu wymagane jest niezwłoczne działanie
wykonawcy aktualnie wykonywanej umowy.

Po dziesiąte za co najmniej niezaprzeczone należy uznać również, że objęte
zarzutem i zarazem żądane rozszerzenie Usługi Autoryzacji o ocenę zmian przez nowego

wykonawcę oznaczałoby, że Zamawiający byłby liczyć się z:

•    zapłatą za każdą zmianę podwójnie, tj. obecnemu wykonawcy (w ramach
wynagrodzenie za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian
w Systemie) oraz innemu wykonawcy, wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu
(w ramach Usługi Autoryzacji przez niego zmian wprowadzonych przez
dotychczasowego wykonawcę);

•    zarzutem dotychczasowego wykonawcy, że z powodów od niego niezależnych, nie jest
w stanie należycie wykonywać Umowy w sytuacji wystąpienia zagrożenia
bezpieczeństwa Systemu.

Po jedenaste, jak wynika z odwołania, Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego,
że obiektywnie rzecz biorąc nie sposób w pełni zrównać sytuacji innych wykonawców
z wykonawcą aktualnie wykonującym przedmiotowe usługi

Po dwunaste, Odwołujący nie wykazał, że PPU odnośnie Usługi Autoryzacji są
adekwatnym narzędziem do osiągnięcia takiego celu, z treści uzasadnienia odwołania
wynika wręcz, że treść tych postanowień nie została uważnie przez niego przeanalizowana.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.

Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami ustawy pzp:

1.    Art. 99 ust. 1 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2.    Art. 99 ust. 4 - przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje
produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby
to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.

3.    Art. 16 - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami kodeksu cywilnego, które miałyby
pozostawać w związku z powyżej przywołanymi przepisami ustawy pzp na zasadzie jej art. 8
ust. 1 (który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców
oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli

przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej):

1.    Art. 5 - nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa
i nie korzysta z ochrony.

2.    Art. 353¹ - strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Powiązane ze sobą zarzuty naruszenia przez Zamawiającego powyższych
przepisów, rozpatrywane z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 555 pzp, należało
uznać za oczywiście niezasadne.

Zgodnie z art. 555 pzp [ponieważ identyczny przepis zawierał art. 192 ust. 7
poprzednio obowiązującej ustawy pzp z 2004 r. (dalej: „popzp”), aktualna pozostaje jego
interpretacja wypracowana w orzecznictwie i doktrynie] Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanych w odwołaniu
przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie
przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności
faktycznych i prawnych. W szczególności te pierwsze mają decydujące znaczenie
dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią
orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą. Już
w uzasadnieniu wyroku wydanego 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba
wskazywała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została potwierdzona również
w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.

Z kolei - jak to trafnie uprzednio Izba wywiodła w uzasadnieniach wyroków wydanych
7 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1529/14, 17 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2731/20 czy 22
stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3387/22 - zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności
faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać
za oczywiście niezasadny, co okazało się również adekwatne w okolicznościach tej sprawy.

Ponieważ Odwołujący zdecydował się oprzeć swoje zarzuty na wybiórczym lub wręcz
nieadekwatnym wskazaniu okoliczności faktycznych, pozbawił się w ten sposób, z uwagi
na upływ zawitego terminu na wniesienie odwołania, możliwości kwestionowania treści SWZ,
którą przemilczał lub przeinaczył. Wdanie się w tym zakresie w spór z Zamawiającym
dopiero na rozprawie jest spóźnione i stanowi niedopuszczalną próbę rozszerzenia
lub zmiany wadliwie sformułowanych zarzutów odwołania. Przy czym w przypadku drugiego
z tych zarzutów wadliwość jego konstrukcji przejawia się również w utożsamieniu zarzutu
z żądaniem, czyli przedstawieniem jako naruszenie przepisów niezastosowania konkretnie
wskazanego postanowienia PPU, co jednocześnie jest przedmiotem żądania.

{podsumowanie rozstrzygnięcia}

Mając powyższe na uwadze, Izba:

•    działając na podstawie art. 568 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji;

•    stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 240 ust. 2 ustawy pzp może mieć
istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit.
a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji;

•    wobec stwierdzenia niezasadności w pozostałym zakresie pierwszego zarzutu oraz
niezasadności w całości pozostałych potrzymanych zarzutów, Izba - działając
na podstawie art. 553 zd. 1 - orzekła, jak w pkt 3. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
Zamawiającego, orzeczono w pkt 4. sentencji stosownie do powyższego wyniku,
na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

29