Sygn. akt: KIO 3012/21
KIO 3019/21

WYROK

z dnia 9 listopada 2021 r.

Izabela Niedziałek-Bujak
Jolanta Markowska
Małgorzata Rakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A)    w dniu 11 października 2021 r. przez Odwołującego - M. C. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C., ul.

Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny (sygn. akt KIO 3012/21);

B)    w dniu 11 października 2021 r. przez Odwołującego - M. C. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C., ul.

Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny (sygn. akt KIO 3019/21);

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom

przy udziale

Wykonawcy Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.

Młodego Górnika 2d, 41-808 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 3012/21, KIO 3019/21 po stronie Zamawiającego

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOMET Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Modrzewiowa 1, 42-800 Poręba, Dominex Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Metalowców 3, 41-600 Świętochłowice zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3012/21 po stronie
Zamawiającego

Wykonawcy L. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. L. W., ul.
Owocowa 1, 44-240 Żory zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 3012/21 po stronie Zamawiającego

Wykonawcy Tree Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Łubna 50 C, 05-532
Baniocha zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
3012/21 po stronie Zamawiającego

Wykonawcy Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Metalowców 3c, 41-
600 Świętochłowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 3019/21 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 A.

1.1 Oddala odwołanie w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu, tj.

- naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert Tree Capital Sp. z o.o. (część IV) i oferty Complex (część V),
jako zawierających rażąco niską cenę,

- naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert wykonawców Tree Capital
Sp. z o.o. oraz Complex jako najkorzystniejszych na część IV i V zamówienia.

1.2 Zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. i wykonawcy
Developer i Recykling Sp. z o.o., jako spóźnione nie podlegały rozpoznaniu, a odwołanie
w tej części uznaje za spóźnione. (sygn. akt KIO 3012/21).

B.

1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

- naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Ulman D. M. jako zawierającej rażąco niską cenę,

- naruszenia art. art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do
udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy
Ulman D. M.

i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność zakwalifikowania oferty wykonawcy
Ulman D. M. do udziału w aukcji elektronicznej i nakazuje ofertę tego wykonawcy odrzucić
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

1.2 Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M..

1.3 Zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz
wykonawcy Dominex Sp. z o.o., art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, jako spóźnione nie
podlegały rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za spóźnione. (sygn. akt KIO
3019/21).

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odpowiednio Odwołującego w sprawie o
sygn. akt KIO 3012/21 w całości, a w sprawie sygn. akt KIO 3019/21 odpowiednio
Odwołującego i Przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, którzy wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego zarzutów odwołania i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołań (sygn. akt KIO 3012/21, KIO 3019/21), a także kwotę 3.425 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące czterysta dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem łącznej
kwoty wynagrodzenia pełnomocników przystępujących po stronie Zamawiającego do
odwołania sygn. akt KIO 3012/21, zgłaszających sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania, tj.: Developer i Recykling Sp. z o.o. (1.200 zł 00 gr), Konsorcjum
Nomet Sp. z o.o./Dominex Sp. z o.o. (1.200 zł 00 gr.), Tree Capital Sp. z o.o. (1.025 zł 00
gr).

2.2 Zasądza od Odwołującego na rzecz:

2.2.1 Przystępującego wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. kwotę 1.025 zł 00 gr (słownie:
jeden tysiąc dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 wysokości
wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21;

2.2.2 Przystępującego wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o. kwotę 1.200 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 wysokości
wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21;

2.2.3 Przystępującego wykonawcy Konsorcjum Nomet Sp. z o.o./Dominex Sp. z o.o. kwotę
1.200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3
wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21.

2.3 Zasądza od Przystępujących do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3019/21
wnoszących sprzeciw, tj. Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz Dominex Sp. z o.o. na
rzecz Odwołującego łącznie kwotę 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu % wysokości wniesionego wpisu od odwołania, tj.

2.3.1 od Przystępującego Developer i Recykling Sp. z o.o. kwotę 2.500 zł 00 gr (słownie:
dwa tysiące pięćset złotych zero groszy);

2.3.2 od Przystępującego Dominex Sp. z o.o. kwotę 2.500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące
pięćset złotych zero groszy).

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ....................................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 3012/21
KIO 3019/21

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniach prowadzonych w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp z
zastosowaniem aukcji elektronicznej przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A. z siedzibą w Bytomiu na: 1) Likwidację 23 obiektów budowlanych dla Spółki

Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Piekary I",część IV, V (nr
postępowania: ZP-PI-0003/21), 2) Rozbiórka obiektów dojściowych od szybu I do szybu III
wraz ze stacją przesypową C w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy" w Zabrzu (nr
postępowania: ZP-M-0001/21), ogłoszonych w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 kwietnia
2021 r., nr 2021/BZP 00030656/01, 23 sierpnia 2021 r., nr 2021/BZP 00156519/01, wobec
zaniechania wykluczenia z postępowań wykonawców, zaniechania odrzucenia ofert i
dokonania wyboru ofert najkorzystniejszych, wniesione zostały 11 października 2021 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawcy M. C. prowadząca działalność
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMED M. C. (sygn. akt KIO 3012/21,
KIO 3019/21) zwana dalej Odwołującym.

Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 3012/21 zarzucił Zamawiającemu:

naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie dotyczącym postępowania na część IV i V
zamówienia i polegające na:

1.    naruszeniu art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital w sytuacji, gdy Zamawiający
mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-

BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w

Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary")
wykonawca Tree Capital zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji;

2.    art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital, jako zawierającej rażąco niską cenę w
zakresie części IV, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w
uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

3.    art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Tree Capital jako
oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV zamówienia, podczas gdy oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania;

4.    art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Complex jako zawierającej rażąco niską cenę w
zakresie części V, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w
uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

5.    art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w sytuacji, gdy

Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w

postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w
Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK
„Boże Dary”) wykonawca Developer i Recykling zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji;

6.    art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Complex jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie części V zamówienia, podczas gdy oferta wykonawcy
podlegała odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV i V,
dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców/odrzucenia ofert Tree Capital i
Complex, a także wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w zakresie
części V i powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej na część IV i V
zamówienia.

Uzasadnienie.

W zakresie podstawy zarzutów zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców Tree
Capital oraz Developer i Recykling Odwołujący wskazał na wynik przetargu, jaki
Zamawiający rozstrzygnął 28.09.2020 r. i 29.10.2020 r. na część I, II i IV (nr postępowania
ZP-BD-0006/20). Na część III postępowanie to zostało rozstrzygnięte później, co było
związane z wykonaniem orzeczenia KIO z 12.11.2020 r. sygn. akt KIO 2322/20,
nakazującego m.in. unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 29.06.2020
r.

Analiza porównawcza wyników aukcji elektronicznych (unieważnionej z 30.09.2020 r. i
powtórzonej 25.11.2020 r.) wskazuje na brak jakichkolwiek racjonalnych argumentów
uzasadniających niemal 4-krotne zwiększenie ceny przez Developer i Recykling, co miałoby
mieć wytłumaczenie na gruncie czynów nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego
wykonawcy weszli w porozumienie faktycznie wyłączając konkurencję między sobą, o czym
świadczyć ma ich zachowanie na końcowym etapie aukcji. Brak jest racjonalnego
uzasadnienia dla zachowania wykonawcy Dominex Sp. z o.o., który jako ostatni złożył
postąpienie w aukcji plasując się na drugiej pozycji (z ceną wyższą o zaledwie 10 zł od
wykonawcy Developer i Recykling). Gdyby faktycznie konkurował w toku aukcji przebiłby
cenę najniższą ze złożonych. Na podstawie wyników pierwszej aukcji można wnioskować, że
Dominex Sp. z o.o. był w stanie wykonać zamówienie za 807.000,00 zł brutto, tymczasem w
powtórzonej aukcji złożył ofertę za cenę 2.180.010,00 zł brutto. Taka samo zachował się
wykonawca Tree Capital, który w pierwszej aukcji był gotów wykonać zamówienie za cenę
468.220,58 zł brutto, zaś w powtórzonej aukcji nie potrafił zejść poniżej poziomu
2.184.720,58 zł brutto.

Według Odwołującego nie ma innego wytłumaczenia dla tej sytuacji, niż to że wykonawcy ci
zawarli porozumienie i zaniechali konkurowania między sobą.

Z dotychczas prowadzonych postępowań przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.
wykonawcy uczestniczący w tych postępowaniach mieli wiedzę, iż niepisaną regułą było, że
Zamawiający ten akceptował sytuacje, gdzie cena wybranych ofert nie przekraczała budżetu
o więcej niż 20% powyżej kwoty, jaką Zamawiający przeznaczał na sfinansowanie
zamówienia. W postępowaniu Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie całego
zamówienia kwotę 2.341.900,00 zł, co powiększone o 20% dawało sumę 2.810.280,00 zł
brutto. Po odliczeniu kwot, jakie musiał przeznaczyć na część I, II i IV (604.849,99 zł brutto),
na sfinansowanie zamówienia objętego częścią III pozostała kwota 2.205.430,01 zł brutto. W
przypadku zwiększenia budżetu o 19% (zamiast 20%) do kwoty 2.786.861,00 zł. i odjęcia
wydatków na część I, II i IV zamówienia, maksymalna cena oferty, jaką Zamawiający mógłby
przyjąć wynosić mogła 2.182.011,01 zł brutto.

Tym samym cena oferty Developer i Recykling - 2.180.000,00 zł brutto skalkulowana została
na poziomie maksymalnego budżetu Zamawiającego. Wykonawcy będący w zmowie celowo
ustalili ceny swoich ofert na poziomie nie przekraczającym kwoty 2.182011,01 zł brutto, aby

mieć pewność, że zamówienie zostanie udzielone jednemu z nich.

Podobny schemat zachowania wykonawcy Developer i Recykling miał miejsce w
postępowaniu nr ZP-CZOK-0001/21. Po zawarciu umowy wykonawca ten zdecydował się
powierzyć wykonanie części robót Tree Capital albo innej spółce należącej do Grupy Tree, o
czym świadczy obecność maszyn należących do Tree Capital na placu budowy.

Powyższe wskazywać ma na czyn nieuczciwej konkurencji, do jakiego dopuść mieli się
wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. oraz Developer i Recykling Sp. z o.o. w postępowaniu
ZP-BD-0006/20, polegający na zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty
częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że
przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie (zmowa przetargowa o charakterze
horyzontalnym).

W zakresie zarzutu nr 2 i 4 - rażąco niskiej ceny w ofertach Tree Capital oraz Complex,

Odwołujący wskazał na okoliczność dwukrotnego składania wyjaśnień przez wykonawcę
Tree Capital, to jest po otwarciu ofert (wyjaśnienia z 13.05.2021 r.) oraz po aukcji
elektronicznej (wyjaśnienia z 28.07.2021 r.). O ile pierwsze wyjaśnienia pozwalają przyjąć, iż
cena 516.588,51 zł brutto została udowodniona, to wyjaśnienia dotyczące ceny 390.000,00
zł są gołosłowne i pozbawione dowodów. Wykonawca nie odniósł się w nich do wszystkich
pytań (pkt 3, 6, 8 z wezwania Zamawiającego z 26.07.2021 r.). Obniżenie po aukcji ceny do
poziomu 18.000,00 zł netto (nasadzenia) oraz 10.000,00 zł (gwarancja na drzewa) było w
ocenie Odwołującego gołosłowne, a oferta podwykonawcy Forstpol straciła ważność
12.06.2021 r. Wykonawca nie przedstawił dowodu pozwalającego uznać za wiarygodny
obniżony koszt wykonania trawników parkowych, użycia szalunków. Ponadto wykonawca nie
uwzględnił kosztów pracy spawaczy, zakupu gazów technicznych, dojazdu pracowników na
budowę, likwidacji przyłączy, rozładunku, załadunku kontenerów, transportu złomu, użycia
mediów, opłat dla MPEC (uwzględnił opłaty tylko dla Węglokoks). Odwołujący wskazał na
rozbieżność w podanych terminach realizacji zamówienia (60 dni i 42,5 dnia).

Na część 4, zadanie nr 3 wykonawca po aukcji zaoferował cenę 85.800,00 zł brutto, a
wyjaśnienia i kalkulacje kosztów pozwalają uznać, iż koszty wykonania zadania
przewyższają kwotę zaoferowaną w wyniku aukcji. Odwołujący przedstawił te koszty w
zestawieniu z wielkościami opisanymi w dokumentacji postępowania. Z uwagi na ogólnikowy
charakter kalkulacji nie można ustalić w jakim terminie będą wykonywane poszczególne
zadania, stąd nie można stwierdzić jakie będą ostateczne koszty pracy sprzętu, ludzi i
nadzorów, itp.

W odniesieniu do kalkulacji kosztów wykonania zamówienia w zakresie części V
przedstawione przez wykonawcę Complex Odwołujący wskazał na brak przedstawienia
kosztów wykonania wygrodzenia terenu / zabezpieczenia terenu dla każdego zadania
osobno (przewidziano 5 osobnych zadań). Jedna zbiorcza pozycja na kwotę 1 500 zł nie
zawiera odniesienia do zadania, którego miałaby dotyczyć. Według obliczeń Odwołującego,
opartych na wyjaśnieniach wykonawcy, suma kosztów wykonania zadania nr 5 przewyższa
cenę przedstawioną w kalkulacji z dnia 28.07.2021 r.

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy:

Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, konsorcjum w składzie: Nomet Sp. z

o.o., Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, PHU „Complex” L. W. z Żor, Tree

Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniocha.

Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 3019/21 zarzucił Zamawiającemu:

naruszenia przepisów ustawy Pzp polegające na:

1.    naruszeniu art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w sytuacji, gdy
Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w
postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w
Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK
„Boże Dary") wykonawca Developer i Recykling zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji;

2.    art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Dominex w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja
obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary
- Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary") wykonawca Dominex zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr
ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu
Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary"
Część I, Część II) wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji;

3.    art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Dominex, który wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu
przez Dominex Sp. z o. o. informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału
w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20, poprzez złożenie oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu i oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w
postępowaniu oraz posłużenie się zasobami Trakt Sp. z o. o. w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, którego przedmiotem była Likwidacja szybika
wentylacyjnego „Ryża” oraz pochylni wentylacyjnej „Ryża” na odcinku od przecinki do
szybika wentylacyjnego do powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów
budowlanych (nr postępowania: ZP-BD-0024/20), podczas gdy robota budowlana pod
nazwą Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan
(umowa z dnia 26 kwietnia 2017 r. numer SRK/KWKC/26/17) nie dotyczyła likwidacji
szybu wraz z wyposażeniem oraz nie spełniała minimalnej wartości określonej w SIWZ,
co zostało potwierdzone w zawiadomieniu z dnia 25 lutego 2021 r. o wykluczeniu z
postępowania numer ZP-M-0007/20 konsorcjum w składzie: Dominex Sp. z o.o. (lider),
Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. (uczestnik) i Trakt Sp. z o.o. (uczestnik);

4.    art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Ulman, który w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w tym mogło doprowadzić do błędnej oceny złożonych wyjaśnień, a w
konsekwencji do niesłusznego zakwalifikowania wykonawcy Ulman do negocjacji oraz
zaproszenia go do udziału w aukcji elektronicznej;

5.    art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Ulman jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść
udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąc niską cenę
z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do
zaniechania przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

6.    art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w
negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej AUK-P/2021/0626
wykonawców: Dominex, Developer i Recykling, Ulman, podczas gdy podlegają oni
wykluczeniu z postępowania, a ich oferty odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności zakwalifikowania do negocjacji oraz zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej i dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców Dominex,
Developer i Recykling, Ulman, odrzucenia oferty Ulman i powtórzenia czynności oceny i
kwalifikacji do udziału w aukcji elektronicznej.

Uzasadnienie.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców Developer

i Recykling oraz Dominex Odwołujący odniósł się do sytuacji, jaka miała wskazywać na
zawarcie niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami w postępowaniu nr ZP-BD-
0006/20, co miałoby wynikać z przebiegu powtórzonej aukcji elektronicznej na część III
zamówienia i wysokości cen, jakie ostatecznie się ukształtowały (4krotnie wyższe niż przy
pierwszej aukcji - unieważnionej). Jedynym uzasadnieniem może być w ocenie
Odwołującego fakt zawarcia porozumienia wyłączającego konkurencję pomiędzy trzema
wykonawcami (Tree Capital, Developer, Dominex) - uzasadnienie w zakresie tego zarzutu
zostało tak samo przedstawione w odwołaniu o sygn. akt KIO 3012/21.

W odniesieniu do wykonawcy Dominex Odwołujący zidentyfikował jako naruszające zasady
konkurencji zachowania tego wykonawcy również w innym postępowaniu nr ZP-BD-0012, w
którym dopuść miał się zmowy przetargowej z wykonawcą S. N. (Nomet S. N.). Wykonawcy
ci polegali na zasobach tego samego podmiotu - FHU Kantoro S. K., w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Składając wyjaśnienia w zakresie elementów
ceny wykonawca Dominex wskazał na zawarte porozumienia z wykonawcą S. N. w zakresie
powierzenie do wykonania części prac za ustaloną cenę (usługa transportowa, utylizacja
tłucznia). Wezwany do wyjaśnień drugi z wykonawców, taki wyjaśnień nie złożył, co
doprowadziło do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp.
Ostatecznie, pomimo odwołania Dominex, zamówienie zrealizował wykonawca PHU
Complex L. W. za cenę zbliżoną do tej jaką zaoferował wykonawca S. N., a który chociaż
wygrał aukcję nie złożył wyjaśnień na wezwanie zamawiającego w zakresie ceny. Jedynym
uzasadnieniem taj sytuacji miałoby być zawarcie porozumienia, które miało na celu
doprowadzenie do wyboru oferty Dominex droższej o ponad 200 000 zł od oferty S. N.. Obu
wykonawców łączą bliskie więzi rodzinne, polegają na zasobach tego samego podmiotu,
prowadzą tożsamą działalność gospodarczą, mają ten sam adres korespondencyjny, a w
toku postępowania doszło do podjęcia czynności wpływających bezpośrednio na ranking
ofert. Ponadto, do grudnia 2018 r. S. N. był prokurentem spółki Dominex Sp. z o.o., a
pomimo jej wygaśnięcia nadal reprezentował podmiot (współkonsorcjanta) w przetargu nr
ZP-BD-0009-19.

W zakresie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Dominex Sp. z o.o.

Odwołujący wskazał na posługiwanie się doświadczeniem podmiotu trzeciego - Trakt Sp. z
o.o., które faktycznie nie dotyczyło likwidacji szybu wraz z wyposażeniem oraz nie spełnia
minimalnej wartości określonej w siwz, co zostało potwierdzone w zawiadomieniu z
25.02.2021 r. o wykluczeniu z postępowania nr ZP-M-0007/20 konsorcjum w składzie:
Dominex Sp. z o.o. (lider), Recykling Logo Group Sp. z o.o. sp.k. (Uczestnik), Trakt Sp. z
o.o. (Uczestnik). W zawiadomieniu o wykluczeniu zamawiający wskazał, iż na podstawie
posiadanej dokumentacji nie mógł stwierdzić, czy wykonawca Trakt Sp. z o.o. jako uczestnik
konsorcjum faktycznie realizował zakres zadania dotyczący likwidacji szybu Jan, a tym
samym nie mógł stwierdzić, czy wykazana robota spełnia warunek udziału w zakresie
likwidacji szybu wraz z wyposażeniem. Przedstawiona w ramach wyjaśnień faktura za zasyp
rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją wieży szybu Jan zgodnie z porozumieniem
wykonawczym z 28.04.2017 r. na kwotę 553.500,00 zł brutto była poniżej wartości
minimalnej określonej w warunku (tj. 800 000,00 zł brutto).

W postępowaniu ZP-BD-0024/20 warunek udziału w postępowaniu dotyczył doświadczenia
w realizacji robót budowlanych polegających na wykonaniu kompleksowej likwidacji szybu
wraz z wyposażeniem obejmującej zasyp szybu, budowę tam izolacyjnych lub oporowych,
wykonaniu robót rozbiórkowych obiektów budowlanych lub przemysłowych o konstrukcji
stalowej, żelbetowej lub mieszanej o łącznej wartości min. 1 000 000,00 zł brutto. Ponowna
próba powołania się na zasoby Trakt Sp. z o.o. zakończyła się zawiadomieniem z
20.08.2021 r. o wykluczeniu z postępowania i zakwestionowaniem możliwości uznania
doświadczenia Trakt Sp. z o.o. w zakresie kompleksowej likwidacji szybu (zamawiający
ustalił, że spółka nie brała czynnego udziału w tym zakresie i była odpowiedzialna jedynie za
dostawę materiału zasypowego).

Powołanie się na fikcyjne zasoby Trakt Sp. z o.o. w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20
nastąpiło w warunkach, które przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp kwalifikują jako
wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenie
zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Złożone w postępowaniu oświadczenie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu ZP-BD-0024/20 było nieprawdziwe.
Wykonawca miał świadomość tego, iż Trakt Sp. z o.o. nie dysponuje doświadczeniem, o
czym wiedze powziął wcześniej na etapie postępowania ZP-M-0007/20 u tego samego
zamawiającego (co najmniej od 25.02.2021 r.).

Zamawiający w obecnym postępowaniu przewidział przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy, w
przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8
następuje na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zdarzeniem tym było złożenie nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20 wraz z wykazem robót, referencjami i zobowiązaniem
podmiotu trzeciego.

Odwołujący wskazał, iż niemal w tych samych okolicznościach zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania ZP-BD-0024/20 oraz ze wszystkich pozostałych postępowań.
Zaniechanie wykluczenia Dominex w tej sytuacji wskazuje na naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

W odniesieniu do oferty Ulman Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie wadliwej
oceny wyjaśnień w zakresie ceny z uwagi na brak udzielenia odpowiedzi na wszystkie
pytania, brak dowodów na okoliczność kosztów utylizacji odpadów (papa, szkło), posłużenie
się nieprawdziwą ofertą najmu dźwigu 400t, zaniżenie kosztów usługi przekruszenia gruzu,
brak uwzględnienia kosztów (ochrony, związanych z likwidacją przyłączy, zabezpieczeniem
dachu budynku pod pomostem, transportu sprzętu, pracą podnośnika oraz jego transportem,
odbioru przekruszu i jego transportem). Wykonawca ten poza brakiem wykazania rzetelności
ceny wprowadził Zamawiającego w błąd, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa i na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 podlega wykluczeniu z postępowania.

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy:

Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w

Świętochłowicach.

Zamawiający w piśmie z 2.11.2021 r. uznał w całości zarzuty podniesione przez

Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.

W sprawie sygn. akt KIO 3019/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy Dominex Sp. z o.o., Developer i Recykling
Sp. z o.o. przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W sprawie sygn. akt KIO 3012/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Konsorcjum: Nomet Sp. z o.o. i Dominex Sp. z o.o., Developer i Recykling Sp. z o.o., Tree
Capital Sp. z o.o. - przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Izba uznała, iż odwołanie o sygn. akt KIO
3012/21 w zakresie zarzutów związanych z oceną zachowań wykonawców Tree Capital Sp.
z o.o. i Developer i Recykling Sp. z o.o., jako mających wyczerpywać znamiona zmowy
przetargowej były zarzutami spóźnionymi i w tym zakresie odwołanie nie mogło być
skierowane do rozpoznania. Ponieważ Ustawa Pzp nie przewiduje częściowego odrzucenia
odwołania Izba nie rozpoznała tych zarzutów, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji
orzeczenia, jako rozstrzygnięcie uznające zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 108 ust. 1 pkt 5) Ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. i wykonawcy Developer i
Recykling Sp. z o.o., za spóźnione. Uzasadnieniem dla tego rozstrzygnięcia są okoliczności
wskazane w podstawie faktycznej zarzutów, które wprost były powiązane z koniecznością
oceny dokumentacji innych postępowań, w których wykonawcy ci brali udział. Co istotne, w
żadnym z tych postępowań nie został podniesiony zarzut wobec udziału tych podmiotów w
przetargu w związku z okolicznościami, które miałyby uzasadniać ich wykluczenie na okres 3
lat, w związku z brzmieniem przepisu art. 111 pkt 4 Ustawy Pzp. Przyjęcie tych zarzutów,
jako skutecznie wniesionych licząc od terminu wskazanego w odwołaniu, tj. zawiadomienia z
4.10.2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszych w obecnym postępowaniu, prowadziłoby
faktycznie do przywrócenia terminu na podważanie prawidłowości czynności zamawiającego
w innym przetargu, gdyż dla wyniku sprawy decydującym byłaby dokumentacja i decyzje
jakie były podstawą ustalenia wyniku przetargu, bez możliwości wzruszenia tego wyniku. W
ocenie składu orzekającego ustawodawca wprowadzając ograniczenia temporalne dla
kwestionowania czynności i zaniechań zamawiających miał na celu wyznaczenie ram
czasowych dla poddania kontroli instancyjnej decyzji zamawiających w ramach procedury
odwoławczej przed Krajową Izbą Odwoławczą. Naruszenie wskazanych w art. 515 Ustawy
Pzp prowadzić winno do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Ustawy Pzp, co w
niniejszej sprawie z uwagi na objęcie zarzutami także czynności badania ceny ofert
wybranych w postępowaniu nie było możliwe. W związku z tym w sentencji orzeczenia w
zakresie zarzutów spóźnionych Izba wskazała na brak ich merytorycznego rozpoznania.

Na marginesie można zauważyć, iż Odwołujący podjął się wysiłku skontrolowania kilku
postępowań ogłoszonych w 2020 roku w celu ustalenia modus operandi podmiotów, które
miałyby w sposób niedozwolony naruszać zasady uczciwej konkurencji, po tym jak w wyroku
z 24.06.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1010/21 wobec niego stwierdzono zachowanie
wyczerpujące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Taka motywacja, chociaż
uzasadniona z punktu widzenia interesu samego Odwołującego, wskazuje jednoznacznie na
wypaczanie celu, jakiemu służyć ma odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie można pomijać faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec czynności i
zaniechań danego zamawiającego w konkretnym postępowaniu przetargowym, a nie w celu
poddania kontroli prawidłowości decyzji w innym, nawet toczącym się równolegle
postępowaniu przetargowym. Samo wskazanie na skutek czasowy zdarzenia, jakim jest
zmowa przetargowa - wyrażający się tym, iż wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań
na okres 3 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy

Pzp, nie oznacza, iż wykonawcy mogą kwestionować udział tych podmiotów w kolejnych
przetargach wyłącznie z powołaniem się na zdarzenia mające wyczerpywać znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, które nie zostały stwierdzone w przetargach, w których miało do
nich dojść. Taki stan powodowałby brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach
publicznych mógłby całkowicie zaburzyć funkcjonowanie danych podmiotów na rynku.
Innymi słowy, aby móc skutecznie zablokować udział innych podmiotów w przetargach (a
taka intencja zasadniczo wynika z działania Odwołującego) należy podejmować kroki prawne
w czasie pozwalającym ocenić zachowania podmiotów w powiązaniu z zaniechaniami
zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na gruncie
przepisów Ustawy Pzp jest to możliwe wyłącznie w danym postępowaniu przetargowym.

Te same motywy przemawiały za uznaniem części zarzutów w odwołaniu o sygn. akt KIO
3019/21 za spóźnione. Za takie Izba uznała zarzuty związane z oceną zachowań
wykonawców Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz Dominex Sp. z o.o., jako mających
wyczerpywać znamiona zmowy przetargowej, a także zarzut naruszenia art. 111 pkt 5) w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Dominex Sp. z o.o., który miał wprowadzić Zamawiającego w błąd w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr ZP-BD-
0024/20. W zakresie tego zarzutu wszystkie okoliczności faktyczne, na jakich opiera zarzut
Odwołujący były powiązane z oświadczeniami wykonawcy Dominex Sp. z o.o. o spełnianiu
warunków udziału w innym postępowaniu przetargowym, niż to w którym odwołanie jest
wniesione. Wprowadzanie w błąd nie było zatem wynikiem oświadczeń składanych w
obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wskazuje, że zarzuty odwołania mogły
być podniesione w terminie wyznaczonym decyzją zamawiającego podjętą w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W świetle powyższego obie sprawy skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie w
zakresie zarzutów:

Sygn. akt KIO 3012/21:

-    naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie
części IV, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę;

-    naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Tree Capital
jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV zamówienia;

-    naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Complex jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie
części V, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę;

-    naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Complex jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie części V zamówienia

Sygn. akt KIO 3019/21:

-    naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Ulman, który w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd;

-    naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Ulman jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy
treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąc niską
cenę;

-    naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do
udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej AUK-
P/2021/0626 wykonawcy Ulman.

Ponadto, przed skierowaniem odwołań do rozpoznania Izba ustaliła, że przed otwarciem
posiedzenia wpłynęło do akt spraw połączonych przystąpienie do postępowań
odwoławczych po stronie Zamawiającego od Pol Invest Group Sp. z o.o. zawierające pismo
tego wykonawcy z 4.11.2021 r. skierowane do Zamawiającego, w którym informuje on, że
nie został powiadomiony o złożeniu odwołań o sygn. akt KIO 3106/21, KIO 3019/21 oraz KIO
3012/21. Jednocześnie w piśmie wykonawca wskazał, iż jest stroną postępowania
przetargowego o numerze referencyjnym ZP-M-0001/21.

Na podstawie akt przesłanych przez zamawiającego Izba ustaliła, że Pol Invest Group Sp. z
o.o. złożył ofertę w postępowaniu o sygn. ZP-K-0008/21, którego dotyczy odwołanie o
sygnaturze 3106/21. Oferta wykonawcy została w dniu 5 października 2021 r. odrzucona z
powodu rażąco niskiej ceny, a wykonawca nie wniósł odwołania na swoje odrzucenie. Tym
samym w dacie złożenia odwołania o sygn. 3106/21, tj. 18 października 2021 r., nie miał
statusu wykonawcy. Tym samym zawiadomienie o wniesieniu odwołania, jakie przekazał
Zamawiający w dniu 19.10.2021 r. zostało skierowane z pominięciem tego podmiotu. W
sprawie postępowania o nr referencyjnym ZP-M-0001/21 w aktach sprawy odwoławczej
znajduje się potwierdzenie przekazania przez Zamawiającego zawiadomienia o wniesieniu
odwołania o sygn. 3019/21 w dniu 12.10.2021 r. i w adresatach znajduje się Pol Invest
Group Sp. z o.o. Tym samym wykonawca mógł zgłosić skutecznie przystąpienie z
zachowaniem terminu, tj. do 15.10.2021 r. w tej sprawie odwoławczej. Przystąpienie
zgłoszone 5.11.2021 r. nie mogło wywierać skutku prawnego. Tym samym Izba nie
uwzględnia wniosku zawartego w piśmie tego wykonawcy o odroczenie terminu posiedzenia
w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.

Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołania dotyczą czynności
kończących ocenę ofert, której konsekwencją jest wskazanie ofert najkorzystniejszych,
Odwołujący ma interes w tym, aby poddać kontroli decyzje związane z oceną ofert w
kryterium cena, co na moment wniesienia odwołań ustalało wynik postępowania dla niego
niekorzystny. W szczególności w interesie Odwołującego jest sprawdzenie prawidłowości
kalkulacji cen.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania obu odwołań.

Izba ustaliła i zważyła.

W przetargu na Likwidację 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.
w Bytomiu, Oddział KWK „Piekary I (nr postępowania: ZP-PI-0003/21), oferty na część IV
(rozbiórka zbiornika wody podsadzkowej w części zachodniej zakładu górniczego) złożyło 16
wykonawców, a na część V (rozbiórka obiektów budowlanych w części centralnej zakładu
górniczego) - 15 wykonawców.

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia łącznie kwotę 3 577 070,00 zł
brutto, w tym na części IV - 594 200,00 zł brutto, a na część V - 232 500,00 zł brutto. Kwoty
te Zamawiający odczytał na otwarciu ofert w dniu 30.04.2021 r.

Zamawiający wzywał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanych ceny (w różnych częściach).

21.06.2021 r. Zamawiający zaprosił do aukcji na część IV - 5 wykonawców, których oferty
nie zostały odrzucone (oferty najwyżej ocenione w kryterium „cena”), tj. SPEC-BUD A. Ś.
(oferta nr 16), Recycling Logo Group Sp. z o.o. sp.k. (oferta nr 5), Tree Capital Sp. z o.o.
(oferta nr 10), PHU FOXMED M. C. (oferta nr 2), PHU W. C. (oferta nr 3). Zgodnie z pkt 21
swz do negocjacji zaproszonym mogło być maksymalnie pięciu wykonawców.

Na część V zaproszonych zostało również pięciu wykonawców, których oferty zostały
najwyżej ocenione w kryterium „Cena”, tj.: PHU W. C. (oferta nr 3), Recycling Logo Group
Sp. z o.o. sp.k. (oferta nr 5), PHU FOXMED M. C. (oferta nr 2), Developer i Recykling Sp. z
o.o. (oferta nr 13), PHU Complex L. W. (oferta nr 7).

Na skutek wniesionego w dniu 28.06.2021 r. odwołania Zamawiający unieważnił zaproszenie
przed terminem wyznaczonych aukcji elektronicznych.

07.07.2021 r. odbyła się aukcja na część IV (zadanie nr 4), w wyniku której zaoferowane
zostały ceny: 223.860,00 zł (oferta nr 16), 374.350,00 zł. (oferta nr 3), 374.350,50 zł (oferta
nr 5), 390.000,00 zł (oferta nr 10), 509.088,50 zł (oferta nr 2).

07.07.2021 r. odbyła się aukcja na część V (zadanie nr 5), w trakcie której ustalone zostały
ceny ostateczne: 387.800,00 zł (oferta nr 7), 390.000,00 zł (oferta nr 5), 399.4000,00 zł
(oferta nr 2), 430.500,00 zł (oferta nr 13), 576.000,00 zł (oferta nr 3).

Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

W wezwaniu z 26.07.2021 r. skierowanym do Tree Capital Sp. z o.o. Zamawiający wystąpił o
wyjaśnienie ceny w zakresie części IV - 390.000,00 zł brutto, przy wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT wynoszącej 880.173,82 zł brutto - która jest niższa o 55,69%.
Wezwanie wskazywało na konieczność złożenia dowodów potwierdzających koszty
zatrudnienia, sprzętu, materiału oraz utylizacji odpadów. Dodatkowo Zamawiający oczekiwał
wyjaśnień dotyczących kwestii poruszonych w pytania od 1 do 9, w części związanych z
przygotowaniem do realizacji zamówienia i jego organizacji. Wykonawca miał również złożyć
szczegółową kalkulację dotyczącą poszczególnych pozycji przedmiaru w formie kosztorysu.
Identyczną treść wezwania Zamawiający skierował do pozostałych wykonawców, których
oferty odbiegały ceną o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia.

W wezwaniu z 26.07.2021 r. skierowanym do P.H.U. Complex L. W. Zamawiający wystąpił o
wyjaśnienie ceny w zakresie części V - 387.800,00 zł brutto, przy wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT wynoszącej 1.080.786,56 zł brutto - która jest niższa o

64,12%. 23.08.2021 r.

Wykonawcy złożyli wyjaśnienia wraz z dowodami.

Wykonawca Complex L. W. został wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień. W
uzupełnieniu pierwszych wyjaśnień z 28.07.2021 r. wykonawca przedstawił kalkulację w
rozbiciu na Robociznę, Materiał, Sprzęt.

W dniu 4.10.2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze ofert najkorzystniejszych, tj. na
część IV - oferty Tree Capital Sp. z o.o. z ceną 389.972,61 zł brutto, a na część V - oferty
PHU Complex L. W. z ceną 387.761,19 zł brutto. Cena oferty wybranej na część V
przekraczała kwotę środków, jaką Zamawiający przeznaczał na sfinansowanie zamówienia.

W przetargu na Rozbiórka obiektów dojściowych od szybu I do szybu III wraz ze stacją
przesypową C w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu (nr postępowania: ZP-M-
0001/21) oferty złożyło 9 wykonawców z cenami brutto: 762.922,32 zł (oferta nr 1),
250.000,00 zł (oferta nr 2), 1.230.000,00 zł (oferta nr 3), 851.633,44 zł (oferta nr 4),
1.191.203,93 zł (oferta nr 5), 3.438.178,98 zł (oferta nr 6), 922.164,85 zł (oferta nr 7),
762.600,00 zł (oferta nr 8), 1.082.400,00 zł (oferta nr 9). Średnia arytmetyczna złożonych
ofert wyniosła 1.165.678,17 zł.

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia łącznie kwotę 2.160.000,00 zł brutto
- informacja z 9.09.2021 r. Wartość szacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę
powiększona o podatek VAT w wysokości 2.383.636,66 zł.

W dniu 21.09.2021 r. Zamawiający skierował do ośmiu wykonawców wezwania do
wyjaśnienia kalkulacji ceny, ewentualnie uzupełnienia brakujących informacji. Wezwanie
skierowane zostało m.in. do wykonawcy ULMAN D. M., który zaoferował cenę 250.000,00 zł,
niższą o 67,99% od wartości zamówienia oraz o 89,51% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10 ustawy Pzp. W wezwaniu wskazano na brak w szczegółowej kalkulacji kosztów (załącznik
nr 7 do formularza ofertowego) wymaganych informacji dotyczących: rdn poszczególnych
pracowników, utylizacji odpadów, kosztów dźwigu. Zamawiający żądał złożenia dowodów
potwierdzających koszty zatrudnienia, sprzętu, materiału oraz utylizacji odpadów. Dodatkowo
Zamawiający oczekiwało wyjaśnień dotyczących kwestii poruszonych w pytania od 1 do 9, w
części związanych z przygotowaniem do realizacji zamówienia i jego organizacji.
Wykonawca miał również złożyć szczegółową kalkulację dotyczącą poszczególnych pozycji
przedmiaru w formie kosztorysu.

Ulman złożył wyjaśnienia w piśmie z 24.09.2021 r. wraz z dowodami.

W dniu 5.10.2021 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu
dwóch ofert oraz o zamiarze przeprowadzenia aukcji elektronicznej.

Sygn. akt KIO 3012/21.

Izba oddaliła odwołanie, gdyż zarzuty wywiedzione przez Odwołującego zasadniczo miały
oparcie wyłącznie w założeniach własnych wykonawcy prezentowanych w oderwaniu od
treści wyjaśnień i dowodów złożonych Zamawiającemu w postępowaniu przez obu
wybranych na część IV i V wykonawców.

Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Tree Capital Sp. z o.o. (część IV) i
Complex (część V) w całości oparty został na analizie wyjaśnień, jakie wykonawcy składali w
zakresie ceny zaoferowanej po aukcji elektronicznej. Wezwania do ich złożenia były
uzasadnione porównaniem cen z wartością szacunkową zamówienia, która w zakresie
każdej z tych części przekraczała kwoty środków, podane przy otwarciu ofert i przeznaczone
na sfinansowanie zamówienia w danej części. Mogło mieć to istotne znaczenie dla wyników
aukcji, przy której wykonawcy mogli sugerować się kwotą środków, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która okazała się być niższą od
wartości szacunkowej zamówienia wskazanej w wezwaniu do wyjaśnienia wysokości ceny
ofertowej.

Odnosząc się do argumentów Odwołującego mających uzasadniać tezę, iż wyjaśnienia
wskazują na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do oferty Tree Capital Sp. z
o.o., należy w pierwszej kolejności odnieść się do twierdzenia o ogólnikowości i
gołosłowności wyjaśnień. Takiemu twierdzeniu przeczą przede wszystkim dowody, co w
przypadku kalkulacji opartej na indywidualnych założeniach, co do sposobu organizacji pracy
pozwala zweryfikować sposób kalkulacji kosztów. Odwołujący podważał dowody w postaci
umów z podwykonawcą, co w ocenie Izby nie miało żadnego oparcia w dowodach
przeciwnych, których Odwołujący w ogóle nie zgłosił w celu wykazania rynkowej wartości
prac związanych z nasadzeniami, gwarancją na drzewa, czy też wykonania trawników
parkowych. Należy również zauważyć, iż rodzaj tych prac pozwala uznać je za wtórne wobec
podstawowej części usługi związanej z demontażem obiektów. Oczekiwania co do stopnia
szczegółowości informacji prezentowanych w wyjaśnieniach nie mogą być oderwane od
zakresu wezwania i wątpliwości, jakie zostały w nich zasygnalizowane przez
Zamawiającego. Brakujące informacje wskazane w odwołania nie były podstawą wezwania
do wyjaśnienia kalkulacji kosztów. Tym samym nie można wywodzić negatywnych skutków
braku przedłożenia części dowodów, które nie były konieczne z punktu widzenia wyjaśnień,
jakich oczekiwał Zamawiający.

Odwołujący jedynie fragmentarycznie odniósł się do wyjaśnień i dowodów, jakie przedłożył
wykonawca Tree Capital Sp. z o.o., wskazując na pewne elementy których brak miał czynić
wyjaśnienia niedostatecznymi. Izba uznała, iż w oparciu o to założenie nie można podważyć
wyjaśnień, które były spójne, poparte dowodami i prezentowały założenia, które mogły
odbiegać od sposobu kalkulacji pewnych kosztów z racji różnej organizacji pracy (np.
dostępnego sprzętu, udziału bądź braku udziału podwykonawców, sposobem
zabezpieczenia prac). Słuszne były uwagi Przystępującego Tree Capital Sp. z o.o., iż sposób
wykonania obowiązków nie był przez Zamawiającego w taki stopniu sprecyzowany, aby móc
wskazać, że brak części kosztów prowadził do pominięcia pewnych elementów prac. Poza
wytknięciem rzekomych braków, Odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów,
które, np. pozwoliłyby na zakwestionowanie możliwości rezygnacji z szalunków na rzecz
wykonania mechanicznej rozbiórki rurociągów w wykopie szerokoprzestrzennym, co
pozwalało ograniczyć koszty użycia szalunków pierwotnie założone we wstępnej kalkulacji
ceny ofertowej.

Również argument o wygaśnięciu oferty na wykonanie nasadzeń, gwarancji na drzewa, czy
też wykonania trawników nie przesądzał o braku podstaw do przyjęcia do kalkulacji ceny
ofertowej kosztów mających odzwierciedlenie w cenie tych ofert. Ocena wyjaśnień musi
uwzględniać możliwość zmiany uwarunkowań, do jakich może dojść na skutek różnych
zdarzeń, co nie powinno przesądzać w sposób automatyczny o braku rzetelności kalkulacji
ceny ofertowej. Jeżeli Odwołujący nie jest w stanie wykazać ponad wszelką wątpliwość
braku uwzględnienia rzeczywistych kosztów koniecznych do wykonania prac, Izba nie ma
podstaw do zakwestionowania kalkulacji ceny.

W ocenie Izby argumentem mającym uzasadniać zarzut rażąco niskiej ceny nie mógł być
również ten dotyczący możliwości ograniczenia przez Zamawiającego zakresu rzeczowego
prac objętych części IV zamówienia. Okoliczność ta nie ma żadnego wpływu na ustalenie
zakresu rzeczowego, jaki podlegał wycenie w ofertach. Odwołujący sformułował na tej
podstawie wniosek, iż przy pozostawieniu do wykonania samej rozbiórki zbiornika wody
podsadzkowej za podaną cenę, wykonawca nie będzie w stanie zrealizować świadczenia.
Okoliczność ta nie została poparta żadnym dowodem poza wskazaniem na obniżenie
poziomu ceny z 113.649,47 zł przed aukcją do 85.000,00 zł brutto po aukcji. Różnica w
cenach oferowanych przy założeniu prowadzenia aukcji wskazuje, iż wykonawcy w wycenie
wstępnej oferują wyższą cenę, tak aby mieć możliwość składania postąpień w aukcji.
Okoliczność ta nie może zatem przesądzać o braku rzetelności ceny zaoferowanej w aukcji.

W ocenie Izby żaden z argumentów podniesionych tak wobec oferty Tree Capital Sp. z o.o.,
jak i oferty Complex nie prowadził do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do
wykonawcy Complex należy zauważyć, iż wycena prac dokonana została na podstawie
przedmiarów i była wyceną wyższą o ponad 50% od środków, jakie Zamawiający
zabezpieczył na sfinansowanie zamówienia w tej części (V). Można postawić pytanie
dlaczego u Zamawiającego występują tak duże rozbieżności pomiędzy środkami, jakie
przeznacza na sfinansowanie zamówienia, a sposobem szacowania wartości zamówienia.
Ponieważ Zamawiający nie stawił się na rozprawie okoliczności tej nie udało się wyjaśnić.
Pozostawia ona jednak wrażenie, iż wezwania których podstawą było wyłącznie porównanie
z wartością szacunkową zamówienia odbiegały od rzeczywistych kosztów, co również
prezentuje zostawienie cen po aukcji elektronicznej. Na część V aż trzy oferty były bardzo
zbliżone i oscylowały wokół kwoty 390 tyś. zł., przy wartości zamówienia przekraczającej 1
mln. zł. i kwocie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia w wysokości ok.
230 tyś. zł.

Odwołujący wytknął błąd w kalkulacji kosztów, do którego faktycznie prowadziło przeliczanie
kosztów bezpośrednich po aukcji, wyliczonych w oparciu o procent o jaki zmniejszyła się
cena oferty wykonawcy. Różnica do jakiej prowadzić miało ręczne zsumowanie wartości
kolumny trzeciej z podaną przez wykonawcę kwotą, w ocenie Izby również nie decydowała o
braku możliwości oceny wyjaśnień i dowodów, jako przekonujących o rzetelności założeń
przyjętych do kalkulacji ceny oferty. Pewne nieścisłości, stanowiące faktycznie wynik
przeliczania kosztów o procent, o jaki zmniejszyła się cena oferty, mogą być chociażby
wynikiem przyjętego poziomu zysku. Nie można w sposób bezpośredni wywieść na tej
podstawie, jakie koszty zostały zaniżone do poziomu mającego generować stratę.

W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.

Sygn. akt KIO 3019/21.

Izba uwzględniał odwołanie w części dotyczącej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Ulman D. M. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Ustawy, co prowadziło w
konsekwencji do podważenia wyniku kwalifikacji wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej.

Chociaż wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, to sposób w jaki odnosił się do
kosztów w zasadzie nie pozwalał ocenić na jakiej podstawie wykonawca dokonał pewnych
założeń. Suche kalkulacje bez słowa komentarza w zasadzie sprowadzały się do działań
matematycznych, a nie przedstawienia okoliczności, które miałyby pozwolić na tak niską
wycenę ceny ofertowej. Należy zauważyć, w tym miejscu, iż cena oferty tego wykonawcy
wynosi 250.000,00 zł przy kwocie środków przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w
wysokości 2.160.000,00 zł brutto (informacja z 9.09.2021 r.) oraz zbliżonej do niej wartość
szacunkowa zamówienia powiększonej o podatek VAT w wysokości 2.383.636,66 zł. Cena
oferty tego wykonawcy odbiegała jako jedyna w tak dużym stopniu od szacunków
Zamawiającego, jak i średniej arytmetycznej cen ofert nie podlegających odrzuceniu
(1.165.678,17 zł. brutto).

Wprawdzie w wyjaśnieniach wykonawca odniósł się do poruszonych w odwołaniu kosztów
pracy dźwigu wskazując, iż posiada urządzenie o udźwigu 50t i zamierza z niego korzystać,
a tylko na wypadek, gdyby Zamawiający nie dopuścił tego urządzenia - wskazał na ofertę
uzyskaną z rynku, to również w tym zakresie można mieć wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji. Odwołujący wykazał w sposób przekonujący, iż koszty wynajmu dźwigu klasy 400t
są zdecydowanie większe, niż przedstawił to wykonawca w kwocie 100 zł za godzinę pracy.
Z przedstawione przez Odwołującego korespondencji mailowej jaką prowadził z podmiotem,
na którego ofercie Ulman D. M. opierał kalkulacje, wynikają koszty rzędu 1.000 zł/godzina
plus koszty mobilizacji na poziomie 20.000 zł.

Wykonawca Ulman D. M. nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.
akt KIO 3019/21, a tym samym jedynym materiałem dla oceny jego oferty były wyjaśnienia
złożone przed Zamawiającym, które budziły uzasadnione wątpliwości, co potwierdzało zarzut
brak właściwej oceny wyjaśnień.

Izba jednocześnie oddaliła zarzut rzekomego wprowadzania Zamawiającego w błąd oparty
na założeniu, iż wykonawca Ulman M. M. miał posługiwać się nieprawdziwą ofertą najmu
dźwigu 400t., jak również złożyć nieprawdziwą ofertę na zakup przekruszu. Okoliczność ta
nie została wykazana, co nie zmienia oceny samej kalkulacji jako niewystarczającej dla
rozwiania podejrzenia zaoferowania rażąco niską ceną. Skoro podmiot trzeci zdecydował się
zaoferować ceny odbiegające znacząco od cen rynkowych, to wykonawca mógł taką ofertą
się posłużyć. Korespondencja, jaką przedstawił Odwołujący nie odnosiła się do zasad na
jakich podmiot ten współpracuje z innym podmiotem działającym na rynku i nie podważa
autentyczności dokumentów, jakie uzyskał wykonawca od podmiotów trzecich.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11

oz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez Odwołującego wysokości 20.000,00 zł. oraz wynagrodzenia
pełnomocników Odwołującego i Przystępujących do obu postepowań odwoławczych, którzy
wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego.

W sprawie o sygn. akt KIO 3012/21 koszty w całości poniósł Odwołujący, tj. koszty wpisu
oraz koszty wynagrodzeń pełnomocników Przystępujących ograniczone do wysokości 1/3
rachunków przedstawionych przed zamknięciem rozprawy. Izba ograniczyła wysokość
wynagrodzenia pełnomocników uznając, iż były one uzasadnione ograniczonym zakresem
rozpoznania odwołania do wysokości 1/3 (z trzech głównych zarzutów, tj. zmowy
przetargowej wskazanej wobec wykonawców, oraz zarzutu rażąco niskiej ceny, rozpoznaniu
podlegał tylko zarzut rażąco niskiej ceny dwóch ofert). Ponieważ odwołanie w zasadniczej
części zarzutów związanych ze zmową przetargową nie podlegało rozpoznaniu, Izba
analogicznie jak przewidują to przepisy rozporządzenia w §8 ust. 1 dla przypadku odrzucenia
odwołania, uznała, iż koszty przystępujących wnoszących sprzeciw nie mogą być
uwzględnione.

W sprawie o sygn. akt KIO 3019/21, gdzie odwołanie w części zostało uwzględnione Izba
zniosła koszty pełnomocników Odwołującego i Przystępujących, zasądzając od
Przystępujących na rzecz Odwołującego zwrot kosztów wpisu w wysokości po %, tj. łącznie
w wysokości 5.000 zł.

Przewodniczący:............................

Członkowie:    ...........................

25