Sygn. akt: KIO 3024/21

WYROK

z dnia 19 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:    Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2021 r. przez
wykonawcę W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S.,
ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu niezgodnej z przepisami ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
czynności zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania z powodu
stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że
stwierdzona wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

2. kosztami postępowania obciąża Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97,
00-909 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i
12, 00-545 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Stołecznego Zarządu Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa
na rzecz wykonawcy W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia

S.” W. S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................................

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
robót budowlanych dla zadania: „Przebudowa ogrodzenia budynku nr 124 oraz
zagospodarowanie przestrzeni kompleksu dla Wojskowego Biura Historycznego”,
prowadzonego przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszaw
(dalej „zamawiający”) wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Bracia S. W. S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa wniósł odwołanie od:

1.    niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] czynności,
polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego pomimo, że wada postępowania, na którą powołuje się
zamawiający została usunięta w wyniku zastosowania procedur dopuszczonych
przez ustawę Pzp,

z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do nieistnienia
(usunięcia) wady postępowania,

2.    czynności unieważnienia postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do
usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona
wada postępowania nie jest niemożliwa do usunięcia,

3.    czynności unieważnienia postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do
usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona
wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp,
polegające na zastosowaniu przez zamawiającego wskazanego przepisu, pomimo braku
przesłanek do jego zastosowania, co skutkowało bezpodstawnym unieważnieniem
postępowania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania, prowadzenia dalszych czynności, zmierzających do wyłonienia i wyboru
najkorzystniejszej oferty.

Dodatkowo wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

•    odwołania złożonego przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 43/2021 z dnia
30 sierpnia 2021 r.,

•    pisma zamawiającego SZI-SZP.2612.44.2021 z dnia 16 września 2021 r. (uwzględnienie
w całości zarzutów),

•    pisma zamawiającego SZI-SZP.2612.44.2021 z dnia 17 września 2021 r. (wezwanie do
złożenia wyjaśnień),

•    pisma odwołującego z dnia 20 września 2021 r. (odpowiedź na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, złożenie wyjaśnień),

•    pisma zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. (wezwanie do złożenia wyjaśnień),

•    pisma odwołującego z dnia 27 września 2021 r.(odpowiedź na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, złożenie wyjaśnień - przedstawienie szczegółowych kosztorysów).

na okoliczność:

•    możliwości usunięcia wady postępowania przy zastosowaniu przewidzianych
w ustawie Pzp procedur,

•    zniwelowania wady postępowania, polegającej na nieopisaniu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, poprzez zastosowanie przewidzianych w ustawie
Pzp procedur,

•    złożenia przez odwołującego obszernych i wystarczających wyjaśnień,

•    usunięcia przez odwołującego niejasności związanych ze złożoną ofertą,

•    braku istotnego charakteru wady postępowania, tj. uniemożliwiającego zawarcie umowy.

Odwołujący podniósł, że art. 255 pkt 6) ustawy Pzp może i powinien zostać
zastosowany przez zamawiającego wyłącznie wtedy, gdy spełnione zostaną łączenie
następujące przesłanki:

1.    w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących
jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu
o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do
unieważnienia postępowania stąd, tylko tzw. błędy istotne, tj. mające wpływ na
zawarcie umowy mogą stanowić podstawę do unieważnienia postępowania,

2.    naruszenie postępowania stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; jeśli wada jest
usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości
unieważnienia postępowania, choćby wada postępowania była istotna,

3.    wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy - konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy

niepodlegającej unieważnieniu.

Odwołujący stanął na stanowisku, że w postępowaniu nie doszło do spełnienia żadnej
z ww. przesłanek.

W odniesieniu do braku wady postępowania, mającej wpływ na możliwość zawarcia
ważnej umowy - niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia
odwołujący stwierdził, że choć zarzucał wcześniej zamawiającemu (tj. w treści odwołania
z dnia 30 sierpnia 2021 r.), iż nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący to podniesienie tego zarzutu nie jest równoznaczne ze
stwierdzeniem, że wskazana wada dalej istnieje ani z tym, że ma ona wpływ na możliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (jest istotna).

Zdaniem odwołującego jest tak, gdyż z treści odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r.
zarzut braku opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący dotyczył
tylko i wyłącznie niewielkiej części SWZ, dotyczącej sposobu sporządzenia Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6 i braku wskazania dokładnej metodologii ich wypełnienia w SWZ, a Tabela 1.5
i Tabela 1.6 stanowiły jedynie pomocnicze kosztorysy dla kosztorysu mającego dla treści
oferty znaczenie zasadnicze, tj. dla uproszczonej kalkulacji ofertowej (załącznik nr 13 do
SWZ). Podkreślił, że w odwołaniu z 30 sierpnia 2021 r. nie miał zastrzeżeń co do
wskazanego sposobu sporządzenia uproszczonej kalkulacji ofertowej, a on sam sporządził ją
prawidłowo.

Uzupełnił, że zawnioskował wówczas o nakazanie zamawiającemu wykonania
czynności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i innych
dokumentów lub oświadczeń, co zamawiający, uznając w pełni zarzuty odwołującego,
uczynił i skierował do odwołującego żądanie w przedmiocie wyjaśnienia treści złożonej
oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia w pełni usunęły wszelkie wątpliwości
i niejasności, jakie powstać mogły w postępowaniu co tym samym oznacza zniwelowanie
negatywnych skutków wady postępowania, polegającej na niewyczerpującym i niejasnym
sposobie opisania przedmiotu zamówienia.

Zdaniem odwołującego jego wyjaśnienia kompleksowo odnosiły się do żądań
zamawiającego w zakresie potrzebnych informacji i dokumentów. Zwrócił uwagę, że żądając
przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zażądał więcej
dokumentów niż mógł to uczynić (uwzględniwszy etap postępowania) - zamawiający
zażądał bowiem przedstawienia szczegółowych kosztorysów ofertowych, które zgodnie
z treścią SWZ (Rozdział XII pkt. 3 SWZ) powinny zostać przedstawione dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie badania i oceny ofert.

Oświadczył, że chcąc wykazać faktyczną możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z przedstawioną uproszczoną kalkulacją ofertową przedstawił również
szczegółowe kosztorysy ofertowe - tym samym szczegółowo wyjaśnił, że jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą i uproszczonym kosztorysem
ofertowym.

Podniósł także, że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający odnosi się
de facto wyłącznie do rozbieżności dotyczących określenia Zakresu Rzeczowego Robót
w odniesieniu do Branży elektrycznej (Tabela 1.5) i Branży teletechnicznej (Tabela 1.6),
a dokładniej do sposobu ich przedstawienia w poszczególnych pozycjach tabeli
stanowiących załączniki do uproszczonej kalkulacji ofertowej, jednak to, czy takie lub inne
opisanie pozycji tabeli jest ściśle zgodne z przyjętymi zasadami sporządzania przedmiarów
czy kosztorysów nie ma znaczenia praktycznego - nie ma bowiem przeszkód, by
zamawiający lub wykonawca w taki lub inny sposób sporządził opis poszczególnych pozycji
tabeli i wyliczenia, a cena "jednostkowa" pozycji lub tabeli obejmowała całe zadanie z tej
pozycji lub tabeli.

Uznał, że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający ma charakter
nieistotny (marginalny), tj. nie ma wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy - nie zostało bowiem wykazane, że rozbieżności, na które powołuje
się zamawiający skutkować będą brakiem możliwości wykonania umowy. Wskazał, że
powyższą okoliczność zamawiający winien udowodnić, czego nie uczynił.

Stwierdził, że choć niejasności w formułowaniu SWZ są naruszeniem przepisów
ustawy Pzp PZP, jednakże - o ile zamawiający przyjmie zasadę ich rozstrzygania „in dubio
contra proferentem” - to nie naruszy zasady równego traktowania, gdy każdy sposób
odkodowania SWZ przez wykonawców uzna za prawidłowy.

Podkreślił, że ewentualne różnice w odczytaniu SWZ dotyczyły jedynie
umiejscowienia poszczególnych składników ceny w określonych pozycjach Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6., stwierdzone rozbieżności nie wpływały ani na zakres świadczenia, ani na cenę
całkowitą, która podlegała ocenie wobec czego nie może być mowy, że niejasności
wynikające z SWZ godziły w równe traktowanie wykonawców podczas składania ofert
i stanowią z tej przyczyny wadę istotną o nieusuwalnym charakterze; przeciwnie - o ile
zamawiający uznał (tak jak to uczynił w przypadku wyjaśnień odwołującego), że możliwe jest
ujęcie poszczególnych kosztów w jednym z miejsc kosztorysu, w którym można było je
- wg wykonawcy - ująć, brak jest jakiejkolwiek wady nieusuwalnej. Podsumował, że takie
rozstrzygnięcie niejasności przez zamawiającego stanowi usunięcie wady.

W odniesieniu do kwestii braku uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót
budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez zamawiającego
stwierdził, że wada w postaci braku prawomocnego zgłoszenia robót budowalnych, na którą
także powołuje się zamawiający nie jest w ogóle wadą postępowania (tj. nie dotyczy
przepisów regulujących prowadzenie postępowania), lecz jedynie usuwalną przeszkodą
w realizacji przedmiotu zamówienia.

Oświadczył, że składając ofertę świadom był, że zamawiający był w trakcie
procedowania zgłoszenia robót budowlanych i okoliczność ta się nie zmieniła. Stwierdził, że
z wyjaśnień zamawiającego nie wynika bowiem, aby brak zgłoszenia robót budowlanych miał
charakter trwały, lub nie mógł zostać usunięty w inny niż zgłoszenie robót budowlanych
sposób (tj. uzyskanie pozwolenia na budowę).

Oświadczył także, że w razie wyboru jego oferty gotów jest czekać na ostateczne
zgłoszenie robót budowlanych, bądź na uzyskanie pozwolenia na budowę (jeżeli okaże się to
konieczne), a nawet współdziałać z zamawiającym w zakresie zgłoszenia robót budowlanych
lub uzyskania pozwolenia na budowę.

W odniesieniu do możliwości usunięcia wady postępowania wskazał, że nawet jeżeli
w postępowaniu rzeczywiście doszłoby do powstania wady to wciąż brak jest podstaw do
unieważnienia z postępowania z uwagi na brak przymiotu nieusuwalności wady
postępowania.

Podniósł, że skoro w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp ustawodawca wprost używa zwrotu
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą to oczywistym jest, że
wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez
zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych

w ustawie Pzp procedur sanacyjnych.

Zdaniem odwołującego wada, na którą powołuje się zamawiający tj. niewyczerpujący
i niejasny sposób opisania przedmiotu zamówienia może zostać usunięta (i w praktyce
została usunięta) w drodze zastosowania dopuszczalnych przez ustawę Pzp procedur
sanacyjnych, o czym świadczy treść odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r. z której wynika, że
stwierdzone wady w postaci niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu
zamówienia mogą i powinny zostać usunięte w postaci zastosowania art. 223 ust. 1,
ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Podkreślił, że we wnioskach z odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r. zażądał
nakazania zamawiającemu wykonania czynności żądania od odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i innych składanych dokumentów lub oświadczeń, co
zamawiający uczynił, uznając zarzuty za w pełni zasadne. Zdaniem odwołującego
z powyższego wynika, że nie tylko w ocenie odwołującego, ale również samego
zamawiającego wada postępowania polegająca na niewyczerpującym i niejasnym sposobie
opisania przedmiotu zamówienia mogła i powinna zostać usunięta w drodze skorzystania
z procedur sanacyjnych dopuszczonych przez ustawę Pzp.

Gdyby zamawiający uznał, wywodził odwołujący, że wady postępowania wskazane
w odwołaniu z 30 sierpnia 2021 r. są nieusuwalne nie wezwałby odwołującego do złożenia
wyjaśnień, lecz unieważnił postępowanie od razu po wniesieniu odwołania
z 30 sierpnia 2021 r. i uznaniu zarzutów w nim poniesionych za zasadne w pełni;
zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień uznał zatem, że istnieje
możliwość usunięcia stwierdzonych wad postępowania i zostały one skutecznie usunięte.

Uzupełnił, że jeżeli okazałoby się, że dotychczas złożone przez odwołującego
wyjaśnienia i informacje byłby niewystarczające, to zamawiający powinien ponownie
wezwać go do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnić dlaczego dotychczas złożone informacje
i dokumenty są dla niego niewystarczające, czego zamawiający nie uczynił. W ocenie
Odwołującego, brak kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień uznać należy za
potraktowanie dotychczas złożonych wyjaśnień za w pełni wystarczające - tym bardziej
z uwagi na ich szczegółowość i obszerność, co dotyczy nie tylko oferty złożonej przez
odwołującego, ale także pozostałych ofert złożonych przez innych wykonawców
w postępowaniu - gdyby wyjaśnienie ich treści stało się konieczne.

Stanął na stanowisku, że gdyby uznać, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia
robót budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego jest wadą postępowania (czemu odwołujący zaprzecza), to także ta wada
nie ma charakteru nieusuwalnego, ponieważ zamawiający nie wskazał, aby brak zgłoszenia
robót budowlanych miał charakter ostateczny i nie mógł zostać naprawiony w drodze
zastosowania odpowiednich procedur - tj. w szczególności procedur odwoławczych
przewidzianych przez prawo administracyjne.

Podkreślił, że zamawiający wskazał tylko, że nie udało mu się uzyskać
prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych, nie wyjaśnił jednak na czym dokładnie
polegać miałby ów brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowalnych - wskazał,
że przez powyższe można rozumieć zarówno: (1) brak zgłoszenia robót budowlanych
w ogóle, (2) brak upływu terminu na wniesienie sprzeciwu, lub (2) wniesienie sprzeciwu.

Uzupełnił, że istnieje możliwość, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót
budowlanych powinien i może w sprawie zostać naprawiony w drodze skorzystania z innej
procedury przewidzianej przez prawo budowlane, tj. uzyskania pozwolenia na budowę.

Ponownie wskazał, że tylko wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy może stanowić podstawę do unieważnienia
postępowania, z czego wynika konieczność podania związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy wadą postępowania a niemożliwością zawarcia umowy - wystąpienie wady musi
mieć realny wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz na wybór najkorzystniejszej
oferty.

W ocenie odwołującego zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, aby wskazana
przez niego wada postępowania - zarówno polegająca na niewyczerpującym i niejasnym
sposobie opisania przedmiotu zamówienia, jak również na braku uzyskania prawomocnego
zgłoszenia robót budowlanych - mogła stanowić realną przyczynę uniemożliwiającą
zawarcie umowy.

Stwierdził, że ze stanowiska zamawiającego wynika, że wada postępowania
w postaci niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia może
przysparzać problemy w prawidłowym zrozumieniu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5 i 1.6
oraz że uniemożliwia ona odpowiednie opracowanie oferty, jednak w żaden sposób nie
udowodnił, aby problemy w odpowiednim zrozumieniu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6 mogły mieć rzeczywisty wpływ na odpowiednie opracowanie oferty, a w dalszej
kolejności na możliwość zawarcia ważnej umowy.

W ocenie odwołującego wszelkie problemy związane ze zrozumieniem i interpretacją
Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6, które de facto miały miejsce, zostały usunięte w związku ze złożonymi
wyjaśnieniami, a złożona przez niego oferta została w związku z tym opracowana
prawidłowo.

Uzupełnił, że nawet gdyby przyjąć, że złożona oferta nie została złożona prawidłowo
- w związku z rozbieżnościami interpretacyjnymi co do sposobu wypełnienia Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6 - to nie może to mieć wpływu na możliwość zawarcia ważnej umowy, zgodnie
z którą zostanie zrealizowany przedmiot zamówienia, ponieważ to, czy takie lub inne
opisanie pozycji tabeli jest ściśle zgodne z przyjętymi zasadami sporządzania przedmiarów
czy kosztorysów (które zresztą nie są w żaden sposób "oficjalne", lecz co najwyżej
zwyczajowe) nie ma znaczenia praktycznego - nie ma bowiem przeszkód, by zamawiający
lub wykonawca w taki lub inny sposób sporządził opis poszczególnych pozycji tabeli
i wyliczenia, a cena "jednostkowa" pozycji lub tabeli obejmowała całe zadanie z tej pozycji
lub tabeli.

Zdaniem odwołującego, wada postępowania, polegająca na niewyczerpującym
i niejasnym sposobie opisu przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia odpowiedniego
opracowania oferty. Stwierdził, że oferta opracowana przez niego została opracowana
prawidłowo, o czym świadczy fakt, że po złożeniu wyjaśnień przez odwołującego,
zamawiający nie złożył w stosunku do nich dalszych zastrzeżeń, a nadto zamawiający nie
wykazał, aby jakiekolwiek zastrzeżenia składał w stosunku do sposobu opracowania ofert
przez innych wykonawców. Uznał, że świadczy o tym, że w postępowaniu jest możliwe, aby

w oparciu o opis przedmiotu zamówienia można było złożyć prawidłową ofertę, co wprost
wyklucza wpływ ewentualnej wady postępowania na możliwość zawarcia umowy.

Stanął na stanowisku, że ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej
w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może
podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej, jeżeli istnieje realne
prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Tymczasem, zdaniem odwołującego, z przedstawionych przez
zamawiającego argumentów wynika, że unieważnił postępowanie, ponieważ bezzasadnie
przypuszczał i domniemywał, że z uwagi na sposób opisu przedmiotu zamówienie
niemożliwe będzie złożenie prawidłowych ofert, czego w żaden sposób nie udowodnił.

Gdyby uznać, kontynuował odwołujący, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia
robót budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego jest wadą postępowania (czemu odwołujący zaprzecza) to także ta wada nie
uniemożliwia zawarcie umowy w postępowaniu, ponieważ jest to wada usuwalna, czy to
w drodze zastosowania procedur odwoławczych, czy też poprzez zastosowanie innej
procedury (tj. pozwolenie na budowę).

Uzupełnił, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał, czy brak uzyskania
prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych ma charakter trwały; argumentacja
zamawiającego w tym zakresie jest zdawkowa i niepoddająca się dokładnej weryfikacji, co -
wedle odwołującego - oznacza, że również w tym zakresie zamawiający nie udowodnił
przywołanych przez siebie podstaw unieważnienia postępowania.

Wskazał, że zgodnie z przyjętym w doktrynie stanowiskiem, przez istotny wpływ na
wynik postępowania należy rozumieć przede wszystkim wybór określonej oferty, ale także
ustalenie kręgu wykonawców kwalifikowanych do dalszej części postępowania i wszystkie te
czynności lub zaniechania, które umożliwiają (lub uniemożliwiają) wykonawcy udział
w postępowaniu lub jego konkretnej fazie.

Podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy
i powinna być stosowana przez zamawiającego tylko w skrajnych i uzasadnionych
przypadkach; postępowanie w przedmiocie udzielania zamówienia publicznego co do
zasadny ma bowiem na celu wyłonić najkorzystniejszą ofertę - nawet pomimo wystąpienie
różnego rodzaju braków, które nie uniemożliwią zawarcia umowy stąd działanie
zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia
postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni

gramatycznej oraz celowościowej. Uzupełnił, że rozszerzająca wykładnia przesłanek
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna,
ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie
zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to
zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia.

W ocenie odwołującego zamawiający w sposób uznaniowy zastosował instytucje
unieważnienia postępowania, o czym świadczy lakoniczne opisanie wad postępowania, bez
szczegółowego wykazania, w jaki dokładnie sposób miałyby one wpłynąć na możliwość
zawarcia umowy.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z 19 października 2021 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z 10 listopada 2021 r.,
Pisma odwołującego z 15 listopada 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający nie kwestionował.

Zarzuty:

•    niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu stwierdzenia
niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo,
że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający została usunięta
w wyniku zastosowania procedur dopuszczonych przez ustawę Pzp,

•    niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na unieważnieniu
postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie jest
niemożliwa do usunięcia

nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zgodnie z rozdziałem VI SWZ „Dokumenty składane wraz z ofertą" obowiązkiem
wykonawcy było złożenie m.in. Formularza oferty wg opracowanego przez zamawiającego
wzoru, tj. Załącznika nr 1 do SWZ (pkt 1) oraz wypełnionej uproszczonej kalkulacji cenowej -
wg opracowanego przez zamawiającego wzoru Załącznika nr 13 do SWZ (pkt 6).

W rozdziale XI SWZ „Sposób przygotowania oferty" pkt 1 ppkt 3 zamawiający
wskazał, że „Wykonawca na Formularzu oferty powinien podać kwotę wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia.”, zaś w pkt 2 ppkt 1, że oferta powinna zawierać
m.in. Formularz oferty zgodny ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do SWZ.

W tym samym rozdziale w pkt. 3 ppkt 4 „Postać oferty’ zamawiający zastrzegł, że
„Cena ofertowa powinna być podana w złotych polskich (PLN). Cena musi być podana
i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku, zaokrąglając zgodnie z zasadami
rachunkowymi.”

W rozdziale XII SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” podał jak niżej:

1.    Obliczenie ceny oferty należy dokonać poprzez wypełnienie uproszczonej kalkulacji
cenowej zgodnie z Załącznikiem nr do 13 SWZ, która musi zawierać wartości
określone przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji projektowo-kosztorysowej
(przedmiary jako element pomocniczy), przy uwzględnieniu ewentualnych uzupełnień
przesłanych przez Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek wypełnić i załączyć
do oferty załączniki znajdujące się w folderze Załącznik nr 13 do SWZ: uproszczona
kalkulacja kosztowa. Sumę wartości robót (netto, brutto) z tabel o nr: 1.1-1.6 należy
wpisać do uproszczonej kalkulacja kosztowa.

Wartość z Załącznika nr 13 do SWZ (netto, brutto) powinna być zgodna z wartościami
podanymi w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).

2.    Podstawą sporządzania uproszczonej kalkulacji kosztowej i szczegółowych
kosztorysów ofertowych jest:

1)    Dokumentacja projektowo-kosztorysowa (przedmiar jako element pomocniczy)

2)    Warunki szczegółowe opisane w SWZ oraz w Załącznikach

3)    Ewentualne wyjaśnienia, uzupełnienia i odpowiedzi na pytania Wykonawców do
SWZ.

Wszystkie wartości powinny zawierać w sobie ewentualne upusty proponowane przez
Wykonawcę.

3.    Wykonawca, którego oferta będzie wybrana jako najkorzystniejsza zobowiązany jest
dostarczyć szczegółowe kosztorysy ofertowe oraz Tabelę elementów do fakturowania
przejściowego (Załącznik nr 21 do SWZ) zgodne z uproszczoną kalkulacją kosztową
wraz z umową.

Kosztorys ofertowy (z podziałem na branże) opracowany metodą szczegółową może
być sporządzony w dowolnym programie komputerowym (np. Norma) spełniającym
powyższe wymogi. Każda pozycja wyceniona (w oparciu o dokumentację) winna
zawierać: podstawę jej wyceny, opis robót, jednostkę miary, ilość jednostek miary,
cenę jednostkową brutto (tj. z narzutami - kosztami pośrednimi, kosztami zakupu
materiałów i zyskiem) oraz zawierać ujęte w każdej pozycji koszty robocizny,
materiałów i sprzętu.

Wyżej wymienione narzuty winny być takie same (wartości procentowe) dla każdej
pozycji kosztorysowej w danej branż

4.    Wykonawca do oferty sporządza uproszczoną kalkulację kosztową, natomiast do
umowy składa kosztorys ofertowy opracowany metodą szczegółową. Kosztorys
szczegółowy ma zawierać ujęte w każdej pozycji koszty robocizny, materiałów
i sprzętu (R, M, S).

5.    Wykonawca określa cenę na wszystkie pozycje wymienione w dokumentacji
projektowo-kosztorysowej (przedmiar jako element pomocniczy) z zachowaniem
podstawy wyceny określonej w przedmiarze. Do ceny oferty należy doliczyć podatek
VAT obliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami.

6.    Cena proponowana przez Wykonawcę winna obejmować całość robót określonych
w dokumentacji przetargowej, wraz z ewentualnymi uzupełnieniami, wyjaśnieniami
i odpowiedziami na pytania Wykonawców do SWZ przesłanymi przez
Zamawiającego, z uwzględnieniem wszystkich składowych kosztów niezbędnych do
należytego wykonania przedmiotu umowy.

7.    W przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę nieścisłości w uproszonej kalkulacji
kosztowej oraz w przedmiarze robót, w tym również (zdaniem Wykonawcy) przyjętej
podstawy wyceny robót, Wykonawca jest zobowiązany stwierdzone nieścisłości lub
uwagi zgłosić na piśmie do Zamawiającego niezwłocznie, nie później jednak niż
w terminie określonym w Rozdziale XV pkt 4. Zamawiający w przypadku uznania
rzeczywistych rozbieżności, może je uwzględnić i po uwzględnieniu powiadomi
wszystkich Wykonawców, w tym przypadku zmiany te należy uwzględnić
w uproszczonej kalkulacji kosztowej i szczegółowych kosztorysach ofertowych.
Nieuwzględnienie zmian (uzupełnień) przesłanych przez Zamawiającego może
spowodować odrzucenie oferty.

8.    Wartość robót określona w oparciu o uproszczoną kalkulację kosztową (Załącznik
nr 13 do SWZ), szczegółowe kosztorysy ofertowe i Tabelę elementów do
fakturowania przejściowego (Załącznik nr 21 do SWZ) jest wynagrodzeniem
kosztorysowym.

9.    Określone w ofercie wynagrodzenie może ulec zmianie wyłącznie w wyniku przyjęcia
rzeczywistych obmiarów (na podstawie książki obmiarów) i wynikających stąd różnic
w stosunku do szczegółowego kosztorysu ofertowego - szczegółowy opis we wzorze
umowy.

10.    W przypadku wystąpienia robót dodatkowych do czasu zakończenia realizacji robót
przyjmuje się średnie ceny (bez kosztów zakupu materiałów) publikowane
w wydawnictwie SEKOCENBUD, obowiązujące w dniu sporządzenia kosztorysu.
Ujęte narzuty i robocizna dla każdej z branż winny być takie same (wartości
procentowe) jak w zamówieniu podstawowym.

11.    Przedłożona oferta, a w szczególności uproszczona kalkulacja kosztowa podlegać
będzie analizie i ocenie przez komisję przetargową Stołecznego Zarządu
Infrastruktury pod kątem jej wiarygodności, kompletności i poprawności opracowania,
w tym również zgodności z Załącznikiem nr 13 do SWZ oraz ewentualnymi
uzupełnieniami.

12.    W przypadku rozbieżności pomiędzy szczegółowymi kosztorysami ofertowymi
a Tabelą elementów do fakturowania przejściowego jako wiążące do rozliczeń
umownych będą przyjęte kwoty wynikające z opracowanych szczegółowych
kosztorysów ofertowych.

13.    Podana w ofercie cena jest ostateczna i nie podlega negocjacji.

14.    Rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą za wykonane roboty
prowadzone będą w walucie złotych polskich (PLN). Ceny muszą być: podane
i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia -
poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę).

15.    Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).

16.    Wykonawca określając cenę zamówienia musi uwzględniać wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo wysokość minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.

17.    Cena oferty musi uwzględniać konserwację i serwisowanie instalacji i urządzeń, która
prowadzona będzie w okresie 12 miesięcy począwszy od daty spisania Protokołu
komisyjnego odbioru końcowego.

Jednym z trzech kryteriów oceny ofert, któremu zamawiający przypisał znaczenie
60% (zgodnie z rozdziałem XIII „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobem oceny oferT) jest cena, tj. cena z formularza ofertowego (jak
zamawiający podał we wzorze oceny oferty w tym kryterium).

30 sierpnia 2021 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (sprawa o sygn. akt KIO 2563/21) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności, polegającej na:

1.    poprawie oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek w ofercie złożonej przez odwołującego -
pomimo, że nie doszło do omyłki rachunkowej, lecz wyłącznie do rozbieżności
interpretacyjnej co do sposobu zapisu poszczególnych kwot w poszczególnych
pozycjach kosztorysów - załączników 13.5 oraz 13.6 do Specyfikacji Warunków
Zamówienia zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności żądania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty oraz innych
złożonych w Postepowaniu dokumentów - pomimo, że powyższa czynność
pozwoliłaby uniknąć niewłaściwej interpretacji i oceny oferty złożonej przez
Odwołującego (zaniechanie Zamawiającego),

2.    żądaniu złożenia od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych zawartych w złożonej ofercie - pomimo, że
zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp (przy przyjęciu, że poprawki rachunkowe dokonane przez
zamawiającego były bezpodstawne),

3.    nieopisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
a ponadto, z ostrożności,

4.    poprawie oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek w ofercie złożonej przez odwołującego -
pomimo, że nawet jeżeli doszło do omyłki rachunkowej, to nie miała ona charakteru
oczywistego.

Odwołujący zarzucił wówczas zamawiającemu następujących przepisów ustawy Pzp:

1.    art. 223 ust. 1 PZP, polegające na braku jego zastosowania, co skutkowało błędną
interpretacją i oceną oferty odwołującego, a w dalszej konsekwencji bezpodstawnym
żądaniem od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych zawartych w złożonej ofercie i - wobec braku złożenia
wyjaśnień - odrzuceniem oferty odwołującego,

2.    art. 223 ust. 2, polegające na jego zastosowaniu pomimo braku przesłanek do jego
zastosowania, co skutkowało bezpodstawnym żądaniem od odwołującego wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych zawartych
w złożonej ofercie i - wobec braku złożenia wyjaśnień - odrzuceniem oferty
Odwołującego,

3.    art. 224 PZP, polegające na jego zastosowaniu pomimo braku przesłanek do jego
zastosowania,

4. art. 99 w zw. z art. 16 pkt 2), polegające na niezastosowaniu tego przepisu.

Składając odwołanie z dnia 30 sierpnia 2021 r. odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:

1.    wykonania czynności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty i innych składanych dokumentów lub oświadczeń,

2.    unieważnienia czynności żądania od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

W dniu 20 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie
o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt, wskazując
w uzasadnieniu, że w dniu 16 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której poinformował, że uznaje
w całości zarzuty odwołującego.

Pismami z dnia 17 i 23 września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty (wskazując każdorazowo jako podstawę przepis art. 223
ust. 1 ustawy Pzp).

Odwołujący odpowiedzi udzielił pismami z dnia 20 i 27 września 2021 r.

Pismem z dnia 8 października 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o unieważnieniu postępowania, wskazując jako podstawę czynności art. 255 pkt 6) ustawy
Pzp.

Zamawiający w następujący sposób uzasadnił podjęcie decyzji o unieważnieniu
postepowania: „Dnia 30 sierpnia 2021 r. do siedziby Zamawiającego wpłynęło odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej, wniesione przez firmę Bracia S. W. S..

Ww. firma wniosła odwołanie m.in. na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność
podjętą w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego, polegającą na nieopisaniu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie zachował zasady przejrzystości, jaką winien kierować się przy
przygotowywaniu dokumentacji postępowania.

Dnia 16 września 2021 r., Zamawiający uznał w całości zarzuty Odwołującego,
o czym poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu.

Wadę niniejszego postępowania stanowi niewyczerpujący i niejasny sposób opisania
przedmiotu zamówienia i wynikające z tego faktu wątpliwości w zakresie interpretacji
poszczególnych pozycji Tabeli 1.5 oraz Tabeli 1.6., powstałe z rozbieżności między
sposobem określenia Zakresu Rzeczowego Robót w odniesieniu do Branży elektrycznej
i Branży teletechnicznej wskazanych w punkcie 4 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik
nr 12 do SI/VZ) Ponadto sposób wypełniania Tabel został uregulowany jedynie w SWZ i to
w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny co mogło przysparzać problemy w prawidłowym
zrozumieniu i właściwym wypełnieniu ww. Tabel przez Wykonawców.

Opis przedmiotu zamówienia nie został czytelnie i klarownie określony,
uniemożliwiając tym samym odpowiednie opracowanie oferty.

Ponadto Opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 12 do SWZ), w punkcie 3.2
Decyzje administracyjne i inne dokumenty, informował, iż Zamawiający jest w trakcie
procedowania zgłoszenia robót budowlanych. Pomimo starań i podejmowania odpowiednich
czynności przez pełnomocnika Zamawiającego, nie uzyskano prawomocnego zgłoszenia
robót budowlanych dla przedmiotowego zadania, co uniemożliwia rozpoczęcie robót
budowlanych przez potencjalnego Wykonawcę. ”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Art. 255 pkt 6) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.

Skład orzekający Izby stanął uznał, wbrew stanowisku odwołującego, że wada
postępowania, polegająca na zaniechaniu dokonania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący istnieje (nie została
i nie może już zostać usunięta).

Podnieść należy, że w przepisie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp mowa nie
o „niemożliwych do usunięcia skutkach wady postępowania”, ale o „niemożliwej do usunięcia
wadzie postępowania”, co oczywiście nie jest tożsame, a co oznacza, że dla oceny
przesłanek: wystąpienia wady i jej nieusuwalnego charakteru bez znaczenia pozostaje
możliwość usunięcia (zniwelowania - jak wskazywał odwołujący) skutków wady.

Z tego też względu skład orzekający Izby uznał, że składane przez odwołującego
dwukrotnie wyjaśnienia nie doprowadziły i nie mogły w ogóle prowadzić do usunięcia wady
postępowania.

W ocenie składu orzekającego Izby niemożliwa do usunięcia wada postępowania,
o której mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp to taka, która dotyczy czynności, której
zamawiający nie może już unieważnić albo takiej, której nie może powtórzyć, czy zmienić.

Uwzględniając etap postępowania, na którym zamawiający podjął czynność
unieważnienia postępowania (tj. po terminie składania i otwarcia ofert, przypadającym na
18 sierpnia 2021 r.), usunięcie wady postępowania, polegającej na niezgodnym z przepisami

ustawy Pzp opisie przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie jest
możliwe, ponieważ modyfikacja jej treści nie jest, po myśli art. 137 ust. 1 ustawy Pzp
(„W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść SWZ.”), dopuszczalna.

Innymi słowy, nie jest możliwe usunięcie wady tkwiącej w treści SWZ, poprzez
zastosowanie procedur sanacyjnych (wezwanie do złożenia wyjaśnień i ich złożenie przez
wykonawcę/wykonawców), które mogą co najwyżej - ujmując to w sposób prezentowany
przez odwołującego - zniwelować negatywne skutki wady.

Skład orzekający Izby podzielił natomiast stanowisko odwołującego co do tego, że
brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych nie stanowi wady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie dotyczy przepisów
regulujących prowadzenia takiego postępowania (przepisy ustawy Pzp i aktów
wykonawczych). Nie ma w konsekwencji znaczenia, dla oceny zasadności unieważnienia
postępowania z zastosowaniem przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, czy wada ta jest, czy
nie jest wadą usuwalną toteż złożoną przez zamawiającego (załącznik do Odpowiedzi na
odwołanie) Decyzję Wojewody Mazowieckiego z 25.08.2021 r. należy uznać za
bezprzedmiotową.

W tym zakresie uznać zatem należy, że wskazany przez zamawiającego brak nie
może zostać zakwalifikowany jako wada postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym nie może jej wystąpienie (abstrahując od oceny jej
usuwalnego/nieusuwalnego charakteru) stanowić przesłanki do unieważnienia
postępowania.

Biorąc jednak pod uwagę, że wada postępowania, polegająca na niezgodnym
z przepisami ustawy Pzp opisie przedmiotu zamówienia istnieje, skład orzekający Izby uznał,
że zarzuty oparte na tym, że wada ta została usunięta lub może zostać usunięta
(dzięki kolejnym wyjaśnieniom składanym na wezwanie zamawiającego) nie potwierdziły się.

Zarzut niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na unieważnieniu
postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie potwierdził się.

Ustalenia składu orzekającego Izby dokonane w odniesieniu do dwóch ww. zarzutów
pozostają aktualne.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że odwołanie zostało wniesiono od czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uzasadnieniem
podanym w piśmie zamawiającego z 8 października 2021 r.

Uwagę powyższą skład orzekający Izby poczynił w celu podkreślenia, że tylko
okoliczności wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 8 października 2021 r. (a nie
np. w Odpowiedzi na odwołanie czy w toku rozprawy) mogły stanowić podstawę wniesionego
odwołania i tylko te okoliczności mogą być poddane ocenie składu orzekającego Izby pod
kątem zasadności unieważnienia postępowania.

Tytułem dalszych uwag wstępnych skład orzekający Izby wskazuje, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą,
który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) toteż unieważnienie postępowania powinno być
wyjątkiem od zasady, a określony w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamknięty katalog powodów
zniesienia przetargu należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej ich wykładni.

Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp składa się
z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu - unieważnienia postępowania.

Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania - postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).

Po drugie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia, tj. mieć charakter trwały,

Po trzecie, wada ta ma skutkować niemożnością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że zamawiający nie
udowodnił w piśmie z dnia 8 października 2021 r., aby wskazane przez niego wady były tego
rodzaju, iż uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a to właśnie na
zamawiającym (dokonującym tej czynności) spoczywał ciężar udowodnienia wypełnienia się
przesłanek unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.

Zamawiający, jak trafnie podnosił odwołujący, a co wprost wynika z przepisu art. 255
ust. 6) ustawy Pzp, winien więc wykazać (zawiadamiając o anulowaniu postępowania)
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą (wadami) a niemożnością
zawarcia ważnej umowy.

Tymczasem zamawiający ograniczył się do wskazania wad postępowania,
tj. „niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia” oraz „braku

uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych”, nie prezentując żadnej
argumentacji co do istnienia związku przyczynowego pomiędzy dostrzeżonymi wadami
a możliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym z przyczyn
wskazanych uprzednio w odniesieniu do zarzutu pierwszego i drugiego za wadę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie można uznać brak uzyskania
prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych (tym samym ocena jej „trwałości”, możliwości
jej usunięcia pozostaje bez znaczenia).

Za argumentację taką nie można uznać zdawkowych twierdzeń o wątpliwościach
w zakresie interpretacji pozycji Tabeli 1.5. oraz 1.6. oraz możliwych problemach
w prawidłowym zrozumieniu i właściwym wypełnieniu tych tabel, tym bardziej wobec
kierowania przez zamawiającego dwukrotnie wezwania do odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty i uzyskania takich wyjaśnień.

Jak trafnie podnosił odwołujący „Zamawiający jednak w żaden sposób nie udowodnił,
aby problemy w odpowiednim zrozumieniu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6
mogły mieć rzeczywisty wpływ na odpowiednie opracowanie oferty - a w dalszej kolejności
na możliwość zawarcia ważnej umowy” (str. 9 odwołania czwarty akapit).

Zaznaczyć przy tym należy, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, co
oznacza, że nie ocenił sposobu wypełnienia Tabel przez odwołującego za nieodpowiedni.

Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że oświadczenie zamawiającego
z rozprawy, iż „po przeanalizowaniu ryzyk takiej decyzji, nie odrzucił oferty Odwołującego”
nie daje się wpisać w siatkę pojęciową ustawy Pzp, a w szczególności podstaw odrzucenia
oferty (art. 226 ust. 1 ustawy Pzp).

Analiza uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania nie daje
odpowiedzi na kluczowe pytanie - dlaczego wada tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu
zamówienia uniemożliwia zawarcie (w szczególności z odwołującym) niepodlegającej
unieważnieniu umowy.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził,
a zamawiający naruszył przepis art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.

Ze względu na potwierdzenie się zarzutu niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej
do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie skład orzekający
Izby nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
(czynność z dnia 8 października 2021 r.)

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 5 i pkt 1, § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

KIO 3024/21

22