Wyrok KIO KIO 3023/21

Sygn. akt: KIO 3023/21

WYROK

z dnia 5 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Bartosz Stankiewicz

Protokolant:    Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2021 r. przez
wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Warszawskiej 53 (61-028
Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizję Polską S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. J. P. Woronicza 17 (00-999 Warszawa) Oddział Terenowy
w Białymstoku z siedzibą Białymstoku przy ul. Włókienniczej 16A (15-464 Białystok)

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
zamawiającego Telewizji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie Oddziału Terenowego
w Białymstoku z siedzibą Białymstoku kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................

Sygn. akt: KIO 3023/21

U z a s a d n i e n i e

Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie Oddział Terenowy w Białymstoku
zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym na Dostawę i
instalację elementów systemu ściany multimedialnej LED w ramach realizacji inwestycji
uruchomienia środowiska produkcji programów informacyjnych, o numerze referencyjnym:
ZP/TXCC/1/2021, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 września 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00183885/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 12 października 2021 r. wykonawca TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz wobec zaniechania czynności, do
których zamawiający był zobowiązany, tj.:

- czynności odrzucenia oferty odwołującego, wobec błędnego przyjęcia, że treść oferty

odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia;

ewentualnie

- zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
przez odwołującego oferty.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że treść
jego oferty była zgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1
Pzp przez zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej przez niego oferty.

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp;

- nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu;

- nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert

złożonych w postępowaniu;

ewentualnie
- nakazanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
przez odwołującego oferty;

- obciążenie kosztami postępowania zamawiającego.

Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę
w postępowaniu, w którym 100% kryterium oceny ofert stanowiła cena. Zatem odwołujący
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia albowiem niezgodne z prawem
czynności i zaniechania zamawiającego, w szczególności odrzucenie oferty odwołującego,
bezpodstawnie uniemożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym
bezprawne i nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego spowoduje, że zaistnieje
możliwość poniesienia przez odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia
przez zamawiającego przepisów Pzp. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób
postulowany przez odwołującego może skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia.
Tym samym odwołujący stwierdził, że wypada uznać, iż posiada on interes w uzyskaniu
zamówienia, zaś naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może doprowadzić do
poniesienia przez odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art.
505 ust. 1 Pzp, umożliwiają wniesienie przedmiotowego odwołania.

W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że stanowisko, które zostało zawarte przez
zamawiającego w treści pisma z dnia 7 października 2021 r. nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności odwołujący zakwestionował forowany przez zamawiającego wymóg:
„zastosowania kart tego samego producenta”. Konieczne jest bowiem podkreślenie, że takie
oczekiwanie zamawiającego nie zostało wyrażone w treści dokumentów zamówienia, a w
szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, zwanym dalej: „OPZ”. Jedynie w punkcie
4.2.3 OPZ podano, że odbiornik wizyjny ma być kompatybilny z zastosowanymi kartami
nadawczymi. Zgodnie z definicją słowa „kompatybilność” zawartą w Słowniku Języka
Polskiego pojęcie to oznacza: „zdolność do bezkonfliktowego współdziałania”.
Kompatybilność nie jest zatem realizowana przez wyprodukowanie dwóch czy więcej
elementów przez tego samego producenta, ale poprzez zapewnienie warunków
technicznych aby te kilka komponentów ze sobą bezkonfliktowo współgrało.

W opinii odwołującego, zamawiający odrzucając jego ofertę, pominął także fakt, że
zaoferowany przez odwołującego w poz. 5 Wykazu Urządzeń zestaw SCEO® Spare Box
PRO P1.5-2 / 0921-01 (4 moduły, 2 zasilacze, 2 karty odbiorcze) to zestaw dedykowany dla
ekranu SCEO® LED SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01 zaoferowanego w poz. 1, co
jednocześnie oznacza, że wszystkie zaoferowane komponenty są dedykowane dokładnie
temu ekranowi tj. są tożsame z komponentami zaoferowanymi w ekranie SCEO® LED
SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01. Odwołujący podkreślił, że ekran LED SCEO® LED

SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01, występuje na rynku wyłącznie z kartami odbiorczymi
marki NOVASTAR, a tym samym zestaw SCEO® Spare Box PRO P1.5-2 / 0921-01 (jako
dedykowany do tego ekranu) zawiera między innymi 2 karty odbiorcze marki NOVASTAR
tożsame i zgodne z OPZ. Niezależnie więc zatem od tego, że oczekiwanie zamawiającego
co do jednolitości producenta wszystkich urządzeń zaoferowanych w ramach zamówienia nie
znajduje uzasadnienia w dokumentach zamówienia, to w ramach złożonej przez
odwołującego oferty, zamawiający otrzymuje karty odbiorcze produkcji NOVASTAR zarówno
w ramach panelu LED, jak również w ramach elementów zapasowych.

Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest oświadczenie z dnia 11 października 2021 r.
podpisane przez pana S. L., pełniącego funkcję Account Manager w NOVASTAR, który jest
dedykowany do obsługi m.in. odwołującego. Zgodnie z tym oświadczeniem: „(...) produkt
SCEO® LED SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01 jest oparty na komponentach Novastar, o
czym świadczy jego karta danych. Stąd wspomniany ekran LED, a także następujące
zestawy części zamiennych: SCEO® Spare Box BASIC P1.5-2 / 0921-01, SCEO® Spare
Box PRO P1.5-2 / 0921-01 oraz SCEO® Spare Box PRO -2 P1.5-2 / 0921-01 jako
zawierające również komponenty Novastar w postaci kart odbiorczych są w pełni
kompatybilne z systemem sterowania i zarządzania ekranem Novastar LED, w tym ze
sterownikiem LED MCTRL4K oraz odbiornikiem światłowodowym CVT4K/S. Produkty i
ekrany LED SCEO są z powodzeniem instalowane w studiach telewizyjnych w całej Europie i
współpracują z urządzeniami Novastar w pełnej kompatybilności. Niniejszym oświadczamy,
że powyższe informacje są prawdziwe i prawidłowe.”.

W świetle powyższych wyjaśnień, w ocenie odwołującego, zarzut zamawiającego, który stał
się podstawą odrzucenia jego oferty, należy uznać za całkowicie chybiony, a czynność
zamawiającego za sprzeczną z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Niezależnie od powyższego, zdaniem odwołującego, konieczne jest uwypuklenie, że w
przypadku zaistnienia po stronie zamawiającego wątpliwości co do treści oferty złożonej
przez odwołującego i jej zgodności z warunkami zamówienia, zamawiający mógł potencjalnie
skorzystać z mechanizmu zawartego w treści art. 223 ust. 1 Pzp.

Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu zamawiający nie żądał złożenia przez
wykonawców jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych, czym w istocie zamknął
sobie drogę do technicznego kwestionowania treści ofert wykonawców pod względem ich
zgodności z OPZ na etapie badania i oceny ofert.

W tym stanie rzeczy odwołujący stwierdził, że wniesione przez niego odwołanie było
zasadne i zasługiwało na uwzględnienie.

W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca.

Zamawiający w dniu 26 października 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich
podniesionych zarzutów.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1)    dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 19 października 2021 r., w tym w
szczególności:

-    specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym
szczególnie załączniki nr 2 - Wykaz Urządzeń oraz nr 5 - Opis przedmiotu zamówienia
(zwany nadal: „OPZ”);

-    Wykazy Urządzeń złożone w postępowaniu przez wykonawców;

-    pismo z dnia 7 października 2021 r. stanowiące zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty odwołującego;

2)    załączone do odwołania:

-    kartę katalogową ekranu LED SCEO® LED SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01 z informacją
dotyczącą zestawu SCEO® Spare Box PRO P1.5-2 / 0921-01;

-    oświadczenie z dnia 11 października 2021 roku podpisane przez Pana S. L. z NOVASTAR
wraz z tłumaczeniem na język polski;

3)    załączone do odpowiedzi na odwołanie:

-    zrzut ze strony internetowejwww.sceo.euz dnia 11 października 2021 r.;

-    zrzut ze strony internetowejhttps://shop.sceo.eu/sklep/z dnia 11 października 2021 r.

Izba ustaliła co następuje

W rozdziale 10 SWZ zamawiający opisał co miało wchodzić w skład oferty. Z pkt

10.1.2 SWZ wynikało, że na ofertę składał się m. in. Wykaz Urządzeń zgodny w treści z
5

załącznikiem nr 2 SWZ. Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia kart
katalogowych, ani innych przedmiotowych środków dowodowych dotyczących oferowanego
sprzętu.

Wykaz Urządzeń stanowiący załącznik nr 2 do SWZ został skonstruowany w
następujący sposób:

określonego w kolumnie B

Wykonawca oświadcza, że elementy wymienione w powyższej tabeli spełniają wszystkie
wymogi określone w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy.

W pkt 9 OPZ zamawiający wymienił elementy zapasowe wymagane w ramach
przedmiotu zamówienia, na które składały się:

-    Moduł LED (opisany w pkt. 3.1.1 - 3.1.15) - szt. 4

-    Karta odbiorcza kabinetu LED (opisana w pkt. 3.1.17) - szt. 2

-    Zasilacze (przetwornice napięcia) panelu/kabinetu (opisane w pkt. 3.1.18) - szt. 2

Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz Urządzeń. W pkt 5
przedmiotowego Wykazu, który dotyczył elementów zapasowych, odwołujący w kolumnie D
obejmującej producenta wskazał SCEO®, natomiast w kolumnie E: SCEO® Spare Box PRO
P1.5-2 / 0921-01 (4 moduły, 2 zasilacze, 2 karty odbiorcze) zestaw dedykowany dla ekranu z
pkt. 1.

W dniu 7 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał:

Zamawiający w wykazie urządzeń stanowiący załącznik nr 2 do SWZ wymagał podania
producentów oferowanych urządzeń i podzespołów, a w poz. 5 wykazu Wykonawca winien
podąć producenta dla trzech elementów zapasowych tj. modułu LED, Karty odbiorczej
kabientu LED, zasilacza. Wykonawca TDC Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie w poz. 5
wykazu zaoferował wszystkie elementy zapasowe producenta SCEO określając to jako
zestaw o nazwie SCEO® Spare Box PRO P1.5- 2 / 0921-01 (4 moduły, 2 zasilacze, 2 karty
odbiorcze). Z uwagi, że podzespół „Karta odbiorcza kabientu LED” z poz. 5 ma
współpracować z urządzeniami zaoferowanymi w poz. 2 i 3 odpowiednio - kontroler LED /
MCTRL 4K oraz odbiornik światłowodowy / CVT4K / S firmy NOVASTAR, jako część

zamienna w urządzeniu z poz. 1 (wynika to z OPZ ze względów technicznych), determinuje
to Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. J.P. Woronicza 17, wpisana do
Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd
Rejonowy dla m.st. Warszawy XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod

nr KRS 0000100679 o numerze identyfikacji podatkowej NIP 521-04-12-987 i kapitale

zakładowym wpłaconym całkowicie w wysokości 286 596 500,00 zł. TVP S.A. oświadcza, że
posiada status dużego przedsiębiorcy. Oddział w Białymstoku, ul. Włókiennicza 16A, 15-464
Białystok Telefon: +48 (85) 743-65-65, Obiektyw: (85) 664-81-20, Reklama: (85) 743-52-52,
Fax: +48 (85) 652-10-77 , ;

konieczność zastosowania kart tego samego producenta NOVASTAR dla zachowania pełnej
kompatybilności. Zaoferowanie „karty odbiorczej kabientu LED” innego producenta powoduje
brak kompatybilności ponieważ karty nadawcze i odbiorniki wizyjne muszą się komunikować
z kartami odbiorczymi umieszczonymi w panlu/kabiencie LED tworząc tzw. procesoring
wizyjny, który odpowiedzialny jest za przetwarzanie obrazu oraz sterownie diodami LED
umieszczonymi kabinetach LED. Zastosowanie zamiennej karty odbiorczej kabientu LED
innego producenta w opisywanym przypadku prowadzi do braku możliwości pracy,
komunikowania się zaoferowanych urządzeń przy jej użyciu. W związku z powyższym
zaoferowana zapasowa karta odbiorcza kabinetu LED producenta firmy SCEO jest
niezgodna z OPZ ponieważ nie będzie spełniać funkcji, której nadał jej Zamawiający tj.
części zamiennej, pasującej, identycznej, dodatkowej, awaryjnej, rezerwowej, itp. Powyższe
wynika również z ogólnodostępnych dokumentów na stronie producenta NOVASTAR
instrukcji bezpieczeństwa (Safety Manual- V.2.1). Producent jasno wskazuje, że nakazuje
używanie części zamiennych zalecanych przez NovaStar. Mając na uwadze wskazaną
niezgodność nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Każde
żądanie Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty będzie niedopuszczalnym negocjowaniem
oferty.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

-    art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;

-    art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, z treści
załącznika nr 2 do SWZ tj. Wykazu Urządzeń jednoznacznie wynikało, że wykonawcy
składający przedmiotowy wykaz wraz z ofertą zobowiązani byli wymienić producentów
wszystkich oferowanych urządzeń. Kolumny D oraz E Wykazu Urządzeń, które dotyczyły
podania producenta oraz typu/modelu/wersji urządzenia opatrzone zostały przypisem
oznaczonym * (gwiazdką), który wskazywał na konieczność wypełnienia we wszystkich
wykropkowanych miejscach odpowiednio do przedmiotu określonego w kolumnie B, która
wskazywała nazwę urządzenia. Pkt 5 Wykazu Urządzeń dotyczył elementów zapasowych,
które zostały wymienione w pkt 9 OPZ, przy czym treść tego punktu wyraźnie wymieniała
poszczególne punkty z OPZ odpowiadające urządzeniom składających się na elementy
zapasowe. W związku z tym w przypadku zaoferowania urządzeń składających się na
elementy zapasowe, które pochodziły od różnych producentów, wykonawca składając ofertę
powinien wskazać tych producentów w kolumnie D złożonego wykazu. Tym samym
określenie ilości podane w kolumnie C Wykazu odnoszące się do jednego kompletu nie
mogło być mylące dla wykonawcy, ponieważ pkt 5 wskazywał, o które dokładnie urządzenia
chodziło. Oznaczenie odnoszące się do kompletu stanowiło co najwyżej określenie
wskazujące na zbiór urządzeń składających się na elementy zapasowe, co nie mogło
przesądzać możliwości podania w Wykazie tylko jednego producenta, nawet jeśli jego
urządzenia stanowiły znaczną większość składającą się na ten zbiór. Ponadto treść Wykazu
Urządzeń w okolicznościach przedmiotowej sprawy miała kluczowe znaczenie, ponieważ na
potwierdzenie spełnienia wymagań z SWZ, zamawiający nie żądał innych środków
dowodowych np. katalogów, kart czy opisów.

Izba miała świadomość, że powyżej opisane stanowisko było restrykcyjne, jednakże w stanie
przedmiotowej sprawy, takie podejście należało uznać za prawidłowe. Po pierwsze należało
wskazać, że samo postępowanie przetargowe ma charakter formalny, przy czym formalizm
wynikający z założenia postępowania przetargowego nie ma wartości samej w sobie, ale
wynika z zasad systemu zamówień publicznych. Po drugie rezygnacja zamawiającego z
wymagania szczegółowych, przedmiotowych środków dowodowych mogących potwierdzić
zgodność oferowanych przez wykonawców urządzeń z warunkami SWZ spowodowała, że
kluczowym dokumentem dla zbadania czy zaoferowany sprzęt był zgodny z treścią SWZ
okazał się Wykaz Urządzeń, przez co taki wykaz, złożony przez wykonawcę, nie mógł budzić
żadnych wątpliwości. Po trzecie skład orzekający zwrócił uwagę na ofertę złożoną w
postępowaniu przez wykonawcę SHADOK AV Sp. z o.o. Sp. k. i sposób zaoferowania
urządzeń, w tym elementów zapasowych w pkt 5 Wykazu Urządzeń przez tego wykonawcę,
który oferując elementy zapasowe pochodzące od różnych producentów wymienił ich
wszystkich z nazwy w kolumnie D złożonego Wykazu.

Zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, badanie i ocena ofert w
postępowaniu musi opierać się tylko o dokumenty, które wykonawcy złożyli wraz z ofertą. W
związku z tym wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1
Pzp, w sytuacji gdy z treści jego oferty jasno wynikało co zaoferował odwołujący, a
mianowicie, iż zaoferował produkty i elementy niezgodne z treścią oferty i z oczekiwaniami
zamawiającego, doprowadziłoby do negocjowania złożonej oferty i zmiany jej treści, co jest
niedopuszczalne. W przedmiotowej sytuacji, z uwagi na fakt, że złożona przez odwołującego
oferta, była niezgodna z warunkami zamówienia, zamawiający nie był zobligowany do
wzywania odwołującego do składania wyjaśnień, które de facto prowadziłyby do
nieuzasadnionego negocjowania złożonej przez odwołującego oferty, zatem zamawiający
słusznie odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 Pzp,
zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi
w dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie
z definicją określoną w art. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia. Z definicji
warunków zamówienia wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i
jego realizacji (merytorycznych), określane są również wymagania proceduralne (formalne),
dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie tego
przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom
zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że oferta odwołującego była
niezgodna z warunkami zamówienia w związku z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp został oddalony.

Z przyczyn podanych powyżej Izba oddaliła także zarzut ewentualny dotyczący
naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp. W toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści. Przepis art. 223 ust. 1 Pzp wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po
upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej
regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej
oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty. Jak wynika z powyżej
dokonanego ustalenia w przedmiotowej sytuacji, z uwagi na fakt, że złożona przez
odwołującego oferta, była niezgodna z warunkami zamówienia, zamawiający nie był
zobligowany do wzywania odwołującego do składania wyjaśnień, które de facto prowadziłyby
do nieuzasadnionego negocjowania złożonej przez odwołującego oferty. Tym samym, nie
każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy
poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego
profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w
sposób kompletny i zgodny z wymaganiami zamawiającego.

Z powyżej określonych powodów Izba uznała, że dowody załączone do odwołania oraz
złożone w formie pisemnej na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, nie mogły
doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Wobec braku wymagania przez zamawiającego
kart katalogowych oraz oświadczeń producenta decydujące znaczenie miała treść Wykazu
Urządzeń, tym samym przyjęcie dokumentów załączonych do odwołania doprowadziłoby de
facto do uzupełnienia treści oferty, a przez to do niedopuszczalnej zmiany jej treści.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonego na rozprawie rachunku).

Przewodniczący:    ..............................

11