Sygn. akt: KIO 2996/22

POSTANOWIENIE
z dnia 22 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 listopada 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

10 listopada 2022 r. przez wykonawcę Forscope a.s., Lidicka 960/81, 602 00 Brno,

Czechy w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Urząd Wojewódzki
w Warszawie, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa

postanawia:

1.    umarza postępowanie odwoławcze,

2.    nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Forscope a.s., Lidicka 960/81, 602 00 Brno, Czechy kwoty 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący :

Sygn. akt: KIO 2996/22

Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w procedurze otwartej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz
z dostawą licencji MS lub równoważnych na potrzeby realizacji zadań Mazowieckiego
Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 31 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2022/S 210-601082.

W dniu 10 listopada 2022 r. wykonawca Forscope a.s. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie:

a.    ust. II.2.11) pkt 5) Ogłoszenia o zamówieniu, ust. 4.6.5. Rozdział 4 Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”) i §2 ust. 2 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektowane postanowienia
umowy (dalej: „Wzór umowy”), tj. wymogu, aby termin wykonania zamówienia objętego
prawem opcji nie był dłuższy niż 3 dni kalendarzowe od dnia przesłania pisemnego
oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji;

b.    §3 ust. 1 Wzoru umowy, tj. wymogu, aby wykonawca posiadał autoryzację producenta do
sprzedaży licencji producenta i świadczenia usług w ramach programów licencjonowania
grupowego (lub w przypadku zaoferowania oprogramowania równoważnego posiadał
autoryzację producenta do sprzedaży rozwiązania równoważnego);

c.    §3 ust. 8 Wzoru umowy, tj. wymogu zarejestrowania licencji na koncie zakupowym nr
0005314524;

d.    §4 ust. 1 Wzoru umowy, tj. wymogu aby wykonawca posiadał niczym nieograniczone
prawa do udzielenia lub zapewnienia udzielenia na rzecz Zamawiającego licencji na
oprogramowanie;

e.    §4 ust. 3 i §4 ust. 4 Wzoru umowy, tj. wymogu aby wykonawca w ramach realizacji umowy
udzielił lub zapewnił udzielenie licencji na korzystanie z oprogramowania na określonych
polach eksploatacji;

f.    Załącznika nr 3a do SWZ - Szczegółowy formularz techniczny (dalej: „Formularz
techniczny”), tj. wymogu, aby oferowany przedmiot zamówienia był nieużywany;

g.    Odpowiedzi nr 1 na Pytanie nr 1 do SWZ z dnia 4 listopada 2022 r. (dalej: „Wyjaśnienia
SWZ”), w zakresie, w jakim Zamawiający potwierdził, że wymaga oprogramowania
nieużywanego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

a.    art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i w sposób nieproporcjonalny,
poprzez postawienie wymogu realizacji przez wykonawcę zamówienia objętego prawem
opcji w terminie nie dłuższym niż 3 dni kalendarzowe od dnia przesłania pisemnego
oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, co w rzeczywistości może
skutkować koniecznością realizacji zamówienia w trakcie dni ustawowo wolnych od pracy,
podczas gdy termin powinien zostać wyznaczony w dniach roboczych;

b.    art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 353¹ Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) w zw. z art. 5 KC
zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy do realizacji zobowiązań
umownych w bardzo krótkich terminach, co stanowi rażące naruszenie zasady swobody
umów i równowagi stron poprzez obciążenie wykonawcy nadmiernym ryzykiem realizacji
zamówienia oraz narusza zasady współżycia społecznego, oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 58 ust. 1 i 2 KC poprzez wskazanie niemożliwych do dochowania terminów
realizacji zamówienia;

c.    art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, poprzez uniemożliwienie
dostarczenia przez wykonawców „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania
SWZ (tzw. used soft), podczas gdy uzasadnione potrzeby Zamawiającego w zakresie
zamówienia podstawowego będą zrealizowane także w przypadku dostarczenia „używanego
oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ oraz Ogłoszenia
o zamówieniu w następujący sposób:

a. ust. II.2.11) pkt 5) Ogłoszenia o zamówieniu, ust. 4.6.5. Rozdział 4 SWZ i §2 ust. 2 Wzoru
umowy, poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia opcjonalnego na 3 dni robocze od
dnia przesłania pisemnego oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, tj.:

i. modyfikację ust. II.2.11) pkt 5) Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób:

5. Termin wykonania zamówienia objętego prawem opcji nie może być dłuższy niż 3 dni
kalendarzowe robocze od dnia przesłania pisemnego zawiadomienia na adres email.

ii.    modyfikację ust. 4.6.5. Rozdział 4 SWZ w następujący sposób:

Termin wykonania zamówienia objętego prawem opcji nie może być dłuższy niż 3 dni
kalendarzowe robocze od dnia przesłania pisemnego zawiadomienia na adres email.

iii.    modyfikację §2 ust. 2 Wzoru umowy w następujący sposób:

2. Termin realizacji przedmiotu umowy o którym mowa w § 1 pkt 2 w wypadku skorzystania
z prawa opcji wynosi 3 dni kalendarzowe robocze, liczonyahe od dnia złożenia pisemnego
oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.

b.    Usunięcie wymagania opisanego w §3 ust. 1 Wzoru umowy lub ewentualnie modyfikację
mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

1. W przypadku dostarczenia nowego oprogramowania Wykonawca oświadcza, że posiada
autoryzację producenta do sprzedaży licencji producenta i świadczenia usług w ramach
programów licencjonowania grupowego (lub w przypadku zaoferowania oprogramowania
równoważnego posiada autoryzację producenta do sprzedaży rozwiązania równoważnego).

c.    Usunięcie wymagania opisanego w §3 ust. 8 Wzoru umowy lub ewentualnie modyfikację
mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

8. Zamawiający wymaga dopuszcza zarejestrowaniae licencji na koncie zakupowym nr
0005314524.

d.    Usunięcie §4 ust. 1 Wzoru umowy lub ewentualnie modyfikację mającą na celu
dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

1. Wykonawca oświadcza, że posiada niczym nieograniczone prawa do udzielenia lub
zapewnienia—udzielenia—na—rzecz—Zamawiającego—licencji—na—oprogramowanie jest

uprawniony do zapewnienia Zamawiającemu prawa do korzystania z oprogramowania.

e.    Modyfikację §4 ust. 3 Wzoru umowy mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft,
tj. w następujący sposób:

3.    Wykonawca zobowiązany jest w ramach realizacji umowy udzielić lub zapewnić udzielenie
licencji na Zamawiającemu prawo do korzystania z oprogramowania o którym mowa w § 1
ust. 1 pkt 1, obejmującej prawo do korzystania z tego oprogramowania na następujących
polach eksploatacji w następującym zakresie [...]

f.    Modyfikację §4 ust. 4 Wzoru umowy mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft,
tj. w następujący sposób:

4.    Wykonawca zobowiązany jest w ramach realizacji umowy udzielić lub zapewnić udzielenie
licencji na Zamawiającemu prawo do korzystania z oprogramowania o którym mowa w § 1
ust. 1 pkt 2, obejmującej prawo do korzystania z tego oprogramowania na następujących
polach eksploatacji w następującym zakresie [...]

g.    Modyfikację Formularza technicznego poprzez usunięcie oświadczenia wykonawcy, że
oferowany przedmiot zamówienia jest nieużywany, znajdującego się na końcu Formularza,
tj. w następujący sposób:

Jednocześnie oświadczam, że oferowany przedmiot zamówienia jest nieużywany.

h.    Modyfikację Wyjaśnień SWZ poprzez usunięcie w całości Odpowiedzi nr 1 na Pytanie nr 1
i zastąpienie jej odpowiedzią dopuszczającą możliwość zaoferowania oprogramowania
używanego.

Izba ustaliła, że nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

W dniu 21 listopada 2022 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia
wniesione odwołanie w całości. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na
posiedzeniu niejawnym.

W dniu 21 listopada 2022 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo
Odwołującego, w którym Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego
w całości oraz o zwrot uiszczonego wpisu od odwołania.

Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na
podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący :    ....................................

6