Wyrok KIO KIO 307/10

Sygn. akt KIO/UZP 307/10

WYROK
z dnia 6 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Członkowie: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski

Protokolant: Wioleta Paczkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezDamiana Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
CONCEPT, Damian Dratwiński, ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowaod rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoInstytut Medycyny Pracy i ZdrowiaŚrodowiskowego,ul. Kościelna
13, 41-200 Sosnowiecprotestu z dnia 11 lutego 2010 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążaDamiana Dratwińskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą CONCEPT, Damian Dratwiński, ul. Torowa 1/6 42-200
Częstochowai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 444zł
00gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przezDamiana Dratwińskiego prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą CONCEPT, Damian Dratwiński, ul.
Torowa 1/6 42-200 Częstochowa,

2) dokonać zwrotu kwoty5 556 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczDamiana Dratwińskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CONCEPT, Damian
Dratwiński, ul. Torowa 1/6 42-200 Częstochowa.

Uzasadnienie

Zamawiający, Instytut Medycyny Pracy i ZdrowiaŚrodowiskowegow Sosnowcu, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)
– w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania (zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp") – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie remontu kotłowni
Instytutu Medycyny Pracy i ZdrowiaŚrodowiskowegow Sosnowcu - Wymiana instalacji
kotłowni i wymienników.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 08.01.2010 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.

W dniu 09.02.2010 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Damiana
Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „CONCEPT Damian
Dratwiński” (zwanego dalej „CONCEPT”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako
zawierającą błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
wskazano, iż wykonawca w poz. 141 kosztorysu ofertowego przyjął cenę zasobnika ciepła w
wysokości 1425 zł, a następnie poprawił ją na 14250 zł, wyjaśniając, iż była to oczywista
omyłka rachunkowa, co zdaniem zamawiającego jest kwalifikacja nieprawidłową.

2

W dniu 11.02.2010 r. CONCEPT wniósł protest wobec ww. czynności zamawiającego
podnosząc jej niezgodność z prawem oraz domagając się wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp oraz naruszenie art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iż zamawiający dopuścił się subiektywnej oceny ofert
oraz naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto
zamawiający wypaczył czynność wyjaśnienia oferty – wświetlepowołanego orzecznictwa
uprzednie wyjaśnienie treści oferty przed jej odrzuceniem jest obowiązkiem zamawiającego,
który w przedmiotowej sprawie błędnie ustalił i przyjął charakter omyłki w ofercie CONCEPT.
Protestujący dowodził natomiast, iż w przedmiotowym przypadku w jego ofercie nie wystąpiła
omyłka rachunkowa ale tzw. inna omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak
stwierdzono w proteście, błąd polegający na niewłaściwej wycenie pozycji kosztorysowej,
który wyraźnie wskazuje iż cena 1425 zł jest nierealna winien być poprawiony jako inna
omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz. Według protestującego wypełnione zostają
wszystkie przesłanki warunkujące obligatoryjne zastosowanie ww. przepisu. Zmianie uległaby
zaledwie jedna pozycja kosztorysu, co nie wpłynęłoby na końcowy wynik przetargu – oferta
protestującego pozostałaby najkorzystniejsza.

W dniu 16.02.2010 r. zamawiający protest CONCEPT oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazano, iż zachodzi sprzeczność pomiędzy
stanowiskiem wyrażonym w wyjaśnieniach, gdzie CONCEPT wnosił o poprawienie jego oferty
jako zawierającej oczywistą omyłkę rachunkową, a protestem, gdzie wykonawcażądał
poprawienia jego oferty jako zawierającą inną omyłkę polegającą na niezgodności treści
oferty z treścią siwz. W opinii zamawiającego niemożliwe jest poprawienie oferty
protestującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp gdyż spowoduje to istotną zmianę treści
oferty – dodanie jednego zera do kwoty 1425 zł spowoduje zmianę ceny, aż o 12 825 zł.

W dniu 18.02.2010 r. CONCEPT wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując jego zarzuty iżądania.

3

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W ofercie CONCEPT w poz. 141 d.2.3 7* kosztorysu ofertowego wyceniono zasobnik ciepła
na kwotę 1425 zł i z uwzględnieniem takiej kwoty wyliczono całkowity koszt pozycji 141 i
całej ceny ofertowej.

W dniu 03.02.2010 r. zamawiający wezwał składającego ofertę, Damiana Dratwińskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „CONCEPT Damian Dratwiński” do
złożenia wyjaśnień w kwestii: „ceny zasobnika ciepła o pojemności 1000 dm3, poz. 141
KNR-W 2-15 0507-01”.

W dniu 04.02.2010 r., w odpowiedzi na powyższe, odwołujący wyjaśnił, iż cena przyjęta we
wskazanej pozycji jest oczywistą omyłką kosztorysanta. Przyjęto cenę 1425 zł zamiast
14250 zł. W związku z powyższym wykonawca wniósł o poprawienie oczywistej omyłki
rachunkowej, która nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żeodwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ześrodkówochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 Pzp odwołanie jestśrodkiemochrony prawnej przysługującym od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego konkretnego protestu wykonawcy. W związku z
powyższym zakres orzekania w przedmiocie objętym odwołaniem nie może zostać oderwany
od zarzutów zawartych w proteście, a odwołujący nie może dowolnie tego zakresu
rozszerzać i dochodzić potwierdzenia zarzutów, których w proteście nie sformułował.
Powyższe wprost wynika z art. 190 ust. 3 ustawy, wświetlektórego Izba nie może orzekać,
co do zarzutów nie objętych protestem –żadnychokoliczności poza skutkującymi
ograniczeniem możliwości korzystania ześrodkówochrony prawnej nie bierze pod uwagę z
urzędu. Tym samym protestujący określając zakres zarzutów protestu, niejako przesądza i
warunkuje zakres rozpatrywania odwołania, którego przedmiotem jest rozstrzygnięcie
danego protestu.
W przedmiotowym proteście dotyczącym czynności oceny i odrzucenia oferty protestującego
sformułowano właściwie jeden zarzut – nieprawidłowego odrzucenia oferty bez uprzedniego
poprawienia jej treści, obligatoryjnego skorygowania omyłki, której w ofercie wykonawca się

4

dopuścił. Zarzut tego typu formalnie wyrażał się we wskazaniu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp (pozostałe zarzuty naruszenia przepisów wskazanych w proteście należy uznać za
wtórne bądź służebne w stosunku do zarzutu głównego, tj. stanowiące przyczynę bądź
skutek zasadniczego zaniechania poprawienia oferty i związanego z tym zaniechaniem jej
odrzucenia). Protestujący wżadenkonkretny sposób nie kwestionował i nie podnosił w
proteście, iż jego oferta jest w pełni prawidłowa w kształcie, w którym została złożona i jako
taka winna zostać przyjęta i oceniona bez jakichkolwiek zmian w jej treści – nie zachodziła
wobec niejżadnaz przesłanek odrzucenia oferty. Jak wskazano – uznawał nieprawidłowość
ceny w swojej ofercie zawartej iżądałjej poprawienia jako innej omyłki na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy.
Modyfikacji ww. zarzutu, w sposób formalnie wyrażany jako wskazanie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, odwołujący dokonał dopiero w trakcie rozprawy, gdzie wskazał, iż oferta
jego została odrzucona nieprawidłowo z uwagi na fakt, iż nie zawiera zarównożadnych
niezgodności z treścią siwz, jak iżadnychbłędów w obliczeniu ceny i stwierdził, iż z zarzutów
sformułowanych w proteście i odwołaniu się wycofuje, poprawienia oferty się już nie domaga,
ale jest gotowy wykonać zamówienie za cenę w ofercie wskazaną. Odwołujący w trakcie
rozprawy przyznał również, iż w proteście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie
postawił.
W związku z powyższym, związana dyspozycją art. 190 ust. 3 Pzp zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 pozostawiła nierozpatrzony. Natomiast odnosząc się do zarzutów
sformułowanych w proteście, Izba stwierdza, iż zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 oraz
ust. 2 pkt 3 Pzp. Regulowane w art. 87 ust. 1 ustawyżądaniewyjaśnień treści oferty będące
generalnie uprawnieniem zamawiającego, należy uznać za obligatoryjne jedynie w sytuacji
gdy treść oferty jest niejasna i jako taka może prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy. W
przedmiotowym przypadkużadnewątpliwości, co do treści oferty wykonawcy nie zachodziły,
w szczególności zbędne było wyjaśnianie charakteru niezgodności treści oferty z treścią
siwz, gdyż takowa nie wystąpiła. Podanie zaniżonej w stosunku do wartości rynkowych ceny
za element objęty przedmiotem zamówienia, w sytuacji gdy siwz nie podaje jakichkolwiek
limitów cenowych czy wytycznych, które dana kwota mogłaby naruszyć, może co najwyżej
stanowić asumpt do podjęcia ustaleń czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, w
żadnymrazie nie uprawnia do przyjęcia,żetreść oferty jest niezgodna z siwz. Tym samym w
takiej sytuacji nie może mieć zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który odnosi się jedynie
do omyłek polegających na niezgodności treści oferty z siwz.

Reasumując: skoro brak w danym przypadku niezgodności treści oferty z treścią siwz, nie
znajduje zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który wyraźnie stanowi, iż zamawiający

5

poprawia w ofercie inne omyłkipolegające na niezgodnościoferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast jak już wskazano, zarzut naruszenia art. 7 podniesiony w proteście i odwołaniu
jako odnoszący się do ogólnych zasad, według których winien procesować zamawiający, nie
nadaje się do rozpatrzenia bez potwierdzenia i odniesienia zarzutów głównych, tj.
dotyczących sposobu oceny i podstaw odrzucenia oferty, poprzez które nieprawidłowe
zastosowanie mogłoby dojść do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania
wykonawców.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Nie uwzględniono kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika zamawiającego w
związku z brakiem złożenia przed zamknięciem rozprawy stosownego rachunku do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

7