Sygn. akt: KIO 3022/24

Warszawa, dnia 11.09.2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:   Agata Mikołajczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie (Plac Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin),

• - Uczestnicy po stronie Odwołującego:

• 1.    Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa);

• 2.    Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk);

• 3.    NDI S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot);

• 4.    PORR S.A. z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa),

postanawia:

• 1.    Umorzyć postępowanie odwoławcze;

• 2.    Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwotę 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Sygn. akt: 3022/24

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wykonanie robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa falochronów w Porcie Darłowo wraz z poprawą warunków falowania wewnątrz basenu poprzez budowę nowych obiektów hydrotechnicznych” w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO)” (oznaczenie postępowania: POII.2600.9.24; dalej jako „Postępowanie”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 8 sierpnia 2024 r. pod nr wydania Dz.U. S: 154/2024, nr publikacji ogłoszenia: 478880-2024. Wykonawca - STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie podał: (...) wnoszę odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Projektowane zapisy SWZ, umowy naruszają ww. przepisy m.in. w niżej wskazanym zakresie, co narusza dalej powołane przepisy ustawy Pzp i kc oraz uzasadnia żądania powołane w Odwołaniu.

• I.    Zakres

Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko wyceny i wykonania prac, które nie zostały opisane zgodnie z przepisami ustawy, które nie są możliwe do przewidzenia, określenia, wyliczenia ani wyceny, których ryzyko zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie Zamawiający objawiające się:

• 1.    zobowiązaniem w klauzuli 4.1.4 Załącznika nr 2 do SWZ - cześć II Warunki Szczególne Umowy Wykonawcy do wykonania wywiadu ferromagnetycznego w zakresie określonym w Kontrakcie oraz do oczyszczenia obszaru Robót (lądowego, wodnego) z przedmiotów potencjalnie niebezpiecznych. W ramach zobowiązania, o którym mowa w zd. 1, wykonawca wykona w szczególności następujące czynności lub prace:

• (a)    wykona wywiad ferromagnetyczny w zakresie określonym w Kontrakcie i przedłoży go do przeglądu i zatwierdzenia przez Inżyniera,

• (b)    przed przystąpieniem do prac saperskich przedstawi Inżynierowi do zatwierdzenia „Metodykę Prac Saperskich”. Dokument ten powinien być zgodny z Prawem oraz zawierać opis planowanych prac i stosowanych procedur dla prac saperskich na lądzie i w wodzie, a w szczególności:

• (i)    dokumentację techniczno-organizacyjną prac z materiałami wybuchowymi (jako załącznik),

• (ii)    wykaz ludzi i sprzętu, którymi wykonywane będą prace wraz z kopiami uprawnień, aktualnych badań, ubezpieczeń oraz dokumentacją stosowanego sprzętu wraz z jego aktualnymi badaniami o ile takie są wymagane,

• (iii)    opis sposobu namierzania punktów,

• (iv)    opis sposobu magazynowania i transportowania materiałów niebezpiecznych,

• (v)    zasady współpracy z wojskiem, policją i organami zarządzania kryzysowego;

• (c)    odsłoni, sprawdzi, wydobędzie i zutylizuje obiekty ferromagnetyczne (nie będące niebezpiecznymi), powodujące zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej od 20 kg,

• (d)    odsłoni, sprawdzi, wydobędzie i zutylizuje wszystkie materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego za wyjątkiem amunicji strzeleckiej o kalibrze do 13 mm,

• (e)    dla poszczególnych sprawdzonych i oczyszczonych fragmentów obszaru Robót przekaże Inżynierowi „Certyfikat sprawdzenia i oczyszczenia obszaru Robót z przedmiotów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego”, podpisany przez Kierownika prac saperskich, który zawierać będzie informację jakiego obszaru dotyczy, a załącznikiem do ww. certyfikatu będzie dokumentacja wykonanych prac saperskich wraz z ewidencją wykonanych prac oraz wydobytych obiektów,

• (f)    zakończenie oczyszczania całości obszaru Robót potwierdzi przez opracowanie i dostarczenie Inżynierowi „Raportu końcowego z oczyszczania obszaru Robót   z

przedmiotów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego”, podpisanego przez Kierownika prac saperskich (2 egzemplarze w wersji papierowej i wersji elektronicznej w formatach uzgodnionych z Inżynierem).

• 2.    Pkt 9.2. załącznika nr 1 do SWZ pkt 2 - Tom IV Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STWIORB)- 1. Falochron Zachodni – Teczka 1.6 Roboty czerpalne i umocnienie dna - Cena ryczałtowa robót:

Cena ryczałtowa podstawowych robót obejmuje:

• 1.    Roboty czerpalne i zasypowe

• -    sprowadzenie i odprowadzenie niezbędnego sprzętu

• -    wykonanie sondażu przed i powykonawczego

• -    wykonanie robót czerpalnych i zasypowych - wyprofilowanie dna pod umocnienie

• -    wywóz urobku na miejsce składowania

• -    sondaże robocze

• -    czyszczenie ścianki szczelnej i palisad z pozostałości gruntu

• -    niezbędne czynności i materiały pomocnicze

• 2.    Obiekty ferromagnetyczne – wydobycie i utylizacja

• -    odsłonięcie, sprawdzenie obiektów i zakwalifikowanie ich do niebezpiecznych lub nie będących niebezpiecznymi - wydobycie i utylizacja

• -    niezbędne czynności i materiały pomocnicze

• 3.    Poz. 3.1 załącznik nr 1 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: pkt 1 Dokumentacja projektowa - Tom V - Przedmiar Robót Teczka 01 Branża Hydrotechniczna:

  • 3.1    H-1.6 kalk. własna Badania ferromagnetyczne - na zachód od osi toru wodnego (z wyłączeniem falochronu i gwiazdobloków) ok. 6 ha - 1 kpl

  • 3.2    H-1.6 kalk. własna Wydobycie wykrytych ferromagnetyków (ilość szacunkowa) szt. 32 3.3 H-1.6 kalk. własna Utylizacja pocisków artyleryjskich, granatów, min lądowych itp.

(ilość szacunkowa) szt. 31

• 3.4    H-1.6 kalk. własna Utylizacja - bomby lotnicze, bomby głębinowe, miny morskie, torpedy itp. (ilość szacunkowa) szt. 1

• II.    Zarzuty

W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:

• 1.    Naruszenie art. 16 pkt 1,2,3, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 kc w zw. z art. 647 i art. 649 kc - poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w części I Odwołania, w tym konieczności wykonania przez Wykonawcę badań i w zależności od wyniku tych badań przeprowadzenia prac związanych z oczyszczeniem terenu w ramach ustalonego z góry ryczałtowego wynagrodzenia, podczas gdy zakresu takich prac nie da się w żaden sposób przewidzieć ani wycenić, jest to element związany z warunkami gruntowymi i terenem budowy, za który zgodnie z ww. przepisami odpowiada Zamawiający, co stanowi jego wyłączne ryzyko, a przerzucenie na wykonawcę tego ryzyka stanowi przejaw zastosowania klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.

• 2.    Naruszenie art. 16 pkt 1,2,3, art. 8 ust. 1 pzp, art. 99 ust 1 Pzp w zw. 3531 kc w zw. z art. 647 kc i art. 649 kc - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny w zakresie sposobu i zakresu wykonania wywiadu ferromagnetycznego w tym czynności związanych z odsłonięciem, sprawdzeniem obiektów i zakwalifikowaniem ich do niebezpiecznych lub nie będących niebezpiecznym, następnie wydobyciem i utylizacją. Jednocześnie konsekwencje niedookreślenia przedmiotu zamówienia Zamawiający przerzuca na wykonawcę , co stanowi przejaw uprzywilejowania pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych.

• III.    Żądania

Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załączników do SWZ, które referują do materii w wskazanej w pkt I Odwołania w taki sposób aby:

• 1.    Dookreślić w sposób precyzyjny obszar wykonania przez wykonawcę wywiadu ferromagnetycznego z zaznaczeniem obszaru na rysunkach projektowych;

• 2.    Jednoznacznie wskazanie, że na obszarze zalegania występowania falochronu gwiazdobloków oraz narzutów kamiennych wykonawca ma nie wykonywać badań ferromagnetycznych,

• 3.    Ograniczyć, ze względów technologicznych, obszar wykonania badań ferromagnetycznych do tych części, w których akwen ma głębokość co najmniej 2 m z zastrzeżeniem, że zdefiniowany obszar przeprowadzenia badań ferromagnetycznych stanowi również obszar, z którego Odwołujący jest zobowiązany usunąć obiekty ferromagnetyczne o wadze powyżej 20 kg oraz materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego,

• 4.    Zmienić rozkład ryzyka w ten sposób, aby wykonawca nie ponosił ryzyka związanego z wydobyciem i utylizacją obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20 kg, wykrytych w ramach wywiadu ferromagnetycznego,

• 5.    Przewidzieć w ramach projektowanych postanowień umowy, że wydobycie i utylizacja obiektów niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20 kg, wykrytych w ramach wywiadu ferromagnetycznego będzie uprawniała wykonawcę do przedłużenia Czasu na Ukończenie, zmiany Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamieni Milowych) oraz roszczenia o zwrot Kosztów bądź stanowić będzie prace dodatkowe lub czynności rozliczane osobno np. w ramach wynagrodzenia kosztorysowego.

Zgodnie z art. 554 ust 6 ustawy Pzp „Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści’ dlatego też Odwołujący poniżej przedstawienia jedynie przykładowe zmiany treści dokumentacji postępowania odpowiadające kierunkom żądań. Odwołujący podkreśla, iż zmianie winny ulec wszystkie zapisy specyfikacji i projektowanych postanowień umowy w kierunku żądań określonych powyżej tj. zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów w całej Umowie. Odwołujący uważa, że możliwie jest ustalenie ogólnych zasad w drodze osobnych postanowień umowy lub poszczególnych zmian w dotychczasowych postanowieniach np.:

• a.    Zmiana akapitu pierwszego oraz ppkt (a) Kl. 4.1.4 Warunków Szczególnych poprzez zmianę zakresu wywiadu ferromagnetycznego do wykonania z

„wykonanie wywiadu ferromagnetycznego w zakresie określonym w Kontrakcie”

na „wykonanie wywiadu ferromagnetycznego w zakresie zgodnym z Rys. nr

……….. dla części akwenu o głębokości większej niż 2 m”

• b.    Zmianę opisu pozycji 3.1 Przedmiaru robót Branży hydrotechnicznej, stanowiącego cześć Kontraktu, z treści „Badania ferromagnetyczne – na zachód od osi toru wodnego (z wyłączeniem falochronu i gwiazdobloków) ok. 6 ha” na „Badania ferromagnetyczne w zakresie zgodnym z Rys. nr …….. dla części akwenu o głębokości większej niż 2 m” Odwołujący załącza rysunek z proponowanym Obszarem A wykonywania badań ferromagnetycznych.

• -    Załącznik – rysunek z zaznaczonym Obszarem A wykonywania badań ferromagnetycznych

W przypadku pozostawienia konieczności przeprowadzenia wywiadu ferromagnetycznego i konieczności wydobycia oraz utylizacji wydobycia obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20 kg, po stronie wykonawcy, Wykonawca wnosi oprócz uprawnienia do przedłużenia Czasu na Ukończenie zmiany Kosztu, które może odbyć się poprzez zmianę sposobu rozliczenia w następujący sposób:

• -    Aktu Umowy – Załącznika nr 2 do SWZ Część I – w punkcie 7 – Odwołujący proponuje następującą zmianę:

„7.Zatwierdzona Kwota Kontraktowa zgodnie z Ofertą Wykonawcy wynosi:

____________________,______ zł netto (słownie: ___________________________ ___/100), plus ______ % podatek VAT _______________,________ zł (słownie:

_________________________________ ___/100), co łącznie stanowi Zatwierdzoną Kwotę Kontraktową brutto ________________,______ zł (słownie:___________________/100), w

tym:

• 7.1    w zakresie wydobycia obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych:

….. zł netto (słownie: ……./100), plus ….% podatek VAT ……….zł (słownie: …………./100), 7.2 w pozostałym zakresie umowy: ….. zł netto (słownie: ……./100), plus ….% podatek VAT ……….zł (słownie: …………./100)”

• -    Aktu Umowy – Załącznika nr 2 do SWZ Część I – w punkcie 8 – Odwołujący proponuje następującą zmianę:

„8.Zatwierdzona Kwota Kontraktowa w zakresie nieobejmującym wydobycia obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20kg obejmuje maksymalną i nieprzekraczalną cenę netto, jaką Zamawiający może zapłacić Wykonawcy oraz podatek VAT. Cena ta może zostać zmieniona wyłącznie na podstawie odpowiednich postanowień Kontraktu. ……………………………..”

• -    Zmianę zdania czwartego w drugim akapicie preambuły do Warunków Szczególnych: „Za podstawę Kontraktu przyjmuje się model wynagrodzenia ryczałtowego („Ceny

Kontraktowej”), z wyłączeniem zakresu obejmującego wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20kg rozliczanego kosztorysowo, na wykonanie wszystkich świadczeń, opisanych w Kontrakcie. Cena Kontraktowa oparta jest na Zatwierdzonej Kwocie Kontraktowej.”

• -    Zmianę punktu (a) Kl. 14.1 Warunków Szczególnych w następujący sposób:

„(a) Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową Zatwierdzoną Kwotę Kontraktową, z wyłączeniem zakresu obejmującego wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20kg rozliczanego kosztorysowo, i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem;”

• -    Zmianę opisu pozycji 3.2 Przedmiaru robót Branży hydrotechnicznej na następujący: „Wydobycie wykrytych ferromagnetyków o wadze powyżej 20 kg” – rozliczenie pozycji powykonawczo na podstawie ceny jednostkowej.”

• -    Zmianę opisu pozycji 3.3 Przedmiaru robót Branży hydrotechnicznej na następujący: „Wydobycie wykrytych materiałów niebezpiecznych oraz pochodzenia wojskowego do 20 kg” – rozliczenie pozycji powykonawczo na podstawie ceny jednostkowej.”

• -    Zmianę opisu pozycji 3.4 Przedmiaru robót Branży hydrotechnicznej na następujący: „Utylizacja pocisków artyleryjskich, granatów, min morskich o wadze powyżej 20 kg” – rozliczenie pozycji powykonawczo na podstawie ceny jednostkowej.”

oraz stosowne zmiany w dalszych zapisach referujących do powyższej materii.

• I.    Interes prawny

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie Ustawy Pzp. Zapisy zawarte w SWZ, a w szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SWZ są niezgodne z Pzp i kc. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), m.in. w sposób niezgodny z kc przerzuca odpowiedzialność na wykonawcę za działania i zaniechania za które z mocy prawa odpowiada inwestor (przekazanie terenu budowy). Podobnie zamawiający przerzuca ryzyko, które zgodnie z ustawą Pzp ponosi wyłącznie Zamawiający, stosując w ten sposób klauzule

abuzywne. Ponadto opis przedmiotu zamówienia związany z koniecznością przeprowadzenia odpowiedniego wywiadu ferromagnetycznego jest niezgodny z ustawą Pzp. Wszystkie podniesione wyżej zarzuty wpływają na sposób odpowiedzialności Wykonawcy na etapie realizacji Umowy a z uwagi, iż proponowane zapisy naruszają przepisy prawa, są nieakceptowalne dla potencjalnego oferenta i wykonawcy przyszłego zamówienia, jakim może być wykonawca Strabag sp. z o.o., to tym samym zachodzi konieczność ich zaskarżenia. Ze względu na powyższe, skoro treść SWZ i wzoru umowy narusza zasady Prawa zamówień publicznych oraz kc, Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż w przypadku wyboru jego oferty w postępowaniu chce zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę w sprawie zamówienia publicznego.

(...)

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili wykonawcy:  (1) Budimex S.A. z/s w Warszawie, (2) Korporacja Budowlana

DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, (3) NDI S.A. z/s w Sopocie, (4) PORR S.A. z/s w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/09/24) podał: (...)

na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (..), składam niniejszym odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (..), sygn. akt: KIO 3022/24, wnosząc o:

• 1.    oddalenie odwołania w całości,

• 2.    przeprowadzenie dowodu z dokumentów oraz wydruków wskazanych             w

uzasadnieniu niniejszego pisma w celu stwierdzenia faktów tam wskazanych,

• 3.    zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów poniesionych przez Zamawiającego w związku z postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika”.

W uzasadnieniu dalej podał w szczególności: (...)

• II.    Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający podnosi, iż nie zgadza się z zarzutami odwołania, niemniej na dzień dzisiejszy są one bezprzedmiotowe w związku z dokonaniem przez Zamawiającego zmian w treści SWZ. W dniu 3 września 2024 r. na stronie internetowej Zamawiającego została opublikowana zmiana SWZ, która swoich zakresem obejmuje szereg zmian w dokumentach zamówienia polegających na usunięciu obowiązków Wykonawcy w zakresie wykonania wywiadu ferromagnetycznego oraz usunięcia i utylizacji obiektów potencjalnie

niebezpiecznych pochodzenia wojskowego i wprowadzeniem obowiązków Wykonawcy związanych z nadzorem saperskim.

Dowód: zmiana SWZ z dnia 2 września 2024 r. wraz z załącznikami

Zmiany SWZ obejmują swoim zakresem przede wszystkim zmiany wzoru Umowy (Kontraktu), tj. Warunków Szczególnych Kontraktu, stanowiących Część II Załącznika nr 2 do SWZ, poprzez usunięcie klauzuli 4.1.4 Wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz klauzuli 17.3 Ryzyko Zamawiającego (co oznacza przywrócenie pierwotnej treści tej klauzuli zawartej w Warunkach Ogólnych Kontraktu, przewidującej m.in., że ryzykiem Zamawiającego jest występowanie amunicji wojskowej i materiałów wybuchowych ). Zmiany SWZ obejmują również dokonanie zmian w dokumentach składających się na Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ (STWiORB, Przedmiary robót), poprzez usunięcie obowiązków Wykonawcy w zakresie wykonania wywiadu ferromagnetycznego oraz usunięcia i utylizacji obiektów potencjalnie niebezpiecznych pochodzenia wojskowego i wprowadzeniem obowiązków Wykonawcy związanych z nadzorem saperskim. Dodatkowo z Wypełnionego Wykazu Płatności, stanowiącego Załącznik nr 1B do SWZ, została usunięta pozycja do wyceny w postaci robót ferromagnetycznych. Dokonane zmiany w SWZ skutkują bezprzedmiotowością zarzutów odwołania. (...)

Odwołujący w piśmie z dnia 6 września 2024 r. oświadczył (...) niniejszym cofam odwołanie z dnia 19 sierpnia 2024r. W związku z powyższym:

• 1.    na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy PZP wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego,

• 2.    wnoszę o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (...), to jest o orzeczenie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Zwrot powinien nastąpić na rachunek bankowy Odwołującego, z którego uiszczony został wpis. Kopia niniejszego pisma została przekazana Zamawiającemu i Przystępującym w dniu 6.09. 2024 r./”.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”.

W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r. przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 11 września 2024 r. -jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Nie bada także materialno-prawnych przesłanek dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp, których to ustalenie następuje – co do zasady - na rozprawie. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania.

Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.

11