Sygn. akt: KIO 3106/21

POSTANOWIENIE
z dnia 5 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Małgorzata Rakowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 5 listopada
2021 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18

października 2021 r. przez Odwołującego - M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod

firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230
Czerwionka-Leszczyny

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom

przy udziale

Wykonawcy Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.

Młodego Górnika 2d, 41-808 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

Wykonawcy Tree Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Łubna 50 C, 05-532

Baniocha zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

Wykonawcy Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Metalowców 3c, 41-
600 Świętochłowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

Wykonawcy D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., ul.
Podgórna 14, 43-190 Mikołów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - M. C. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C. i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ....................................

Członkowie:

Sygn. akt KIO 3106/21

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp z

zastosowaniem aukcji elektronicznej przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń

S.A. z siedzibą w Bytomiu na Rozbiórkę 5 obiektów budowlanych wraz z likwidacją

przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia, zlokalizowanego
na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” (nr postępowania: ZP-K-
0008/21), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 20 lipca 2021 r. nr 2021/BZP
00119902, wobec zaniechania wykluczenia z postępowań wykonawców, zaniechania
odrzucenia ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 18
października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy M. C.
prowadząca działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMED M. C.
(sygn. akt KIO 3106/21) zwana dalej Odwołującym.

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy:

Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w

Świętochłowicach, Ulman D. M. z Mikołowa, Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniocha.

Zamawiający w piśmie z 2.11.2021 r. dotyczącym trzech połączonych odwołań (sygn.
akt KIO 3012/21, KIO 3019/21, KIO 3106/21) uznał w całości zarzuty podniesione przez
Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.

W sprawie sygn. akt KIO 3106/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy: D. M. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Ulman D. M., Dominex Sp. z o.o., Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz Tree
Capital Sp. z o.o. przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Odwołanie wniesione zostało wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, do jakich miał
się dopuścić w postępowaniu z jednoczesnym wskazaniem w podstawie faktycznej zarzutów
okoliczności związanych z zaniechaniami Zamawiającego w innych postępowaniach
przetargowych, mających wskazywać na ziszczenie się przesłanek do wykluczenia z
obecnego postępowania wykonawców, co miało prowadzić do naruszenia przepisów ustawy
Pzp, tj. :

1. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex w sytuacji, gdy Zamawiający mógł
stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-

0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w

Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary")

wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy
kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK
„Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary" Część I, Część II)

wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów
budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział
KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/ Pomost z szybem Staszic część II)
wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji;

2. art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Dominex, który wprowadził Zamawiającego w błąd w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy
przedstawianiu przez Dominex Sp. z o. o. informacji, że nie podlega wykluczeniu i
spełnia warunki udziału w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20, poprzez złożenie
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz posłużenie się zasobami Trakt Sp. z o.
o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, którego
przedmiotem była Likwidacja szybika wentylacyjnego „Ryża” oraz pochylni
wentylacyjnej „Ryża” na odcinku od przecinki do szybika wentylacyjnego do
powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów budowlanych (nr
postępowania: ZP-BD-0024/20), podczas gdy robota budowlana pod nazwą Zasyp
rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan (umowa z dnia
26 kwietnia 2017 r. numer SRK/KWKC/26/17) nie dotyczyła likwidacji szybu wraz z
wyposażeniem oraz nie spełniała minimalnej wartości określonej w SIWZ, co zostało
potwierdzone w zawiadomieniu z dnia 25 lutego 2021 r. o wykluczeniu z
postępowania numer ZP-M-0007/20 konsorcjum w składzie: Dominex Sp. z o.o.
(lider), Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. (uczestnik) i Trakt Sp. z o.o.
(uczestnik);

3. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w sytuacji, gdy
Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w
postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w

Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK
„Boże Dary”) wykonawca Developer i Recykling zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji;

4.    art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman w sytuacji, gdy Zamawiający mógł
stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-KCL-

0018/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami
Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w
Całkowitej Likwidacji) wykonawca Ulman zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0033/20
(Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/ Pomost z szybem
Staszic część II) wykonawca Ulman zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji;

5.    art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest w sytuacji, gdy Zamawiający
mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-

KCL-0018/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i
przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w
Całkowitej Likwidacji) wykonawca Pol Invest zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-
0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki

Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/
Pomost z szybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji;

6.    art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital w sytuacji, gdy Zamawiający
mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-
BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w

Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary")
wykonawca Tree Capital zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji

7.    art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w
negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej AUK-P/2021/0634

wykonawców: Dominex, Developer i Recykling, Ulman, Tree Capital, podczas gdy

podlegają oni wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności zakwalifikowania do negocjacji oraz zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej i dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców Dominex,
Developer i Recykling, Ulman, Pol Invest, Tree Capital i powtórzenia czynności oceny i
kwalifikacji do udziału w aukcji elektronicznej.

Odwołujący wskazał, jako moment, w którym powziął informację o naruszeniu przepisów
ustawy Pzp zdarzenie polegające na zakwalifikowaniu wykonawców do udziału w
negocjacjach oraz zaproszeniu do aukcji elektronicznej z 12.10.2021 r.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał natomiast na zachowania podmiotów mające
wskazywać na czyn nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzanie zamawiającego w błąd w
innych przetargach, co miałoby wypełniać przesłanki do wykluczenia również w obecnym
postępowaniu na zasadzie wynikającej z przepisu art. 111 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, tj. przy
uwzględnieniu wytycznej dotyczącej okresów wykluczenia z udziału w postępowaniach
przetargowych.

Całość argumentacji, jak i dowodów zgłoszonych w odwołaniu powiązana była z innymi
postępowaniami przetargowymi, co powiązane zostało z koniecznością oceny zachowań
podmiotów pod kątem naruszeń mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowań
odpowiednio na okres 3 lub 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 16.06.2021 r., Izba

stwierdziła, iż zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3

Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).

Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione
zostało po upływie terminu określonego w ustawie.

W ocenie Izby odwołanie stanowiło próbę obejścia przepisów ustawy Pzp określających
terminy na wnoszenie odwołania, które liczone są od dnia powzięcia informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponieważ zarzuty związane są z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawców, a
okoliczności stanowiące podstawę do sformułowania zarzutów: zawiązania niedozwolonego
porozumienia naruszającego zasady konkurencji w przetargu, jak i związanych z
wprowadzaniem zamawiającego w błąd, odnosiły się wprost do innych (wcześniejszych)
postępowań, dla oceny zachowania terminu na wniesienie odwołania, decydującym było
ustalenie kiedy zdarzenia mające mieć skutek dla wykonawców w obecnym postępowaniu
miały miejsce. To nie samo zaniechanie wykluczenia z obecnie prowadzonego postępowania
decydowało o terminowości zarzutów, ale ustalenie, w jakim terminie zarzuty dotyczące
zachowań w innych postępowaniach mogły być skutecznie podniesione. Dla oceny
zasadności zarzutów koniecznym byłoby odniesienie się do dokumentacji innego
postępowania i ustalenia, czy nie doszło w tych postępowaniach do zmowy przetargowej
oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd. Żadne z zachowań mających wyczerpywać
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, czy też prowadzić do wykluczenia z postępowania
w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie były powiązane z ofertami
złożonymi w obecnie prowadzonej procedurze przetargowej. Tym samym dla oceny
zachowania Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu należałoby odnieść się do
decyzji związanych z oceną ofert złożonych w innym przetargu. Takie działanie prowadziłoby
faktycznie do przywrócenia terminu na zaskarżenie czynności i zaniechań zamawiających w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w zasadzie bez wyznaczenia żadnych ram
czasowych dla podjęcia próby wykazania podstaw do zakwestionowania czynności w
postępowaniu. Nie można w ocenie Izby tracić z pola widzenia, iż odniesienie się do
zarzutów wymagało w sposób bezpośredni oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we
wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano odwołań na czynności lub
zaniechania zamawiającego.

Odwołujący wyjaśniał na posiedzeniu, iż wiedzę o możliwości zakwalifikowania zachowania
wykonawców do kategorii zmowy przetargowej powziął po wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24.06.2021r. sygn. akt 1010/21, w którym stwierdzono czyn nieuczciwej
konkurencji, którego dopuść miał się sam Odwołujący. Okoliczność ta w żaden sposób nie
wpływa na ustalenie kiedy zdarzenia mające mieć skutek dla wykonawców miały miejsce.
Były one bezpośrednio powiązane z ich udziałem w postępowaniach ogłoszonych w 2020
roku.

W ocenie Izby to w momencie ustalania wyników przetargów należało podnosić zarzuty
wobec zaniechania wykluczenia wykonawców z postępowania.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Na podstawie § 5 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.2437) Izba
zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez
Odwołującego w wysokości 10.000 zł. Izba nie uwzględniła wniosków przystępujących po
stronie zamawiającego, którzy zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przez zamawiającego o zasądzenie kosztów na podstawie złożonych rachunków. Przepisy
rozporządzenia nie przewidują możliwości zasądzenia kosztów na rzecz przystępujących
wnoszących sprzeciw. Tylko w przypadku, gdy sprzeciw prowadzi do rozpoznania zarzutów
odwołania, przystępujący mogą ubiegać się o zwrot kosztów. W przypadku odrzucenia
odwołania kwestia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzut przez zamawiającego
nie ma wpływ na sposób rozliczenia kosztów postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:    ....................................

Członkowie:

8