Wyrok KIO KIO 304/17

Sygn.aktKIO 304/17

POSTANOWIENIE

zdnia 1marca2017rokuKrajowaIzbaOdwoławcza– wskładzie:

Przewodniczący:KlaudiaSzczytowska-Maziarz

Członkowie:KatarzynaProwadzisz

RobertSkrzeszewski

porozpoznaniunaposiedzeniuniejawnymzudziałemstroniuczestnikówpostępowaniaodwoławczegowdniu1marca2017rokuprzezwykonawcęM.L.&C.Sp.zo.o.,(…)wpostępowaniuprowadzonymprzezSkarbPaństwa–3RegionalnąBazęLogistyczną,ul. Montelupich3,30-901Kraków

przyudzialewykonawcówwspólnieubiegającysięoudzieleniezamówieniapublicznego:I.M.,I.M.,M.M.,zamieszkałychprzy(…),prowadzącychdziałalnośćgospodarcząpodfirmąMMCC.s.c.,(…),zgłaszającychswojeprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego

postanawia:

1.odrzucaodwołanie,

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcęM.L.&C.Sp.zo.o.,(…)izaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcętytułemwpisuododwołania.

KIO304/17

Stosowniedoart.198aust.1i2ustawyzdnia29stycznia2004r.– Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.poz.2164zezm.)naniniejszepostanowienie–wterminie7dnioddniajegodoręczenia–przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wKrakowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

..............................................

U zas ad nie nie

Wdniu14lutego2017r.(pismemztegosamegodnia)wykonawcaM.L.&C.Sp.z

o.o.zsiedzibąw (…)(dalej„odwołujący”)złożyłodwołanieodczynności3RegionalnejBazyLogistycznejzKrakowa(dalej„zamawiający”),polegającejnazawarciuumowyzwykonawcąwtrybiezamówieniazwolnejręki,pomimobrakuprzesłanekdoskorzystania ztegotrybu.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenienastępującychprzepisówustawyzdnia29stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.poz.2164zezm.) [dalej„ustawaPzp”]:

1.art.131hust.6pkt1wzw.zart.67ust.1pkt1lit.aib,przezprzyjęcie,iżzamówieniemożezostaćzrealizowanewyłącznieprzezMMCC.s.c.(tj.I.M.,I.M.,M.M.MMCC.s.c.)zuwaginaochronęprawwyłącznych,łączniezprawamiwłasnościintelektualnejorazto,żejedynymwykonawcązdolnymdorealizacjizamówieniazprzyczyntechnicznychorazzwiązanychzochronąprawwyłącznychjestMMCC.s.c.,podczas,gdyokolicznościudzieleniazamówieniawykluczająistnienieprawwyłącznychwynikającychzodrębnychprzepisów,anarynkuwystępująrównieżinnepodmiotybędącewstaniewykonaćzamówienieobjęteprzedmiotem niniejszegozamówienia,wtymodwołujący,

2.art.7ust.1oraz131hust.1,przezprowadzeniepostępowaniaoudzieleniezamówieniawsposób,któryniezapewniazachowaniauczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawców,preferowaniekonkretnegowykonawcyorazuniemożliwienieinnym,potencjalnymwykonawcom,w tymodwołującemu,pozyskaniazamówieniawszczególnościpoprzezniezastosowaniejednegozdwóchpodstawowychtrybówudzielaniazamówieńpublicznychwdziedzinachobronnościibezpieczeństwa,tj. przetarguograniczonegolubnegocjacjiz ogłoszeniem,w sytuacji,gdy w przedmiotowymstaniefaktycznymniezachodziżadnazokolicznościprzewidzianychustawowojakoprzesłankazastosowaniatrybuniekonkurencyjnego.

Odwołującywniósło:

3.uwzględnienieodwołania,

4.unieważnieniaumowyzawartejz MMCC.s.c.wdniu13stycznia2017r.

Odwołującywskazał,żeodwołaniezostałowniesionezzachowaniem30-dniowegoustawowegoterminu,gdyżogłoszenieoudzieleniuprzedmiotowegozamówieniawtrybie

zamówieniazwolnejrękizostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejwdniu18stycznia2017 r.

Podniósł,żepomimo,iżogłoszeniezarejestrowanepodnumerem2017/S012-018637zostałosporządzonenaformularzuogłoszeniaodobrowolnejprzejrzystościexante,tojednakwyraźniezjegotreściwynika,iżdotyczyjużudzielonegozamówienia,co

–wocenieodwołującego–stanowiewidentnieinformacjęoudzieleniuzamówieniawdniu13stycznia2017r,(sekcjaVpktV.2.1ogłoszeniaodobrowolnejprzejrzystościexante),któratodatajest wcześniejszaoddaty przekazaniaogłoszeniadopublikacji.

Uzupełnił,żewcześniejniezostałoopublikowaneżadneogłoszeniedotycząceprzedmiotowegozamówieniaozamiarzezawarciaumowy(zgodniezsekcjąIVpktIV.2.1ogłoszenia „o dobrowolnejprzejrzystościexante”).

Pismemzdnia24lutego2017r.–„Informacja owniesieniuodwołaniapoterminie”–(wpływoryginałupismadoIzby1 marca2017r.)zamawiającywniósło odrzucenieodwołanianapodstawieart.189ust.2pkt3ustawyPzpzuwaginafakt,żezostałowniesionepoterminie.

Zamawiającywskazał,conastępuje:„(…)zgodnieztreściąart.66ust.1ustawyPzpzamówieniezwolnejrękitorybudzieleniazamówienia,wktórymzamawiającyudzielazamówieniaponegocjacjach tylkozjednymwykonawcą.Zastosowanietegotrybu,jakotrybuniekonkurencyjnego,dopuszczalnejestjedyniew wyjątkowychokolicznościach,któredlazamówieńklasycznychszczegółowookreślaart.67ust.1ustawyPzp,adlazamówieńwdziedzinieobronności i bezpieczeństwa - art.131hust.6ustawyPzp .

Wprzedmiotowympostępowaniuuzasadnieniemdlazastosowaniatrybuzamówieniaz wolnej byłozaistnieniełącznieprzesłanekokreślonychw art.131hust1 w związkuzart.67ust.1litaibustawyPzp(przedmiotzamówienianależydo„dziedziny"obronnościibezpieczeństwa,ajegowykonaniemożezostaćpowierzonewyłączniejednemuwykonawcyzprzyczyntechnicznychoobiektywnymcharakterzeoraz z przyczynzwiązanychzochronąprawwyłącznychwynikającychzodrębnychprzepisów).

Wszczęciepostępowaniawtrybiezamówieniazwolnejrękinastępujepoprzezprzesłaniewykonawcy,któremuzamawiającyzamierzaudzielićzamówienia-zaproszeniadonegocjacjiw celuwynegocjowaniapostanowieńumowy,któramazostaćzawartaw wynikujegoprzeprowadzenia (art.2pkt.7austawyPzp).

Wprzedmiotowympostępowaniuzaproszeniedonegocjacjizostałoprzesłanewykonawcy MMCC.s.c. (faxem oraze-mailem) wdniu05.01.2017r.

Wzwiązkuztym,iżwartośćniniejszegozamówieniaprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust.8ustawyPzp(postępowanie„unijne")zamawiającymiałustawowyobowiązekwykonaniawniniejszympostępowaniuczynności

wynikającejz art. 67.ust. 2 ustawyPzptj. przesłaniadoPrezesaUrzęduZamówieńPublicznychzawiadomienia owszczęciupostępowania

Czynnośćtazostaławniniejszympostępowaniuwykonana.ZawiadomieniePrezesaUrzęduZamówieńPublicznychowszczęciupostępowaniawtrybiezamówieniazwolnejrękizawierającefaktyczneiprawneuzasadnieniejegozastosowaniazostałoprzesłanedoUZPfaxemwdniu05.01.2017r..

Zgodniezart.67ust.2ustawyPzpjeżeliwartośćzamówieniajestrównalubprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust.8ustawyPzp,odktórychjestuzależnionyobowiązekprzekazywaniaUrzędowiPublikacjiUniiEuropejskiejogłoszeńozamówieniachnadostawylubusługi,zamawiającywterminie 3dniodwszczęciapostępowaniazawiadamiaPrezesaUrzęduZamówieńPublicznychojegowszczęciupodającuzasadnieniefaktyczne i prawnezastosowaniatrybuudzieleniazamówienia.

Negocjacjezzaproszonymwykonawcąw niniejszympostępowaniuwyznaczono(w treścizaproszeniawszczynającegopostępowanie)nadzień12-13.01.2017 r.

Należypodkreślićiżnatymetapiepostępowaniawykonanezostaływszystkieczynności,którychobowiązekwykonaniawtrakcieprowadzeniapostępowaniawtrybiezamówieniazwolnejrękiwynikazprzepisówustawyPzp.

KolejnymobowiązkiemjakiustawaPzpnakładanazamawiającegoprowadzącegopostępowaniewtrybiezamówieniaz wolnejrękijestobowiązekprzekazaniaUrzędowiPublikacjiUniiEuropejskiejw terminie30dni oddnia zawarciaumowyogłoszeniao udzieleniuzamówienia(wynikającyzart.95ust.2ustawy Pzp)..

Obowiązektenzostałrównieżwykonanywniniejszympostępowaniu–ogłoszenieoudzieleniuzamówieniazostałoprzesłaneUrzędowiPublikacjiUniieuropejskiejwdniu08.02.2017r.

Zamówieniez wolnejrękitotrybudzieleniazamówienia,któregowszczęcienienastępuje(takjakwprzypadkutrybuP.NczyP.O)poprzezzamieszczenieprzezzamawiającegoogłoszeniaozamówieniuwmiejscupubliczniedostępnym,alepoprzezprzesłaniewykonawcyzaproszeniadonegocjacji.

Jesttotryb,wktórymudzieleniezamówienianiejestpoprzedzoneobowiązkiemwcześniejszejpublikacjiprzezzamawiającegoogłoszenia ozamówieniu.

Jednakżezgodniezart.66ust.2ustawyPzp–zamawiającypowszczęciupostępowaniawtrybiezamówieniazwolnejrękimożeodpowiedniozamieścićwBiuletynieZamówieńPublicznychlubprzekazaćdoUrzęduPublikacjiUniiEuropejskiejogłoszenieozamiarzezawarciaumowy.

Naobowiązkowątreśćtakiegoogłoszenia,wskazujeart.66ust.2ustawyPzpstanowiąc,iżogłoszenie ozamiarzezawarciaumowypowinnozawieraćconajmniej:

1)nazwę(firmę)orazadreszamawiającego;

2)określenieprzedmiotuorazwielkościlubzakresuzamówienia;

3)uzasadnieniewyborutrybuzamówieniazwolnejręki;

4)nazwę(firmę) alboimięi nazwiskooraz adreswykonawcy,któremuzamawiającyzamierzaudzielićzamówienia.

(niema tutajobowiązkuinformowaniao dacieudzieleniazamówienia)Z przywołanegopowyżejprzepisu ustawyPzpwynikaiż:

1.ustawodawcaniezastrzegłdlaczynnościzamieszczeniawBiuletynieZamówieńPublicznychlub-odpowiednio-przekazaniadoUrzęduPublikacjiUniiEuropejskiejogłoszeniaozamiarzezawarciaumowyżadnegoterminuliczonegooddniawszczęciapostępowania,poupływiektóregoogłoszenietakieobarczonebyłobycechąbezwzględnejnieważności.Przywołanypowyżejprzepisnieprecyzujerównieżterminuzamieszczenialubprzekazaniaogłoszeniapoprzezużyciewnimwyrażenia

„niezwłocznie",cododatkowopozwalauznać,żewłaściwymmożebyćtutajtakżeterminpoprzeprowadzeniunegocjacjizwykonawcą(bylebyprzedzawarciemumowy

„exantę-uprzedniozpunktuwidzeniawcześniejszejsytuacji",pozawarciuumowy-istniejebowiemustawowyobowiązekzamieszczeniaogłoszeniaoudzieleniuzamówienia)tymbardziej,iżtowłaśniepoprzeprowadzeniunegocjacjiiuzgodnieniuwszystkichwarunkówrealizacjizamówieniazamawiającyzyskujepewnośćiżzamówieniezostaniewykonawcyudzielone.

2.zamieszczeniewBiuletynieZamówieńPublicznychlubprzekazaniedoUrzęduPublikacjiUniiEuropejskiejogłoszeniaozamiarzezawarciaumowytojedyniewynikająceztreściart.66ust.2ustawyPzpuprawnienieanieobowiązekzamawiającego,

3.wtreściogłoszenieniemusiobowiązkowoznaleźćsięinformacjaodacieudzieleniazamówienia(informacjata„wymuszona"jesttreściąsamegoogłoszeniaexante)

Jednakżeopublikowanieprzezzamawiającegoogłoszeniaozamiarzezawarciaumowydajemunastępniemożliwość„korzystania"zprzewidzianychprzepisamiustawyPzpuprawnieńi dalekoidącychkorzyści.

„Korzyścią"dla zamawiającego,wynikającąz opublikowaniatakiegoogłoszeniapowszczęciupostępowaniaw trybiezamówieniazwolnejrękijest :

1.SkrócenieterminunawniesienieewentualnegoodwołaniaTerminnawniesienieodwołaniabiegniewówczasoddnia,wktórympowziętolubprzyzachowaniunależytejstarannościmożnabyłopowziąćwiadomośćo okolicznościachstanowiącychpodstawęjegowniesienia(art.182ust.3pkt.1ustawyPzp),anie(jakbłędniewskazujeodwołujący)oddniaopublikowaniaogłoszeniaoudzieleniuzamówienia(art.182ust.4pkt1ustawyPzp-termintenmazastosowanie,jakstanowiprzepis,w sytuacjigdy„ ... zamawiającynieopublikowałogłoszenia

ozamiarzezawarciaumowy....").Downiesieniaodwołanianiebędziemiałwówczaszastosowaniatakżeprzepisart.182ust.2 - (niema w tymtrybieogłoszeniaozamówieniu)aniprzepisart.182ust1(niematuczynnościprzesłaniainformacjio czynnościstanowiącejpodstawęwniesieniaodwołania)

2.Uchyleniesankcjiunieważnieniaumowy,gdybyzamawiającyz naruszeniemprzepisówustawyzastosowałtryb zamówieniazwolnejrękijednakże:

-miałuzasadnionepodstawy,aby sądzić,iżdziałazgodniezustawą,oraz

-zawarłumowęodpowiedniopoupływie5dnioddniazamieszczeniaogłoszeniaozamiarzezawarciaumowywBiuletynieZamówieńPublicznychalbopoupływie

10dnioddnia publikacjitakiegoogłoszeniaw DziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej(art. 146ust.2pkt 1 ustawy Pzp).

Wniniejszympostępowaniu,w celuzapewnieniazamawiającemumożliwościskorzystaniazuprawnieńjakiedajepublikacjaogłoszenia ozamiarzezawarciaumowy

-po1.

ogłoszenieozamiarzezawarciaumowy(nazwanewprocedurze„unijnej"ogłoszeniemodobrowolnejprzejrzystościexantę)zewzględunawartośćzamówienia(zamówienie„unijne")zostałoprzekazanedopublikacjiUrzędowiPublikacjiUniiEuropejskiejwdniu13.01.2017rorazopublikowanewDz.Urz.U.E.wdniu18.01.2017rpodnr2017/S012-018637,

-po2.

ogłoszenietozawierałouzasadnieniezastosowaniatrybuzamówieniazwolnejręki(sekcjaIV. 1.1)Rodzajprocedury),

-po3.

umowaz wykonawcąMMCC.s.c.zostałazawartapoupływie10dnioddniapublikacjiogłoszeniaodobrowolnejprzejrzystościexantę(ogłoszeniaozamiarzezawarciaumowy) w DziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej tj.w dniu31.01.2016r.

Zatemwniniejszympostępowaniuodwołujący,przyzachowaniunależytejstarannościmógłsiędowiedziećoczynnościzamawiającegostanowiącejpodstawędowniesieniaodwołaniaoddnia18.01.2017r.

Czynnościątą jestniewątpliwieuzewnętrznienie przezzamawiającegowoliudzieleniazamówieniawykonawcyMMCC.s.c.poprzeprowadzeniuznimnegocjacjiwtrybiezamówieniazwolnejręki (o czymmainformowaćtreśćogłoszeniaexante).

Jeślizaśchodziosamoogłoszenieozamiarzezawarciaumowy,któretoogłoszenieodwołującymylnieuznajezaogłoszenieoudzieleniuzamówieniato:Zgodniezart.11ust.1ustawyPzpogłoszenia, o którychmowaw ustawie:

1)zamieszczasięwBiuletynieZamówieńPublicznychudostępnianymnastronachportaluinternetowego UrzęduZamówieńPublicznych,

2)publikujesięw DziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej,jeżelisą przekazywaneUrzędowiPublikacjiUniiEuropejskiej

Wprzypadkuzamówień,którychwartośćjestrównalubprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust.8(tzw.zamówień„unijnych")zamawiającyniezamieszczaogłoszeńwBiuletynieZamówieńPublicznych,alemaobowiązekprzekazywaćogłoszeniadopublikacjiUrzędowiPublikacjiuniiEuropejskiej.

Zamawiającyniemajednakwpływuaninanazwętakiegoogłoszeniaaninanazwęrubryk formularzaogłoszenia,któremusiw nim wypełnić.

WzoryogłoszeńzamieszczanychwBiuletynieZamówieńPublicznychokreślonesąwrozporządzeniuMinistraRozwojuzdnia26lipca2016r.wsprawiewzorówogłoszeńzamieszczanych wBiuletynieZamówieńPublicznych.

JednymzewzorówogłoszeńzamieszczanychwBiuletynieZamówieńPublicznychjestogłoszeniepodnazwąogłoszenieozamiarzezawarciaumowy,stanowiącezałączniknr8dotegorozporządzenia.

Wprzedmiotowympostępowaniu(zewzględunajegowartość)zamawiającyzobowiązanybyłjednakdoprzekazywaniaogłoszeń,októrychmowawustawiePzpUrzędowiPublikacjiUniiEuropejskiej.

Zgodnieztreściąart.11ust.7ustawyPzpzamawiającyprzygotowujetakieogłoszeniazgodniezewzoramistandardowychformularzy,określonymiwakciewykonawczymKomisjiEuropejskiejustanawiającymstandardoweformularzedopublikacjiogłoszeńwramachprocedurudzielaniazamówień.... (art. 11ust.7)

Dyrektywa2009/81/WE(dyrektywa„obronna")przewidujenastępującewzoryformularzydowypełnienia:

•ogłoszenie o profilunabywcy

•ogłoszenie o dobrowolnejprzejrzystościexante

•wstępneogłoszenieinformacyjnedotyczącezamówień .................................................. w dziedzinieobronnościi bezpieczeństwa

•ogłoszenie ozamówieniu w dziedzinieobronności i bezpieczeństwa

•ogłoszenie o udzieleniuzamówienia wdziedzinieobronnościi bezpieczeństwa

•ogłoszenie o podwykonawstwie.

Wtymprzypadkuzamawiającyrównieżniemawpływuaninanazwętakiegoogłoszeniaaninanazwęrubrykformularza,którewogłoszeniu musi wypełnić.

Ogłoszeniemjakiezamawiającywramachniniejszejproceduryudzieleniazamówieniawtrybiezamówieniazwolnejrękimógłwypełnićiprzesłaćdopublikacjibyłoogłoszeniepodnazwąogłoszenieodobrowolnejprzejrzystościexante.Samajużjednaknazwategoogłoszenia„exantę"wskazujeżejesttoogłoszeniepublikowaneexante-

uprzednio,zpunktuwidzeniawcześniejszejsytuacji,a nienp.expost-później,zpóźniejszejperspektywy.

Zsamejjużzatemnazwyogłoszeniaodwołującymógłpowziąćinformacje,żejesttoogłoszenieinformująceoczynności,któramadopieronastąpić-ogłoszenieinformująceozamiarzezawarciaumowyprzezzamawiającego.

WniniejszympostępowaniuogłoszenietoniezostałoprzesłanedopublikacjitużpoprzesłaniuwykonawcyMMCC.s.c.zaproszeniadonegocjacji(05.01.2017r), gdyż:

1.po„przejściu"wszystkichobowiązkowychpólsekcjiIiIIformularznarzucałdowypełnieniaokno"liczbazamówieńwsekcjiV/Udzieleniezamówienia".Pozostawienietegookna bezwypełnieniauniemożliwiałoprzejściedodalszychsekcjiformularza. Wpisanie„0"- powodowałozaśukazaniesiękomunikatu obłędzie.

2.formularzogłoszenia(sekcjaV2.1)narzucałobowiązekpodaniadatyzawarciaumowy/decyzjioudzieleniukoncesji,któratodatawdniu05.01.2017rniebyłaznana.

Bezwypełnieniatejsekcji,naktórejnarzuconąnazwęzamawiającyniemawpływu,niemożnabyło„przejść"dodalszychsekcjiformularza.

Wpisaniezaś„datyprzyszłej"powodowałoukazaniesiękomunikatu"datamusibyćwcześniejsza niżaktualnalub takasama",

Wzwiązkuz powyższymw dniuwszczęciapostępowaniaogłoszenieexante(ozamiarzezawarciaumowy) niezostałowypełnione i przesłanedopublikacji.

Jednakpoprzeprowadzeniunegocjacjiorazzatwierdzeniu(wdniu13.01.2017r.)protokołuznegocjacji,który wskazywał iżstronyuzgodniływszystkiewarunkirealizacjiprzyszłej umowyi podjętodecyzjęo udzieleniuzamówieniawykonawcyMMCConsulting s.c,takieogłoszeniemogłozostaćwypełnioneiprzesłane,gdyżodtegodniamożnabyłouznaćżewdniu13.01.2017r.podjętodecyzjęoudzieleniuzamówieniaiżetawłaśniedatęmożnaumieścićw treścisekcjiV.2.1) ogłoszeniaexante.

Wtymsamymdniu(13.01.2017r.)zostałoprzekazanedopublikacjiUPUEogłoszenie o dobrowolnejprzejrzystościexantę.

WsekcjiV.2.1)-jakodatęzawarciaumowy(treśćwymuszonaprzez formularzogłoszenia)podanazostaładata-13.01.2017r,któratodataniebyłafaktyczniedatązawarcia umowyajedyniedatąpodjęcia izatwierdzeniadecyzji o udzieleniuzamówienia.

JednocześniewsekcjiVI.3ogłoszenia-zamieszczonazostałastosownainformacjawbrzmieniu:„Wdniach12-13.01.2017r.negocjowanozwykonawcąMMCC.s.c.warunkirealizacjizamówienia.Cenęzawykonaniezamówieniawynegocjowanonakwotę

6 102297.88PLN. W dniu13.01.2017r.podjętodecyzjeo udzieleniuzamówieniawykonawcy MMCC.s.c(anieudzielonozamówieniawykonawcy...).

Ogłoszenieto zostałoopublikowanew DziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejwdniu18.02.2017r.

Tymsamymoddnia18.02.2017r.-tj.odmomentujegopublikacjiodwołującypowziąłlubprzyzachowaniunależytejstarannościmógłpowziąćwiadomośćo okolicznościachstanowiącychpodstawęwniesieniaodwołania.

Samozaśudzieleniezamówienia(czylizawarcieumowy)nastąpiłofaktyczniepoupływiemin.10dniodpublikacjiogłoszeniatj.wdniu31.01.2017r.celemzapewnieniazawartejumowie„ochrony" wynikającejztreści art.146ust.2ustawyPzp.

Ponadtocodopodanegow ogłoszeniuexantęuzasadnieniatrybu procedury:WsekcjiIV„Procedura"ogłoszeniaexantępodanojakouzasadnienietrybuudzieleniazamówienia-jedyniepodstawęwynikającązart.67ust.1pkt1lit.a(aniełączniepodstawęwynikającązart.67ust.1pkt1lit.aibustawyPzp)gdyżformularzogłoszeniapozwalałnazaznaczenie tylko jednej"przesłanki -powodu"zastosowaniatrybu.

Obowiązekwynikającyzart.95ust.2ustawyPzptj.obowiązekprzekazaniaUrzędowiPublikacjiUniiEuropejskiejwterminie30dnioddniazawarciaumowyogłoszeniao udzieleniuzamówieniazostał wniniejszympostępowaniurównieżdopełniony.

OgłoszenieoudzieleniuzamówieniazostałoprzesłaneU.P.U.E.wdniu08.02.2017r.orazopublikowane wDz.Urz.u.E.w dniu10.02.2017r. podnr2017/S029-052915.”.

Pismemzdnia27lutego2017r.(złożonymnaposiedzeniuIzbyzudziałemstroniuczestnikapostępowaniaodwoławczego)odwołującyzłożył„Replikęnaodpowiedźzamawiającego”(dalej„Replika”).

Odwołującywskazał,conastępuje:„Nawstępienależypodkreślić,iżargumentacjaZamawiającegoobrakutechnicznejmożliwościwskazaniainnejdaty(np.planowanejdatyzawarciaumowy)jestcałkowicienietrafna,gdyżwbazachogłoszeń,wtymwDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejpublikowanesąogłoszeniaodobrowolnejprzejrzystościexante bezwskazanejdatyzawarcia umowyzwykonawcą,tj.zpominięciemwypełnieniasekcji

V.2.1. ogłoszenia.

Ponadto,wśladzaargumentacjąpodniesionąjużwtreścisamegoodwołania,wskazaćnależy,iżinformacjezawartewogłoszeniunr2017/S012-018637opublikowanymwdniu18.01.2017r.wsposóbjednoznacznypozwalająnaprzyjęcie,iżzamawiającyogłoszeniemtyminformujeofakcieudzieleniazamówienia,aniezaśdopieroozamiarzejegoudzielenia.Jakwskazałsamzamawiający,postępowanieoudzielenieprzedmiotowegozamówieniazostałowszczętejużwdniu5.01.2017r.Zamawiającymiałzatemdośćczasu,abyopublikowaćtakieogłoszenieozamiarzezawarciaumowy,któremogłobystanowićrzeczywistąpodstawępowzięciaprzez potencjalnychwykonawcówinformacjioprowadzonympostępowaniuijegopodstawachfaktycznychiprawnych,awkonsekwencji

dawałobymożliwośćwnoszeniaśrodkówochronyprawnejzodpowiednimwyprzedzeniem,którewsposóbfaktycznyzabezpieczałobyinteresywykonawców.Okoliczność,iżart.66ust2Pzpniewskazujekonkretnegoterminunaprzesłanieogłoszeniaozamiarzezawarciaumowy,nieoznacza,iżdlaskorzystaniazuprawnieńzamawiającegowynikającychzPzpzwiązanychzpublikacjątakiegoogłoszenia,wystarczaprzesłanieogłoszeniadopieropoprzeprowadzeniucałego postępowania.Zamawiającywyraźnie"wskazał,iżnegocjacjezwykonawcązostałyprzeprowadzoneizakończoneuzgodnieniempostanowieńumowy,zakończonychdecyzjąoudzieleniuzamówienia.Zcałąpewnościąniemożnawtakimstaniefaktycznymmówićofakciepublikacjiogłoszeniaozamiarzezawarciaumowypowszczęciupostępowania.Nawetgdybyogłoszenietouznaćzaogłoszenieozamiarzezawarciaumowy(cojestniemożliwezuwaginafaktpodaniadaty13.01.2017r.jakodatyzawarciaumowy),tozostałobyonoprzesłanedopublikacjijużpoprzeprowadzeniupostępowania,azatemniemogłobystanowićpodstawydoskorzystaniazeskróconychterminównawniesienieodwołańprzezwykonawców.Takisposóbinterpretacjiprzepisuart.66ust.2Pzpprzeczyłbyistociei celowipublikacjiogłoszeńozamiarzezawarciaumowy.

Odwołującywskazuje,iżdziałaniaZamawiającegoniemogąprowadzićdoograniczaniaprawawykonawcówdokorzystaniaześrodkówochronyprawnejwpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznego.Ztakąsytuacjąbędziemymielinatomiastdoczynieniawniniejszympostępowaniu,jeśliargumentacjazamawiającegouznanabyłabyzasłuszną.Zamawiającyw ogłoszeniunr2017/S012-018637zdnia18stycznia2017 r.wyraźniezaznaczył,iżumowę wsprawiezamówieniapublicznegozawarłjużwdniu13stycznia2017r.Odwołującymiałzatemwszelkieprawoprzyjąć,iżmadoczynieniafaktyczniezogłoszeniemoudzieleniuzamówienia,któreniezostałopoprzedzonewcześniejszymogłoszeniemozamiarzezawarciaumowy.Należypamiętać,iżocharakterzedokumentuniedecydujejegoformalubtytuł(„ogłoszenieodobrowolnejprzejrzystościexante),aletreśćdokumentu.Wprzedmiotowymstaniefaktycznymtreśćogłoszenianr2017/S012-018637zdnia18stycznia2017r.wyraźniewskazujenafaktudzieleniazamówieniawdniu13stycznia2017r.Jeżelizatemztreściogłoszeniawynika,żeZamawiającyudzieliłzamówieniawwynikuprzeprowadzeniapostępowanianiekonkurencyjnego,tonależyjetraktowaćnieinaczej,jakogłoszenie o udzieleniuzamówienia.

DziałaniaZamawiającegopodejmowanepodniu13stycznia2017r.możnajedyniepoczytywaćzapróbęnaprawieniaewentualnychbłędówpopełnionychprzywypełnianiuformularzaogłoszeniaexante, ........ podejmowanąwcelu ................... uniemożliwienia .............. Odwołującemuobronyjegosłusznychinteresów(oczymświadczym.in.brakodniesieniasiędoczynionychmuzarzutów wzakresiebrakuprzesłanekdoskorzystaniaztrybuzamówieniazwolnejręki).Cowięcej,przykorzystaniuześrodkówochronyprawnejprzewidzianychustawąPzp,