Sygn. akt: KIO 3035/21

WYROK

z dnia 3 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2021 r. przez
wykonawcę PROMED S.A., ul. Działkowa 56, 02-234 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin,

przy udziale wykonawcy AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. sp.j., ul.
Przyrodników 1C, 80-298 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.    umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy
Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.j.,

2.    uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku testera szczelności
w urządzeniu oferowanym przez wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I.
S. sp.j. i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, odrzucenie oferty wykonawcy AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. sp.j.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu braku
wyposażenia oferowanego urządzenia w tester szczelności oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,

3.    oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw: AKSIS Hurtownia
Sprzętu Medycznego I. S. sp.j., ul. Przyrodników 1C, 80-298 Gdańsk w
części 1/2 oraz odwołującego: PROMED S.A., ul. Działkowa 56, 02-234 Warszawa
w części 1/2, i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PROMED S.A.,
ul. Działkowa 56, 02-234 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw: AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego
I. S. sp.j., ul. Przyrodników 1C, 80-298 Gdańsk, na rzecz odwołującego: PROMED S.A.,
ul. Działkowa 56, 02-234 Warszawa, kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ........................

Sygn. akt KIO 3035/21

UZASADNIENIE

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K.
Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu medycznego
jednorazowego użytku cz. II - 66 zadań”, numer referencyjny: FDZ.242-23/21. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
21.06.2021 r., nr 2021/S 118-309580.

Pismem z dnia 04.10.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w zadaniu nr 28 oferty wykonawcy AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego
I. S. sp.j.

W dniu 14.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PROMED S.A., ul. Działkowa 56, 02-234 Warszawa (dalej: „odwołujący”),
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
odrzucenia oferty Aksis w zadaniu nr 28, podczas gdy oferta Aksis powinna zostać
odrzucona ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia,

2)    art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
odrzucenia oferty Skamex w zadaniu nr 28, podczas gdy oferta Skamex powinna zostać
odrzucona ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia,

3)    art. 253 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Aksis jako oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 28, podczas gdy
oferta Aksis powinna zostać odrzucona ze względu na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia, a zatem nie może być ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu,

4)    art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Aksis i Skamex w zadaniu
nr 28,

z ostrożności Odwołujący zarzuca także naruszenie:

5)    art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Aksis do uzupełnienia
przedmiotowego środka dowodowego w postaci ulotek lub katalogów, potwierdzających
spełnianie parametrów opisanych w OPZ dla zadania 28,

6)    art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania SKAMEX do uzupełnienia
przedmiotowego środka dowodowego w postaci ulotek lub katalogów, potwierdzających
spełnianie parametrów opisanych w OPZ dla zadania 28, ze względu na fakt, iż
dołączone do oferty oświadczenie własne Skamex, nie stanowi ani ulotki ani katalogu
oferowanego produktu.

W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.

„1. Zaniechanie odrzucenia oferty Aksis.

(...) W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień do treści SWZ
(treść pytania nr 148 odpowiedzi na pytania z dnia 9.07.21 FDZ.242-23/21 - część 2- str.
25), zadano Zamawiającemu następujące pytanie: „Czy Zamawiający wymaga układ
oddechowy anestetyczny dla dorosłych i dzieci o podwójnym świetle (dzielony membraną),
średnica 22 mm, o dł. 1,8 m, z gałęzią wydechową 0,5 m, dodatkową rurą do worka
rozciągalną do dł. 1,5 m, workiem 2L bezlateksowym, kolankiem z portem luer lock,
kapturkiem zabezpieczającym łącznik kolankowy, opakowanie zawiera tester szczelności
oraz jako dodatkowe akcesorium łącznik prosty 22M-22M, opis na etykiecie w j. polskim,
datę produkcji i ważności, produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany pojedynczo?”
Zamawiający odpowiedział w następujący sposób:

„Zamawiający wyraża zgodę na powyższe ale nie wymaga obligatoryjnie. ”

Tym samym Zamawiający dopuścił zaoferowanie produktu alternatywnego do pierwotnie
opisanego w postępowaniu, lecz o ściśle określonych parametrach wyszczególnionych
w treści wyżej przytoczonego pytania. Ergo nie można ich traktować wybiórczo, czy też
łączyć z opisem podstawowym. Oczywistym jest bowiem, iż odpowiedź na ww. pytanie nr
148 należy odczytywać wraz z treścią samego pytania.

W ślad za ww. odpowiedzią na pytanie nr 148, wykonawca Aksis zaoferował
w Postępowaniu obwód oddechowy do aparatów do znieczulenia, dwuświatłowy o nr kat
99105020-1 producent Rvent Medikal. Pod formularzem cenowym Aksis umieścił informację:
„zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ (pyt 148)”. Tym samym Aksis wyraźnie wskazał, że jego
zamiarem było zaoferowanie asortymentu alternatywnego (jednego z dwóch dopuszczonych)
spełniającego wymogi zawarte w treści ww. pytania nr 148. Potwierdza to także treść
wyjaśnień AKSIS z dnia 20 września br.

W rzeczywistości zaoferowany przez Aksis produkt nie spełnia wszystkich parametrów
warunkujących uznanie go za urządzenie zamienne do opisanego w OPZ. W szczególności,
zestaw dopuszczony alternatywnie musiał być wyposażony w tester szczelności oraz
w dodatkową rurę do worka rozciągalną do długości 1,5 m. (...)

W zaoferowanym przez firmę Aksis urządzeniu brak jest testera szczelności, a dodatkowa
rura do worka z pamięcią kształtu rozciągalna jest do długości 1,8 m, a nie do długości 1,5
m. Te elementy sprawiają, że produkt zaoferowany przez Aksis nie spełnia parametrów,
umożliwiających zaoferowanie alternatywnego zestawu zgodnie z odpowiedzią na pytanie
nr 148.

Z ostrożności podnieść trzeba, iż Aksis starał się zaoferować ww. układ w oparciu
o odpowiedź na pytanie nr 148 (zadane de facto przez innego wykonawcę niż Aksis) z tego
względu, że nie mógł spełnić parametrów dla urządzenia, które zostało opisane pierwotnie
w OPZ (...)

Wobec powyższego, oferta Aksis powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia. (...)

Z ostrożności, Odwołujący podnosi naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Aksis do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych w postaci ulotek lub katalogów, potwierdzających spełnianie parametrów
opisanych w OPZ. W celu wykazania, iż oferowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego, Zamawiający w rozdziale 5 A. pkt 6 SWZ wymagał dołączenia do oferty
przedmiotowych środków dowodowych w postaci ulotek lub fragmentów katalogów
proponowanego asortymentu. Przedstawione przez Aksis materiały z całą pewnością nie
potwierdzają spełniania wymogów postawionych w OPZ.

2. Zaniechanie odrzucenia oferty SKAMEX

(...) W kontekście niniejszego zarzutu istotne są dwa wymagania Zamawiającego wynikające
z powyższego opisu tj. zestaw miał być wolny od DEHP oraz jego długość powinna wynosić
równo 180 cm.

Wykonawca SKAMEX w zadaniu 28 zaoferował układ oddechowy jednorurowy,
dwuświatłowy Limb-O™ do aparatu do znieczulenia o nr kat AFNXOXXX producenta
Carefusion/Vyaire.

Na potwierdzenie powyższego wykonawca SKAMEX dołączył do oferty bliżej
nieprecyzowany i niewiadomego pochodzenia dokument, który na pewno nie stanowi ani
ulotki, ani katalogu, oferowanego produktu (brak jest źródła pochodzenia, znajduje się na
nim wyłącznie wklejone zdjęcie i opis). Co najwyżej taki dokument można potraktować
wyłącznie jako oświadczenie własne SKAMEX sporządzone na potrzeby niniejszego
Postępowania. Przypomnieć natomiast należy, że w celu potwierdzenia, iż oferowane
dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, Zamawiający wymagał dołączenia do oferty
przedmiotowych środków dowodowych w postaci ulotek lub fragmentów katalogów
proponowanego asortymentu (rozdział 5 .A. pkt 6 SWZ)..

Wprawdzie w tak sporządzonym przez SKAMEX dokumencie znajduje się informacja
dotycząca długości układu Limb-O™: 1,8 m oraz że nie zawiera on DEHP, lecz te dwie
informacje nie znajdują potwierdzenia w oryginalnych materiałach producenta firmy
Carefusion /Vyaire. Na marginesie dodać trzeba, że firma Carefusion /Vyaire jest jedynym
producentem produktu o nazwie własnej Limb-O™. To urządzenie zachowało swoją unikalną
nazwę po przejęciu twórcy układu firmy Vital Signs przez Vyaire.

Z oficjalnych materiałów producenta Carefusion/Vyaire, a w szczególności z instrukcji
wynika, że urządzenie Limb-O™ zawiera DEHP, co jest niezgodne z ww. warunkami
zamówienia, gdyż wymogiem SWZ był brak DEHP.

Dodatkowo według oryginalnych materiałów Carefusion/Vyaire, układ oddechowy
jednorurowy, dwuświatłowy Limb-O™ o nr kat AFNXOXXX ma długość 72” cale czyli 182,88
cm, podczas gdy wymogiem SWZ było 180 cm.

Tym samym zaoferowany w zadaniu 28 przez firmę SKAMEX produkt nie spełnia warunków
pierwotnych SWZ, jak również SWZ zmodyfikowanych pytaniem 148, o którym mowa
w uzasadnieniu do zarzutu nr 1 (tu dodatkowo nie spełnia wymogu posiadania testera
szczelności). (...)

Z ostrożności, Odwołujący podnosi naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy SKAMEX do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych w postaci ulotek lub katalogów, potwierdzających spełnianie parametrów
opisanych w OPZ, gdyż jak już wyżej wskazano, dołączone do oferty oświadczenie własne,
nie stanowi, ani ulotki, ani katalogu oferowanego produktu.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności wyboru oferty Aksis jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 28,

2)    powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 28, a w jej wyniku:

a)    odrzucenie oferty Aksis,

b)    odrzucenie oferty Skamex,

względnie:

c)    wezwanie Aksis do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci ulotek
lub katalogów oferowanego produktu, potwierdzających spełnianie parametrów
opisanych w OPZ,

d)    wezwanie Skamex do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci
ulotek lub katalogów oferowanego produktu.

Pismem z dnia 18.10.2021 r. wykonawca AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S.
sp.j., ul. Przyrodników 1C, 80-298 Gdańsk (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 28.10.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości, a także o tym, że „unieważnia
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 28 oraz dokona powtórnie badania i
oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu w zakresie zadania 28”. Pismem z dnia
29.10.2021 r. zamawiający wycofał swoje oświadczenie wyłącznie w zakresie, który został
powyżej zacytowany.

Pismem z dnia 29.10.2021 r. przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania w całości. W trakcie posiedzenia przystępujący wyjaśnił, że wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów dotyczących jego oferty.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku
cz. II - 66 zadań.

Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 28, którego przedmiotem
jest obwód anestetyczny - układ oddechowy 180 cm, 280 ml, do aparatu do znieczulenia
dwuświatłowy (dzielony membraną) o średnicy 22 mm z kolankiem z portem kapno, rura
wydechowa niezdejmowalna o długości od 25 cm do 50 cm rozciągliwa, dodatkową rurą
rozciągalną do worka od 80 cm do 300 cm, łącznikiem 22M/22M, workiem 2L., jednorazowy,
wolny od DEHP i Latex. Wszystkie złącza (wlot, wylot i do worka) posiadają miękkie,
elastyczne końcówki różniącego się koloru. O wadze obwodu bez akcesoriów do 250 gram.
Akcesoria o wadze 185 gram. Posiadający automatyczny zwrot ciepła przez powietrze
wychodzące od pacjenta w zakresie 4,1°C przy przepływie 10 l/min. Posiadający opór
wdechu przy przepływie:

10l/min = 0,16 cmH2O

20l/min = 0,49 cmH2O

30l/min = 1,20 cmH2O

40l/min = 2,27 cmH2O

50l/min = 3,37 cmH2O

60l/min = 4,60 cmH2O

Posiadający opór wydechu nie więcej niż 0,08 cm H2O w porównaniu z wdechem.

Obwód oddechowy spełniający normy ISO 5367, ISO 5356 w zakresie wentylacji dorosłych.
Całość zapakowana w opakowanie typu folia folia, na opakowaniu oznaczenia w postaci
strzałek w celu idealnego i bezpiecznego otwarcia, oznaczenia w języku polskim, data
produkcji i ważności. Co najmniej 4-letni okres przydatności. Możliwość stosowania układu
oddechowego w grupach wiekowych dzieci i dorośli.

Na pytanie nr 148, zamawiający pismem z dnia 09.07.2021 r. udzielił odpowiedzi.
Pytanie: „Czy Zamawiający wymaga układ oddechowy anestetyczny dla dorosłych i dzieci
o podwójnym świetle dzielony membraną, średnica 22 mm, o dł. 1,8 m, z gałęzią wydechową
0,5 m, dodatkową rurą do worka rozciągalną do dł. 1,5 m, workiem 2L bezlateksowym,

kolankiem z portem luer lock, kapturkiem zabezpieczającym łącznik kolankowy, opakowanie
zawiera tester szczelności oraz jako dodatkowe akcesorium łącznik prosty 22M-22M, opis na
etykiecie w j. polskim, datę produkcji i ważności, produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany
pojedynczo?”

Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na powyższe, ale nie wymaga obligatoryjnie.

W rozdziale 5 w pkt A) ppkt 6) pn. Przedmiotowe środki dowodowe, zamawiający wskazał:

6.1)    w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego -
ulotki lub fragmenty katalogów proponowanego asortymentu podanego w poszczególnych
zakresach zadań - niezawierające informacji sprzecznych niż cechy wymienione
w załącznikach nr 1.1. - 1.66.,

6.2)    dla zadania nr 28 - dokumentacja producenta dotycząca zaleceń wiekowych i spełnienia
norm ISO - zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.

Zamawiający dodał, że jeśli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający
wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.

W zadaniu nr 28 złożono 4 oferty, przy czym na pierwszych trzech pozycjach pod
względem ceny uplasowały się: na pierwszej pozycji - przystępujący, na drugiej pozycji -
Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.j., na trzeciej pozycji - odwołujący.
Przystępujący w swojej ofercie przy zadaniu nr 28 dopisał: „Zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ
(pyt. 148)”.

Pismem z dnia 26.08.2021 r. zamawiający poinformował, że w zadaniu nr 28 za
najkorzystniejszą uznał ofertę odwołującego oraz że odrzucił oferty przystępującego i spółki
Skamex z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, gdyż wykonawcy ci zaoferowali
produkt o jednej długości 180 cm, podczas gdy wymagany był produkt o dwóch długościach:
180 cm i 280 cm.

Pismem z dnia 31.08.2021 r. poinformował o anulowania wyniku postępowania m.in.
w zadaniu nr 28.

Pismami z dnia 17 i 21.09.2021 r. zamawiający wezwał przystępującego i spółkę
Skamex do złożenia wyjaśnień (w zakresie innym niż poruszony w odwołaniu).

Pismem z dnia 04.10.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w zadaniu nr 28 oferty przystępującego, na kolejnych pozycjach
w rankingu oferty znalazły się odpowiednio - oferta spółki Skamex i oferta odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzuty dotyczące oferty przystępującego oraz
oferty spółki Skamex. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, jednakże jedyny
występujący w sprawie przystępujący wniósł sprzeciw wyłącznie wobec uwzględnienia
odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty. Oznacza to, że sprzeciw nie został
zgłoszony wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty spółki
Skamex. Tym samym postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty
spółki Skamex podlegało umorzeniu, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4
ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku testera szczelności w urządzeniu
oferowanym przez przystępującego, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że treść OPZ i
treść udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 148 świadczy o tym, że
wykonawcy mogli zaoferować albo urządzenie o parametrach opisanych pierwotnie w OPZ
albo urządzenie o parametrach opisanych w pytaniu nr 148. Tym samym nie było
dopuszczalne, aby wykonawca zaoferował urządzenie, które częściowo spełnia wymogi
z pierwotnego OPZ, a częściowo z odpowiedzi na pytanie nr 148. Kwestia ta nie jest zresztą
sporna między stronami.

Przystępujący zaznaczył w swojej ofercie, że oferuje urządzenie zgodne z treścią
pytania nr 148. Należy zwrócić uwagę, że w odpowiedzi na to pytanie zamawiający dopuścił
możliwość zaoferowania układu oddechowego anestetycznego dla dorosłych i dzieci, który
m.in. posiada kapturek zabezpieczający łącznik kolankowy, a ponadto opakowanie zawiera
tester szczelności. Przystępujący dołączył do oferty folder, w którym wymieniono „kapturek
zabezpieczający oraz łącznik prosty”, natomiast nie wymieniono testera szczelności.

W trakcie rozprawy przystępujący złożył jako dowód oświadczenie producenta R-vent
Medikal Uretim A.S., zgodnie z którym „obwód oddechowy o numerze katalogowym
99105020-1 zawiera koreczek zabezpieczający (czerwoną zatyczkę), która jest testerem
szczelności”. Pomijając podniesioną przez odwołującego kwestię wiarygodności tego
dokumentu, który rzeczywiście nie wygląda na oryginalny, przede wszystkim należy
zauważyć, że zarówno przystępujący, jak i odwołujący okazali na rozprawie oferowane przez
siebie urządzenia i w oparciu o te okazane dowody oraz treść pytania nr 148, Izba dokonała
oceny podniesionych zarzutów.

Przystępujący okazując oferowane przez siebie urządzenie produkcji Rvent Medikal
Uretim pokazał czerwoną zatyczkę (kapturek zabezpieczający) osadzoną na łączniku
kolankowym z portem kapno, która zapewnia szczelność układu, co wg przystępującego
oznacza, że jest ona wymaganym testerem szczelności.

Z kolei odwołujący okazując oferowane przez siebie urządzenie produkcji
Intersurgical, wyjaśnił, że między gałęzią górną i dolną każdego urządzenia jest membrana
niezbędna do tego, aby gazy się nie mieszały. Tester szczelności ma za zadanie sprawdzić
szczelność tej membrany. Natomiast czerwona zatyczka (kapturek) służy do zabezpieczenia
układu przed wnikaniem bakterii i drobnoustrojów. Tym samym kapturek zabezpieczający nie
jest testerem szczelności.

W oparciu o ww. dowody Izba stwierdziła, że obydwa okazane urządzenia posiadają
kapturek zabezpieczający łącznik kolankowy (czerwoną zatyczkę), natomiast tylko
urządzenie odwołującego posiada dodatkową część służącą do sprawdzania szczelności
membrany. Jednocześnie Izba ustaliła, na co zwrócił też uwagę odwołujący, że w pytaniu
nr 148 tester szczelności został wymieniony odrębnie od kapturka zabezpieczającego łącznik
kolankowy, co oznacza, że nie są to tożsame części urządzenia. Nie można zatem traktować
ich zamiennie i uznać, że kapturek zabezpieczający jest testerem szczelności. Powyższe
prowadzi do wniosku, że urządzenie oferowane przez przystępującego nie posiada testera
szczelności.

Przystępujący podniósł w trakcie rozprawy, że zamawiający nie wskazał w pytaniu
nr 148, co jest testerem szczelności i jakie ma on spełniać funkcje. Rzeczywiście brak jest
takiego doprecyzowania w ww. pytaniu. Niemniej jednak, jak wskazano już wyżej, w pytaniu
tym tester szczelności wyraźnie został wskazany jako odrębna część urządzenia od kapturka
zabezpieczającego. Tym samym, nawet bez wskazania przez zamawiającego oczekiwanej
funkcji testera szczelności, jasne jest, że nie może on być tym samym, co kapturek
zabezpieczający. Jednocześnie przystępujący nie okazał w swoim urządzeniu żadnej innej
części służącej do badania szczelności. Skoro zatem urządzenie to posiada w tym zakresie
wyłącznie kapturek zabezpieczający, to nie może on być testerem szczelności wymaganym
odrębnie przez zamawiającego.

Brak testera szczelności w okazanym na rozprawie urządzeniu powoduje, że oferta
przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy

Pzp, tj. wezwanie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych,
niemniej jednak należy zauważyć, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp przepisu ust. 2 nie
stosuje się m.in. wtedy, gdy pomimo jego złożenia, oferta podlega odrzuceniu. Izba
stwierdziła, że w świetle złożonych na rozprawie dowodów w postaci oględzin oferowanego
przez przystępującego urządzenia, nie ulega wątpliwości, że urządzenie to nie posiada
testera szczelności odrębnego od kapturka zabezpieczającego. Tym samym oferta
przystępującego podlega odrzuceniu i nie zachodzi obowiązek zastosowania art. 107 ust. 2
ustawy Pzp. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w zakresie dotyczącym ww. zarzutu
i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dodatkowej rury do worka z pamięcią kształtu
rozciągalnej do długości 1,8 m, zamiast do długości 1,5 m, należy zauważyć, że okazując
w trakcie rozprawy oferowane urządzenie przystępujący zaprezentował też ww. rurę.
Z okazanego dowodu wynika, że rura ma możliwość rozciągnięcia maksymalnie do 1,8 m,
ale sposób jej rozciągania powoduje, że możliwe jest też jej rozciągnięcie na mniejszą
długość, w tym na określone w pytaniu nr 148 - 1,5 m, przy czym rura zachowuje długość,
na którą została rozciągnięta. Oględziny potwierdziły zatem, że zawarta w złożonym z ofertą
folderze treść: „rozciągalna do długości 1,8 m” oznacza w istocie długość maksymalną, która
nie wyłącza możliwości osiągnięcia wymaganej przez zamawiającego długości 1,5 m. Tym
samym Izba stwierdziła, że oferowane przez przystępującego urządzenie spełnia wymóg
opisany w pytaniu nr 148, zatem oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu z powodu
długości rozciągania dodatkowej rury do worka. Dlatego zarzut w tym zakresie został uznany
za niezasadny.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych. Izba oparła się na dowodach z oględzin urządzeń oferowanych
przez odwołującego i przystępującego i na tej podstawie stwierdziła, że urządzenie
oferowane przez przystępującego nie spełnia wymogu posiadania testera szczelności,
natomiast spełnia wymóg rozciągalności dodatkowej rury do worka do długości 1,5 m. Izba
odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej dowodowi z oświadczenia Rvent Medikal Uretim
A.S. z uwagi na jego nieoryginalną formę oraz treść utożsamiającą kapturek
zabezpieczający z testerem szczelności, co stoi w sprzeczności z treścią pytania nr 148.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i
pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

W niniejszej sprawie rozpoznaniu podlegały dwa zarzuty dotyczące zgodności oferty
przystępującego z warunkami swz w zakresie: testera szczelności i długości dodatkowej rury
do worka. Izba uwzględniła jeden zarzut i oddaliła jeden zarzut. Dlatego też koszty
postępowania odwoławczego ponoszą po połowie przystępujący wnoszący sprzeciw oraz
odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
w wysokości 3.600 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego
w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 22.200 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty
w wysokości 18.600 zł (15.000 zł - wpis oraz 3.600 - wynagrodzenie pełnomocnika),
a powinien ponieść je w wysokości 11.100 zł (połowa z 22.200 zł). Przystępujący poniósł
dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść
je w wysokości 11.100 zł (połowa z 22.200 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od
przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku (18.600 - 11.100 = 7.500). Ponadto zasądzona od
przystępującego na rzecz odwołującego kwota 7.500 zł powoduje, że również przystępujący
poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku
postępowania odwoławczego (3.600 + 7.500 = 11.100).

Przewodniczący ..........................

KIO 3035/21

12