Sygn. akt: KIO 313/20
KIO 341/20

WYROK

z dnia 3 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 marca 2020r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020r. przez:

A. wykonawcę Środowisko i Innowacje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 15

B. wykonawcę T.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DELTA
T.W. z siedzibą w Końskowoli, ul. Kurowska 118

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Lubelskie z siedzibą
w Lublinie, ul. Artura Grottgera 4

przy udziale wykonawcy W.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Prywatne Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe WAGRA W.O. z siedzibą w Wyżnicy -

Kolonia 94 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 313/20 i KIO
341/20 po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawcy Środowisko i Innowacje spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 15 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 341/20 po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawcy T.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DELTA T.W. z siedzibą w Końskowoli, ul. Kurowska 118 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 313/20 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala oba odwołania,

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Środowisko i Innowacje spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 15 i

wykonawcę T.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DELTA
T.W. z siedzibą w Końskowoli, ul. Kurowska 118 i:

2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 30 000zł. 00 gr.

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Środowisko i Innowacje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 15 i wykonawcę T.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DELTA T.W. z
siedzibą w Końskowoli, ul. Kurowska 118 tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:...........................

Sygn. akt KIO 313/20
KIO 341/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usuwanie wyrobów oraz odpadów zawierających azbest z nieruchomości należących
(użytkowanych) do osób fizycznych na terenie województwa lubelskiego w latach 2020-2021
z podziałem na trzy części zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 grudnia 2019r. za numerem 2019/S 238-583920.

W dniu 7 lutego 2020r. zamawiający przesłał informację o odrzuceniu ofert.

Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez wykonawcę DELTA T.W., ul. Kurowska 118,
24-130 Końskowola w zakresie części nr 1, 2 i 3 została odrzucona na podstawie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż jest niezgodna z art. 29 ust. 3a tejże ustawy,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,

3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał, że w rozdz. XXI SIWZ postawił wymóg, aby w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia wykonawca lub podwykonawca zatrudnił na podstawie umowy o
pracę osoby posiadające odpowiednie szkolenie w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy
przy czynnościach usuwania, zabezpieczenia, załadunku, transporcie, rozładunku oraz
unieszkodliwieniu wyrobów zawierających azbest. Wymóg ten został określony również we
wzorach umów stanowiących załączniki nr 3a, 3b, 3c do SIWZ (par. 14).

Pismem znak: OP-lV.272.110.2019. ŁB z dnia 21 stycznia 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny. Wykonawca w odpowiedzi na w/w pismo w zakresie ceny we wszystkich trzech
częściach postępowania wskazał, iż osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy zlecenia (Rozdz. 2.11 Koszty osobowe
demontaży, przygotowania do transportu dla: część l, część II i część III, str. 5 wyjaśnień), co
stoi w oczywistej sprzeczności z wymogiem zawartym w rozdz. XXI SIWZ. Zamawiający
przytoczył treść art. 29 ust. 3a ustawy oraz art. 22 par. 1 Kodeksu pracy. Wskazał, że
zadeklarowanie zatrudnienia na podstawie umowy zlecenia osób, które mają wykonywać
czynności usuwania, zabezpieczenia, załadunku, transporcie, rozładunku oraz
unieszkodliwieniu wyrobów zawierających azbest jest niezgodne z art. 29 ust. 3a wobec
czego zamawiający postąpił jak wyżej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
ustawą.".

W związku z powyższym oferty Wykonawcy w zakresie części nr 1, 2 i 3 podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 29 ust. 3a ustawy.

Z tego samego powodu zamawiający uznał, że treść oferty nie odpowiada treści siwz i nie
jest możliwa poprawa innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

W związku z powyższym oferty wykonawcy w zakresie części nr 1, 2 i 3 podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Ponadto wykonawca przez nieuwzględnienie w wyjaśnieniach w zakresie ceny wszystkich
wymaganych przez zamawiającego elementów (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę
wskazanych osób) potwierdził, iż zaoferowana cena w każdej z trzech części postępowania
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym oferty wykonawcy w zakresie części nr 1, 2 i 3 podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy.

Zamawiający podał, że oferta złożona przez wykonawcę ŚRODOWISKO I INNOWACJE Sp.
z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa w zakresie części nr 1, 2 i 3 została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z rozdz. XII pkt 2a SIWZ wykonawca w ofercie winien podać adresy oraz firmy
wszystkich składowisk, w których przewiduje dokonanie ostatecznego unieszkodliwienia
odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z uwzględnieniem wszystkich możliwych
miejsc ich powstania dla danej części postępowania. Składowiska te muszą odpowiadać
wymogom określonym w par 6 Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Wskazane w ofercie
składowiska muszą figurować w wykazie składowisk zamieszczonym „Bazie Azbestowej” na
stronie jako ogólnodostępne
na dzień wysłania ogłoszenia o zamówieniu tj. 06-12-2019 r. (Wykaz w załączniku nr 8 do
SIWZ). Zamawiający wskazał, iż odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
jeżeli wykonawca nie poda adresów oraz firm wszystkich składowisk lub jeżeli
zadeklarowane składowiska nie będą odpowiadały wymogom określonym w par 6 Załącznika
nr 3 do SIWZ wzoru umowy.

Wykonawca w swojej ofercie w zakresie trzech części postępowania wskazał następujące
składowiska:

Część 1:

Składowisko Odpadów Azbestowvch Srebrzyszczu

PGOS . z o.o. w Chełmie, ul. Dorohuska, Chełm

Składowisko odpadów niebezpiecznych Piask EKO-AZBEST sp. z o.o., ul. Jodłowa, Kraśnik

Składowisko odpadów zawierających azbest Dobrów — SRODOWISKO I INNOWACJE Sp.
z o.o. Dobrów 5; Tuczępy

Zakład Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Czerwonym Borze, Czerwony Bór,

Zambrów

Część 2.

Jw. za wyjątkiem - Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Czerwonym Borze,
Czerwony Bór, Zambrów

Część 3 jak część 2 i dodatkowo - Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i
obojętne w miejscowości Futorv - Zakład Usług Komunalnych i Rolniczych Sp. z o. o. w
Oleszycach Futory.

Zamawiający podniósł, że zgodnie z „zasadą bliskości” wyrażoną w treści art. 20 ust. 2
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2019 poz. 701 z późn. zm.),
Wykonawca winien wskazać następujące składowiska:

Cześć 1:

EKO-AZBEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kraśniku, ul. Józefa Piłsudskiego

14 lokalizacja składowiska: ul. Jodłowa 70, 23-200 Kraśnik

PGO Sp. z o.o. w Chełmie, ul. Ks. Piotra Skargi 11, Chełm, lokalizacja składowiska:

Składowisko Odpadów Azbestowych w Srebrzyszczu, ul. Dorohuska 70 22-100 Chełm

PGO Sp. z o.o. w Zambrowie, ul. Polowa 19; Zambrów, lokalizacja składowiska: ZPiUO

Czerwony Bór

Cześć 2:

Jak część 1 bez PGO w Zambrowie

Chełm

Część 3 jak część 2 i dodatkowo Zakład Usług Komunalnych i Rolniczych Sp. z o.o. w
Oleszycach, ul. Rynek 1,Oleszyce, lokalizacja składowiska: Futory
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Pysznicy, ul. Wolności 295, Pysznica,
lokalizacja składowiska: Pysznica ul. Komunalna

Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał błędną, interpretację pojęcia „zasady
bliskości" oraz nie odniósł się merytorycznie do wątpliwości zamawiającego.

Zamawiający rozumie „zasadę bliskości” jako obowiązek dostarczenia odpadów na
składowisko znajdujące się najbliżej konkretnego miejsca powstania odpadów. Każde
składowisko odpadów azbestowych musi spełniać te same wymagania przewidziane
przepisami prawa, a co za tym idzie odpady winny być przetwarzane najbliżej miejsca ich
powstania.

Zgodnie z art. 20 ust. 1-2 ustawy o odpadach:

1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej
kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.

2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się,
uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. - Prawo ochrony
środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone."

Zamawiający wskazał; iż w niniejszym postępowaniu odpady objęte przedmiotem
zamówienia powstają na terenach nieruchomości należących do osób fizycznych oraz
powinny być unieszkodliwiane w specjalnie przeznaczonych do tego instalacjach
zagospodarowania odpadów, realizacja zasady bliskości zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o
odpadach jest niemożliwa (brak możliwości przetwarzania odpadu w miejscu jego
powstania).

Z w/w przepisu jasno wynika, iż odpady muszą być przetworzone najbliżej miejsca ich
powstania z uwzględnieniem hierarchii postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
techniką. Odpady azbestowe mogą być składowane wyłącznie na specjalnie
przystosowanych składowiskach, a co za tym idzie każde składowisko musi spełniać w takim
samym zakresie wymagania dotyczące hierarchii postępowania z odpadami oraz najlepszej
dostępnej techniki.

Zgodnie z par 10 ust. 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z
dnia 2 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i
usuwania wyrobów zawierających azbest (Dz. U. z 2004 r., Nr 71, poz. 649 z późn. zm.):
„Odpady zawierające azbest powinny być składowane na składowiskach odpadów
niebezpiecznych lub na wydzielonych częściach składowisk odpadów innych niż
niebezpieczne i obojętne albo na podziemnych składowiskach odpadów niebezpiecznych.".

Z uwagi na powyższe należy wskazać, iż wyroby azbestowe mogą być składowane
wyłącznie na składowiskach znajdujących się najbliżej miejsca ich powstania.

Na istotność zasady bliskości wskazał WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10 października
2017 r., IV SA/WA 837/17. Sposób rozumienia zasady bliskości w przypadku
unieszkodliwiania odpadów azbestowych bardzo precyzyjnie i jednoznacznie został
wskazany w pracy finansowanej z badań statutowych Wydziału Zarządzania Politechniki
Lubelskiej w latach 2015-2016: B. Wit, Ekologistyka w systemie zarządzania odpadami
niebezpiecznymi (str. 108) , której recenzentami byli prof. dr hab. inż. Leszek Kiełtyka oraz dr
hab. inż. Tadeusz Falencikowski. Zamawiający uznał, iż wszystkie składowiska odpadów
azbestowych stosują te same hierarchie postępowania z odpadami oraz te same techniki, a
co za tym idzie art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach — w przypadku odpadów azbestowych —
należy interpretować w ten sposób, iż wyroby azbestowe mogą być składowane wyłącznie
na składowiskach znajdujących się najbliżej miejsca ich powstania.

Uwzględniając podział obszaru odbioru i demontażu wyrobów azbestowych na trzy części
oraz wskazane przez wykonawcę składowisko w Dobrowie (Dobrów 8, 28142 Tuczępy), nie
możliwe jest znalezienie punktu na terenie województwa lubelskiego, dla którego wskazane
składowisko wypełniałoby dyspozycje art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach. Wybierając miejsce
na terenie województwa lubelskiego, które jest położone najbliżej składowiska w Dobrowie
(uwzględniając jedynie obszar drugi i trzeci, jako najbliżej położony) i tak odległość mierzona
po najkrótszych ciągach komunikacyjnych przystosowanych do transportu samochodowego
jest o ok. 50 km większa niż do najbliższego składowiska znajdującego się na terenie
województwa lubelskiego.

Wykonawca pomimo wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie wykazał, iż z jakiegokolwiek
miejsca powstania odpadów objętego przedmiotem zamówienia jest najbliżej do składowiska
w miejscowości Dobrów, (Dobrów 8, 28-142 Tuczępy)".

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.".

W niniejszej sprawie nie jest możliwa poprawa innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy.

W związku z powyższym oferty wykonawcy w zakresie części nr 1, 2 i 3 podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na fakt, iż wykonawca wskazał
składowisko: „Środowisko i Innowacje sp. z o.o ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa,
adres/lokalizacja składowiska: Składowisko odpadów zawierających azbest Dobrów, Dobrów
8, 28-142 Tuczępy", które nie jest zgodne z „zasadą bliskości” zgodnie z rozdz. XII pkt 2a
SIWZ zamawiający odrzucił jego ofertę.

Sygn. akt KIO 313/20

W dniu 17 lutego 2020r. odwołanie na powyższą czynność wniósł wykonawca Środowisko i
Innowacje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołanie
zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13
grudnia 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie ze złożonym odpisem. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 17 lutego 2020r.

Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego, polegające m.in. na
nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert wykonawców, złożonych w postępowaniu, które w
konsekwencji skutkowały kolejnymi nieprawidłowymi czynnościami i zaniechaniami, w tym
m.in.:
- odrzuceniem oferty odwołującego w częściach postępowania nr 1,2 i 3;

- zaniechaniem wskazania wszystkich przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy DELTA
T.W., w części nr 3 postępowania;

- zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Prywatne Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe WAGRA W.O., w części nr 3 postępowania mimo istniejących przesłanek do jej
odrzucenia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 92 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, przez zaniechanie wskazania w
treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia 7 lutego 2020 r., wszystkich przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia oferty DELTA, w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy, w sytuacji gdy DELTA wskazał w treści formularza ofertowego dla cz. 3 składowisko
odpadów, które powinno skutkować odrzuceniem jego oferty z uwagi na niezgodność oferty
z treścią SIWZ.

2. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty WAGRA, mimo
istniejących ku temu przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia, w sytuacji, gdy
WAGRA wskazał w treści formularza ofertowego dla cz. 3 składowisko odpadów, które
powinno skutkować odrzuceniem jego oferty.

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty WAGRA, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

4. art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ustawy, przez jego zastosowanie i wezwanie
odwołującego pismem z dnia 7 lutego 2020 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty, w sytuacji
gdy treść oferty odwołującego była jednoznaczna, precyzyjna i nie budziła wątpliwości co do
prawidłowości realizacji zamówienia oraz pozostawania w zgodzie z postanowieniami SIWZ,
zatem nie uzasadniała skorzystania przez zamawiającego z procedury określonej w ww.
przepisie (przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania pozostałych wykonawców, którzy
zadeklarowali inne składowiska), alternatywnie przez jego niewłaściwe zastosowanie
polegające na nieprecyzyjnym określeniu przedmiotu wezwania, tj. na sformułowaniu treści
w brzmieniu wzywającym do wskazania możliwego miejsca powstania odpadów
azbestowych znajdującego się na terenie Woj. Lubelskiego, z którego do składowiska w
Dobrowie jest bliżej pod względem trasy przejazdu niż do innych składowisk, w sytuacji gdy
treść takiego wezwania powinna być jednoznaczna i wyczerpująca.

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy, polegające na czynności odrzucenia
oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty jest zgodna z SIWZ, w konsekwencji
pozwalała na wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich trzech
częściach postępowania.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. powtórzenia czynności zamawiającego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
powyższych okoliczności, w konsekwencji wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,

2. odrzuceniu ofert DELTA (w zakresie części 1, 2 i 3 postępowania) i WAGRA (w zakresie
części 3 postępowania),

3. względnie wezwaniu WAGRA do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 90 ust. 1a
ustawy oraz wezwaniu DELTA (w zakresie części 3 postępowania) i WAGRA (w zakresie
części 3 postępowania) do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, w związku
ze wskazaniem błędnego składowiska odpadów,

Odwołujący zastrzegł sobie możliwość wniesienia dowodów na dalszym etapie
postępowania.

Wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego - opłaty z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów doradztwa i zastępstwa
prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z rachunkiem przedstawionym przez
odwołującego na rozprawie.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność
gospodarczą m.in. w zakresie zbierania, transportu, przetwarzania i unieszkodliwiania
odpadów niebezpiecznych. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego
skutkujących odrzuceniem ofert konkurentów, unieważnieniem odrzucenia oferty
odwołującego i powtórzeniem czynności polegających na badaniu i ocenie ofert oraz
wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołujący znalazłby się na pierwszym miejscu listy
rankingowej. Tym samym oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Nawet w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dot. nieprawidłowego odrzucenia oferty
odwołującego i zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, wynik postępowania
odwoławczego może doprowadzić do odrzucenia pozostałych ofert wykonawców biorących
udział w postępowaniu, względnie doprowadzić do wykazania istnienia dodatkowych
przesłanek uzasadniających odrzucenie tych ofert, prowadząc tym samym do konieczności
unieważnienia postępowania przez zamawiającego, co umożliwiłoby odwołującemu wzięcie
udziału w kolejnym postępowaniu organizowanym przez zamawiającego, o tożsamym
przedmiocie zamówienia i złożeniu oferty, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem odwołującemu przychodów z
prowadzonej działalności.

Odwołujący przytoczył najistotniejsze w jego ocenie postanowienia SIWZ i załączników do
SIWZ, z punktu widzenia odwołania:

Przedmiot Zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, rozdział III ust. 1-3 SIWZ
(analogiczna treść każdej części, inny zasięg terytorialny) obejmuje:
„Na przedmiot zamówienia w zakresie części [...] składa się w szczególności usługa
polegającą na: usunięciu odpadów azbestowych (demontażu wyrobów azbestowych z dachu
oraz usunięciu odpadów azbestowych zalegających na terenie nieruchomości),
przygotowaniu do transportu, załadunku, transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu na

składowisku odpadów niebezpiecznych w ilości

Zgodnie zaś z załącznikiem nr 1 do SIWZ, Szczegółowy OPZ (OPZ), pkt 1-3 (analogiczna
treść, inny zasięg terytorialny):

„Na przedmiot zamówienia w zakresie części [...], składa się w szczególności usługa
polegającą na:

(1)    usunięciu odpadów azbestowych (demontażu wyrobów azbestowych z dachu oraz
usunięciu odpadów azbestowych zalegających na terenie nieruchomości),

(2)    przygotowaniu do transportu, załadunku, transporcie, rozładunku oraz

(3)    unieszkodliwieniu na składowisku odpadów niebezpiecznych w ilości min. [...], w tym:

1)    usunięciu (demontażu), przygotowaniu do transportu (w tym zapakowaniu), załadunku,
transporcie oraz unieszkodliwieniu na składowisku odpadów niebezpiecznych wyrobów
zawierających azbest, poprzez likwidację pokryć dachowych zawierających azbest w ilości
min. [...], z podziałem na lata:

a) min. [...] w 2020 r. oraz

b) pozostałej ilości w roku 2021;

2)    przygotowaniu do transportu (w tym zapakowaniu), załadunku, transporcie oraz
unieszkodliwieniu odpadów zawierających azbest na składowisku odpadów
niebezpiecznych, zalegających na terenie nieruchomości w ilości min. [...], z podziałem na

lata:

a) min. [...] w 2020 r. oraz

b) pozostałej ilości w roku 2021.”

ust. 4 pkt 5 OPZ:

Wszystkie ilości zdemontowanych odpadów zawierających azbest ujętych w kartach
przekazania odpadu od osób fizycznych przekazywane są do unieszkodliwienia na właściwe
składowisko odpadów. Dokumentem potwierdzającym przekazanie zdemontowanych
odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami jest Karta przekazania odpadu na
składowisko (zbiorcza).

ust. 5 pkt 9 OPZ:

Przekazanie odpadów azbestowych na składowisko przeznaczone do unieszkodliwiania tego
rodzaju odpadów, uporządkowanie oraz oczyszczenie z pyłu azbestowego terenu
prowadzonych prac wraz z zapleczem z zachowaniem właściwych przepisów technicznych i
sanitarnych, ”
§ 6 wzorów umów, stanowiących załączniki nr 3a-3c do SIWZ - dodatkowy wymóg dotyczący
unieszkodliwienia odpadów:

„§ 6 Składowisko

1. Wykonawca, który nie jest właścicielem/zarządcą/administratorem składowiska odpadów
niebezpiecznych, oświadcza, że posiada własne składowisko odpadów azbestowych lub
obowiązującą umowę z zarządzającym/administratorem składowiska odpadów
niebezpiecznych, na którym dopuszczone jest składowanie odpadów zawierających azbest.

2. Składowisko odpadów, o którym mowa w niniejszej umowie, powinno być położone w
stosunku do miejsca wytworzenia odpadu, zgodnie z zasada bliskości określona w art. 20
ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2019 poz. 701,z późn. zm.).

3. Wykonawca jest uprawniony do unieszkodliwienia odpadów zawierających azbest na
składowisku, o ile odpowiada ono wymogom określonym w ustawie o odpadach oraz pod
warunkiem, że transport tych odpadów w celu ich unieszkodliwienia odbywa się w zgodzie z
art. 24 ust. 2 ustawy o odpadach oraz zgodnie z przepisami ustawy o przewozie towarów
niebezpiecznych. ”

Zgodnie z Rozdziałem XII ust. 2a SIWZ:

„Wykonawca w ofercie poda adresy oraz firmy wszystkich składowisk w których przewiduje
dokonanie ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest
z uwzględnieniem wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla danej części
postępowania. Składowiska te musza odpowiadać wymogom określonym w par 6 Załącznika
nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Wskazane w ofercie składowiska muszą figurować w wykazie
składowisk zamieszczonym w „Bazie Azbestowej” na stronie
azbestu/skladowiska jako ogólnodostępne na
dzień wysłania ogłoszenia o zamówieniu tj. 06-12-2019 r. (Wykaz w załączniku nr 8 do
SIWZ). Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jeżeli
wykonawca nie poda adresów oraz firm wszystkich składowisk lub jeżeli zadeklarowane
składowiska nie będą odpowiadały wymogom określonym w par 6 Załącznika nr 3 do SIWZ
wzoru umowy. Jeżeli z przyczyn niezależnych od wykonawcy, wskazane składowisko nie
będzie w stanie przyjąć odpadów azbestowych na etapie realizacji umowy, zostaną one
przekazane na składowisko zajmujące się unieszkodliwianiem odpadów azbestowych,
znajdujące się najbliżej składowiska wskazanego przez wykonawcę. ”

Co w ocenie odwołującego, w sprawie istotne, Zamawiający nie wskazywał precyzyjnych
wytycznych jakimi będzie kierował się przy ocenie wskazanych przez wykonawców
składowisk, odnosząc się w sposób generalny w większości zapisów, do wymogów ustawy o
odpadach, w szczególności co do zasady bliskości.

Z uwagi na doświadczenia odwołującego z lat ubiegłych (odwołujący realizuje analogiczne
zamówienie na rzecz zamawiającego, w wyniku wygranego przetargu z 2018 r. - w
następstwie postępowania odwoławczego przed KIO) dotyczące stosowania przez
zamawiającego nieprawidłowej wykładni i interpretacji zasady bliskości określonej w art. 20
ustawy o odpadach, Odwołujący wniósł odwołanie od treści SIWZ w niniejszym
postępowaniu, w dniu 20 grudnia 2019 r. wyrokiem z dnia 8 stycznia 2020 r. w sprawie o
sygn. KIO 2592/19, KIO oddaliła odwołanie uznając je za przedwczesne, jednocześnie dając
pewne wytyczne dot. zasady bliskości (o czym mowa poniżej w uzasadnieniu odwołania).

Termin składania ofert upływał dnia 13 stycznia 2020 r. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty, w
tym oferta odwołującego.

Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
w dniu 21 stycznia 2020 r. Pismem z dnia 27 stycznia 2020 r. odwołujący odpowiedział na
przedmiotowe wezwanie.

W dniu 7 lutego 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty
odwołującego oraz oferty DELTA.

Zamawiający w treści SIWZ oraz formularza ofertowego wymagał wskazania przez
wykonawców miejsc przewidywanego unieszkodliwienia odpadów w ramach realizacji
zamówienia (wymogi dot. wskazywanych składowisk szczegółowo opisano w stanie
faktycznym).

Zamawiający jako sankcję wyboru niewłaściwego składowiska wskazał odrzucenie oferty.

Odwołujący ponownie przytoczył treść Rozdziału XII ust. 2a SIWZ:

W zakresie zarzutów wobec czynności zamawiającego związanych z badaniem oferty
DELTA odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w treści
ofert składowisk, w których zamierzają docelowo unieszkodliwiać odpady azbestowe.
Jednocześnie na zamawiającym, przy tak skonstruowanych zapisach SIWZ, spoczywa
obowiązek weryfikacji prawidłowości zadeklarowanych składowisk. Weryfikacja ta dotyczyć
powinna m.in. charakteru składowisk, które są deklarowane. Azbest jako odpad
niebezpieczny, może podlegać unieszkodliwieniu wyłącznie na składowisku do tego
dostosowanym, tj. na składowisku przeznaczonym dla odpadów niebezpiecznych,
ewentualnie innych składowiskach, posiadających wydzieloną przestrzeń dla składowania
odpadów niebezpiecznych. Poza samym charakterem składowiska, badaniu podlega kwestia
zgodności z pozostałymi przepisami, m.in. zasady bliskości, na którą składają się odległość
od miejsca wytworzenia odpadów, najlepsza dostępna technika przetwarzania i technologia,
w rozumieniu ustaw Prawo ochrony środowiska, jak również kwestia ich dostępności - moce
przerobowe, tj. przepustowość w skali roku, jak również dzienne limity, godziny pracy
składowiska umożliwiające przewiezienie odpadów etc.

Wydaje się odwołującemu, że dla oceny prawidłowości zadeklarowanych składowisk, istotne
znaczenie może mieć również jego dostępność, w rozumieniu ogólnym, tzn. czy jest ono
gotowe przyjmować odpady w ramach realizacji zamówienia. Nie sposób bowiem przyjąć, że
wskazanie składowiska, które jest zamknięte i nie przyjmuje odpadów do unieszkodliwienia,
może zostać uznane za wskazanie składowiska prawidłowego i zgodnego z treścią SIWZ.
Konstruując treść SIWZ, zamawiający zobligował wykonawców, do wskazania jako
właściwych tych składowisk, które na dzień 6 grudnia 2019 r. widnieć będą w tzw. Bazie
azbestowej, jako składowiska o statusie ogólnodostępnych. Odwołujący zauważył, iż baza
azbestowa ma charakter wyłącznie orientacyjny, w odróżnieniu od innych rejestrów typu
KRS, informacje w niej zawarte nie dają rękojmi wiary, co do prawidłowości treści w nich
umieszczanych. Bazowanie wyłącznie na informacjach zawartych w bazie azbestowej,
powinno być traktowane jako niewystarczające. Zamawiający winien zatem weryfikować
prawidłowość deklarowanych składowisk w szczególności w oparciu o przepisy prawa
powszechnie obowiązującego.

Wykonawcy DELTA i WAGRA wskazali w ofertach jako składowisko właściwe dla cz. Nr 3
zamówienia, składowisko w Pysznicy. Mimo, że składowisko to jest wpisane do bazy
azbestowej, obecnie znajduje się w okresie rekultywacji i nie przyjmuje odpadów do
unieszkodliwienia. Fakt ten wynika wprost z informacji przedstawianych ze strony zarządcy
składowiska. Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert tych wykonawców, mimo że każdy z
nich dla części 3 zadeklarował unieszkodliwienie odpadów na tym właśnie składowisku.
Powyższe świadczy o dokonaniu nieprawidłowej oceny i badania ofert, z pominięciem
okoliczności zbadania takich kwestii, jak fizyczna możliwość unieszkodliwienia tych odpadów
przez wykonawcę, na składowisku zadeklarowanym przez niego jako właściwe. Oferty te nie
mogą być zatem uznane za zgodne z SIWZ.

W zakresie nieprawidłowości własnego odrzucenia odwołujący podniósł, że podejrzewając
nieprawidłowość interpretacji zasady bliskości przez zamawiającego, wniósł odwołanie od
postanowień SIWZ (o czym była już mowa w stanie faktycznym powyżej). Uzasadnieniem
podnoszonych zarzutów były m.in. decyzje podejmowane przez zamawiającego w
poprzednio prowadzonych przez niego postępowaniach, które wypaczały rozumienie zasady
bliskości, określonej w art. 20 ustawy o odpadach. Wskazał, iż postępowanie o analogicznym
przedmiocie zamówienia prowadzone było przez zamawiającego w roku ubiegłym, wszczęte
w dniu 17 kwietnia 2018 r. W dwóch na trzy części, postępowanie zakończyło się na korzyść
odwołującego, który z powodzeniem w dalszym ciągu realizuje zamówienie.

KIO w wyroku z dnia 8 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2592/19 oddaliło odwołanie
odwołującego, jednak na uwagę zasługują następujące stwierdzenia Izby:

„Zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania wprowadzonego przez
zamawiającego wymogu wskazania w ofercie składowisk w których nastąpi utylizacja
azbestu oraz uprawnienia zamawiającego do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy składowiska
te nie będą odpowiadać wymogom określonym w przepisach prawa (jednym z takich
wymogów jest zasada bliskości). W ocenie Izby tak określony wymóg nie narusza żadnego z
przywołanych w odwołaniu przepisów prawa. Natomiast stanowisko odwołującego, na
którym bazuje całość zarzutów odwołania, opiera się na niezgodnej ze stanem faktycznym
tezie, jakoby zamawiający dopuścił możliwość utylizacji odpadów azbestowych tylko na z
góry określonych przez siebie składowiskach, do których nie należy składowisko, jakim
dysponuje odwołujący. Twierdzenie takie nie ma żadnego oparcia w postanowieniach SIWZ.
W żadnym z tych postanowień nie wskazano bowiem (ani też nie można z nich wyprowadzić
takiego wniosku), że Zamawiający przesądził, które składowiska będzie uznawać za
właściwe.

[...]

Za nieuprawnione należy uznać stanowisko odwołującego, który kwestionuje postanowienia
SIWZ powołując się na decyzje podjęte przez zamawiającego w innych postępowaniach
przetargowych. Odnosząc się do tego stanowiska podkreślić należy, że podstawą oceny
zasadności zarzutów może być tylko i wyłącznie treść SIWZ obowiązująca w postępowaniu,
w którym wniesiono odwołanie i jej zgodność z przepisami prawa. Nie może natomiast
świadczyć o zasadności zarzutów przewidywany przez odwołującego przebieg dalszych
etapów postępowania przetargowego, w tym jego założenia co do przewidywanego sposobu
interpretacji zasady bliskości. Jeżeli obowiązujące w obecnym postępowaniu postanowienia
SIWZ nie zawierają zapisów niezgodnych z przepisami ustawy, to nie można uwzględnić
odwołania z powołaniem się na mniejsze czy większe prawdopodobieństwo, że Zamawiający
dokona oceny ofert niezgodnie z tymi przepisami, przyjmują za podstawę zdarzenia z
postępowań w przeszłości.

[...]

Nie ma również podstaw twierdzić, że utylizacja odpadów azbestowych będzie musiała być
dokonywana przez inny podmiot niż wykonawca przedmiotowego zamówienia.

[...]

Prezentowana przez odwołującego interpretacja zasady bliskości, której Odwołujący
spodziewa się po Zamawiającym, nie ma oparcia w dokumentacji postępowania, odwołanie
stanowi jedynie polemikę z nieistniejącym w tym postępowaniu (niewyrażonym w SIWZ)
stanowiskiem zamawiającego ”

Mimo niekorzystnego wyniku postępowania odwoławczego dla odwołującego (odwołanie
uznane za przedwczesne), odwołujący uznał, że interpretacja „zasady bliskości” wykreowana
przez zamawiającego jest nieuprawniona. Wskazał, że zamawiający niezmiennie interpretuje
„zasadę bliskości” wg swojego uznania.

W roku 2019 zamawiający również prowadził postępowanie o analogicznym przedmiocie
zamówienia. W dniu 15 lipca 2019 r., zamawiający wszczął postępowanie - nr referencyjny
OP-IV.272.47.2019.ŁB (dalej jako: „Unieważnione postępowanie”). W toku postępowania, w
wyniku wniosków wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, kilkukrotnie zmianie ulegała treść

SIWZ. Postępowanie zostało unieważnione w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy, z uwagi
na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. Postanowienia SIWZ kwestionowane przez
odwołującego w niniejszym postępowaniu, w ramach poprzednio wniesionego odwołania są
zbliżone do postanowień w unieważnionym postępowaniu z lipca 2019 r.

Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r., zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców
w unieważnionym postępowaniu. W wyniku jednej z odpowiedzi, zamawiający wprowadził w
ówczesnym SIWZ zapis:

Odpowiedź na pytanie nr 1.

Zmianie ulega treść SIWZ.

W rozdz. XII. Opis sposobu przygotowania oferty po punkcie 2 dodaje się pkt. 2a o
następującej treści: „Wykonawca w ofercie poda adres oraz firmę składowiska w którym
przewiduje dokonanie ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych
zawierających azbest. Składowisko to musi odpowiadać wymogom określonym w § 6
Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, jeżeli Wykonawca nie poda adresu oraz firmy składowiska lub jeżeli
zadeklarowane składowisko nie będzie odpowiadało wymogom określonym w § 6 Załącznika
nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Jeżeli z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, wskazane
składowisko nie będzie w stanie przyjąć odpadów azbestowych na etapie realizacji umowy,
zostaną one przekazane na składowisko zajmujące się unieszkodliwianiem odpadów
azbestowych, znajdujące się najbliżej składowiska wskazanego przez Wykonawcę”.

Następnie w dniu 20 sierpnia 2019 r., zamawiający opublikował informację o wykreśleniu
powyższego zapisu z treści SIWZ.

Pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r., w wyniku kolejnych pytań wykonawców, Zamawiający
postanowił o przywróceniu ww. zapisu, z jedną modyfikacją polegającą na określeniu
wymogu wskazania składowisk w liczbie mnogiej, nie zaś jednego składowiska.

Odpowiedź na pytanie nr 1.

Zmianie ulega treść SIWZ.

W rozdz. XII. Opis sposobu przygotowania oferty po punkcie 2 dodaje się pkt. 2a o
następującej treści: „ Wykonawca w ofercie poda adresy oraz firmy wszystkich składowisk w
których przewiduje dokonanie ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych
zawierających azbest z uwzględnieniem wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla
danej części postępowania. Składowiska te muszą odpowiadać wymogom określonym w § 6
Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, jeżeli Wykonawca nie poda adresów oraz firm wszystkich składowisk lub
jeżeli zadeklarowane składowiska nie będą odpowiadały wymogom określonym w § 6
Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Jeżeli z przyczyn niezależnych od Wykonawcy,
wskazane składowisko nie będzie w stanie przyjąć odpadów azbestowych na etapie
realizacji umowy, zostaną one przekazane na składowisko zajmujące się unieszkodliwianiem
odpadów azbestowych, znajdujące się najbliżej składowiska wskazanego przez
Wykonawcę".

Według odwołującego na uwagę zasługuje fakt, że przy tak sformułowanej treści SIWZ,
postępowanie podlegało unieważnieniu, z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu.
Co istotne, powodem odrzucenia ofert w unieważnionym postępowaniu, w ocenie
zamawiającego było:

• wskazanie niewłaściwego składowiska do unieszkodliwienia odpadów w rozumieniu zasady
bliskości wyrażonej w art. 20 UO albo;

• wskazanie jedynie części składowisk, z tych które należało wskazać w treści oferty;

Tym samym zamawiający stosuje postępowaniu analogiczne postanowienia jak w treści
SIWZ unieważnionego postępowania. Odwołujący wnosząc odwołanie od treści SIWZ
wskazywał, że decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu mogą być
ponownie niezrozumiałe, w świetle OPZ oraz SIWZ.

W unieważnionym postępowaniu dla części 1-3 zamówienia złożone zostały trzy oferty przez
wykonawców:

1. PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO-USŁUGOWO-PRODUKCYJNE EURO- GAZ ŁÓJ,
WIERZBICKA, NAWROT, WIERZBICKI - sp. j. (część 1)

2. DELTA T.W. (część 1,2,3)

3. PRYWATNE PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO-USŁUGOWE WAGRA W.O. (część 3)
W przypadku oferty nr 2 i 3, powodem odrzucenia była niezgodność treści oferty z SIWZ.

W przypadku wykonawcy z pkt 2 powyżej, zamawiający posłużył się następującą
argumentacją:

Wykonawca w swojej ofercie w zakresie wszystkich trzech części postępowania wskazał
jedynie składowisko: Eko-Azbest Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik, ul. J. Piłsudskiego 14,
Lokalizacja Składowiska: Lasy ul. Jodłowa 70, 23-200, Kraśnik.

Zgodnie z „zasadą bliskości” wyrażoną w treści art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz.U. 2013 poz. 21 z późn. zm ), w zakresie części 1 Wykonawca winien
wskazać następujące składowiska: w miejscowości Kraśnik woj. lubelskie, Srebrzyszcze woj.
lubelskie, Czerwony Bór woj. podlaskie.

W zakresie części 2 Wykonawca winien wskazać następujące składowiska: w miejscowości
Kraśnik woj. lubelskie, Srebrzyszcze woj. lubelskie.

W zakresie części 3 Wykonawca winien wskazać następujące składowiska: w miejscowości
Kraśnik woj. lubelskie, Srebrzyszcze woj. lubelskie, Pysznice woj. podkarpackie, Futory woj.
podkarpackie.

Zamawiający rozumie „zasadę bliskości" jako obowiązek dostarczenia odpadów na
składowisko znajdujące się najbliżej konkretnego miejsca powstania odpadów. Każde
składowisko odpadów azbestowych musi spełniać te same wymagania przewidziane
przepisami prawa, a co za tym idzie odpady winny być przetwarzane najbliżej miejsca ich
powstania.

Brak jest możliwości wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy,
gdyż prowadziłoby to do niedopuszczalnego prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej
oferty między zamawiającym, a wykonawcą. Zamawiający nie może również poprawić oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż taka zmiana powodowałaby istotne zmiany w
treści oferty.

Z uwagi na fakt, iż wykonawca nie wskazał wszystkich składowisk, zgodnie z rozdz. XII pkt
2a SIWZ Zamawiający postąpił jak wyżej.

W odniesieniu do oferty z pkt 3 powyżej, Zamawiający posłużył się następującą
argumentacją:

Wykonawca w swojej ofercie w zakresie 3 części postępowania wskazał następujące
składowiska:

1. Zarządca: Środowisko i Innowacje sp. z o.o ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa,
adres/lokalizacja składowiska: Składowisko odpadów zawierających azbest Dobrów, Dobrów
8, 28-142 Tuczępy

2. Zarządca: EKO-AZBEST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ Adres
UL. JÓZEFA PIŁSUDSKIEGO 14, 23-200 Kraśnik. Adres/lokaiizacja składowiska: ul.
Jodłowa 70, 23-200 Kraśnik

3. PGO Sp. z o.o. w Chełmie, ul. Ks. Piotra Skargi 11 22-100 Chełm, Adres/lokalizacja
składowiska: Składowisko Odpadów Azbestowych w Srebrzyszczu, ul. Dorohuska 70 22-100
Chełm.

Zgodnie z „zasadą bliskości” wyrażoną w treści art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz.U. 2013 poz. 21 z późn. zm.), w zakresie części 3 Wykonawca winien
wskazać następujące składowiska: w miejscowości Kraśnik woj. lubelskie, Srebrzyszcze woj.
lubelskie, Pysznice woj. podkarpackie, Futory woj. Podkarpackie.

Zamawiający rozumie „zasadę bliskości” jako obowiązek dostarczenia odpadów na
składowisko znajdujące się najbliżej konkretnego miejsca powstania odpadów. Każde
składowisko odpadów azbestowych musi spełniać te same wymagania przewidziane
przepisami prawa, a co za tym idzie odpady winny być przetwarzane najbliżej miejsca ich
powstania.

Brak jest możliwości wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy,
gdyż prowadziłoby to do niedopuszczalnego prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej
oferty między zamawiającym, a wykonawcą. Zamawiający nie może również poprawić oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż taka zmiana powodowałaby istotne zmiany w
treści oferty.

Z uwagi na fakt, iż wykonawca wskazał składowisko: „Środowisko i Innowacje sp. z o.o ul.
Marynarska 15, 02-674 Warszawa, adres/lokalizacja składowiska: Składowisko odpadów
zawierających azbest Dobrów, Dobrów 8, 28-142 Tuczępy”, które nie jest zgodne z „zasadą
bliskości” oraz nie wskazał wszystkich składowisk (brak składowiska Futory woj.
Podkarpackie), zgodnie z rozdz. XII pkt 2a SIWZ Zamawiający postąpił jak wyżej.

Dopiero na tym etapie ujawniła się interpretacja zasady bliskości po stronie zamawiającego ,
którą rozumie jako obowiązek dostarczenia odpadów na składowisko znajdujące się najbliżej
konkretnego miejsca powstania odpadów. Każde składowisko odpadów azbestowych musi
spełniać te same wymagania przewidziane przepisami prawa, a co za tym idzie odpady
winny być przetwarzane najbliżej miejsca ich powstania.”

Dodatkowo zamawiający wskazał wprost, że składowisko zarządzane przez odwołującego, w
jego ocenie nie odpowiada zasadzie bliskości. W tym miejscu odwołujący przypomniał, że
odwołujący realizuje analogiczny przedmiot zamówienia u tego samego zamawiającego . Do
tej pory zamawiający nie podważył sposobu postępowania odwołującego z odpadami.
Odwołujący przytoczył powołaną wyżej informację o odrzuceniu jego oferty z dnia 7 lutego
2020r. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją w tym piśmie powołaną, gdyż
zamawiający odwołując się do art. 20n ust. 2 ustawy o odpadach pominął treść art. 207
Prawa ochrony środowiska zgodnie z którym jako najlepsze dostępne techniki bierze się pod
uwagę m.in. rachunek kosztów i korzyści. Wśród takich kosztów wskazać należy
przykładowo poziom przystosowania określonego składowiska. Przykładowo składowisko w
Dobrowie jako jedyne ze wszystkich, które wskazał w ofercie odwołujący, ma status
składowiska z terenem zdegradowanym. Oznacza to, że Środowisko i Innowacje zarządza
największym w Polsce składowiskiem odpadów niebezpiecznych zawierających azbest i to
jedyna, ekologiczna instalacja w Europie, na której unieszkodliwianie azbestu odbywa się
równocześnie z rewitalizacją środowiska zdegradowanego przez byłą kopalnię siarki.
Instalacja powstała i jest zarządzana zgodnie z IPPC (ang. Integrated Pollution Prevention
and Control), czyli Dyrektywą Unii Europejskiej nr 96/61 /WE z 24 września 1996r. w sprawie
zintegrowanego zapobiegania i zmniejszania zanieczyszczeń. Środowisko i Innowacje
podeszła do unijnych wymogów w sposób niezwykle innowacyjny i świadomie posadowiła
instalację na terenie bogatym w iły krakowieckie, przez co przyczyniła się do rewitalizacji
terenów po eksploatacji siarki, a tym samym zapewnia prawidłową gospodarkę odpadami
azbestowymi na terenie całego kraju. Jest to największa instalacja do unieszkodliwiania
opadów azbestowych w Polsce i jako jedyna wykorzystuje w tak szerokim zakresie
ukształtowanie i właściwości terenu. Składowisko odpadów niebezpiecznych zawierających
azbest, zlokalizowane jest na gruntach miejscowości Dobrów (gm. Tuczępy), na terenach
zdegradowanych po eksploatacji siarki przez kopalnię Siarki w Grzybowie.

Odwołujący w ciągu 12 lat działalności, nie odnotował żadnych zdarzeń na swoim
składowisku mających mieć negatywny wpływ na środowisko i zdrowie ludzkie, co wskazuje
na niezawodną funkcjonalność instalacji. Stało się tak pomimo faktu, że budowa instalacji
wymagała niezwykle innowacyjnego podejścia w aspekcie ochrony środowiska przed wtórną
emisją pyłów azbestowych co wiązało się z wysokimi nakładami inwestycyjnymi. Badania
oraz ciągły monitoring powietrza i wód opadowych pokazują na brak negatywnego
oddziaływania na środowisko. Już po roku działalności spółka Środowisko i Innowacje
zdobyła za innowacyjność w świadczonych usługach Novatora roku 2008 w konkursie
organizowanym przez Staropolską Izbę Przemysłowo Handlową. Dwukrotnie (w latach 2008
- 2009) została też wyróżniona tytułem „Partner Polskiej Ekologii” w Narodowym Konkursie
Ekologicznym "Przyjaźni środowisku" pod patronatem Prezydenta RP. W tym miejscu
odwołujący przedstawił nagrody i jakie uzyskał na przestrzeni prowadzenia składowiska oraz
przedstawił zagrożenia dla zdrowia ludzkiego w przypadku wadliwego deponowania odpadu.
Odwołujący nie podzieli argumentów zamawiającego opartych na publikacji naukowej z tego
względu, że

- wskazanie, że proces unieszkodliwiania jest niemalże identyczny na wszystkich typach
naziemnych składowisk odpadów jest zupełnie nietrafny z co najmniej dwóch powodów:

- użycie określenia niemalże - sugeruje, że różnice mogą jednak występować, co umożliwia
wpływ na zasadę bliskości innych czynników, niż tylko odległość mierzona kilometrami,

- z uwagi na aspekty środowiskowe (wskazane powyżej).

Dodatkowo istotne jest wskazane przez zamawiającego orzeczenie IV Sa/WA 837/17, które
uznać należy za chybione również z tego powodu, że dotyczyło ono rozstrzygnięcia w
przedmiocie gospodarowania odpadami komunalnymi, co do których reguły stosowania
zasady bliskości są zupełnie odmienne.

Zamawiający błędnie interpretuje powyższą zasadę, która znajduje zastosowanie do innych
kategorii odpadów niebezpiecznych, w szczególności zaś odpadów medycznych, o czym
mowa w art. 20 ust. 3-6 UO. Generalna reguła stanowiąca o zasadzie bliskości, określona
została w art. 20 ust. 1-2 UO, które wskazują na konieczność przetwarzania odpadów w
miejscu ich wytworzenia, a w przypadku braku takiej możliwości - przekazuje się,
uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 21 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone. Odwołujący wskazał, iż przetwarzanie odpadów
ma znacznie szerszy charakter niż jego unieszkodliwienie, które może być jednym z
elementów procesu jakim jest przetwarzanie.

Na szerokie rozumienie zasady bliskości wielokrotnie wskazywała KIO, m.in. w wyroku z
dnia 10 lipca 2013 r., sygn.. KIO 1534/13:, KIO 1378/13

Poza treścią art. 20 UO, powoływana w treści formułowanego zarzutu podstawa prawna, tj.
art. 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy 2008/98/WE, które stanowią:

Państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami
członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić zintegrowana
wystarczająca sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku
zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą
przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z
uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik.

[...]

Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w
ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą
najodpowiedniejszych metod i technologii. w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony
środowiska oraz zdrowia publicznego.

Na ww. Dyrektywę powoływano się także w wyroku WSA w Warszawie, który przywołany
został przez zamawiającego w treści odrzucenia oferty odwołującego z dnia 7 lutego 2020 r.
Powyższe przesądza o konieczności wykładania „zasady bliskości” w sposób, który nakazuje
uwzględnianie poza odległością także kwestie dot. najodpowiedniejszych metod i technologii,
zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska i zdrowia publicznego. Ponadto z
treści przepisu wynika, że unieszkodliwianie powinno się odbywać w jednej z najbliżej
położonych instalacji, nie zaś wyłącznie najbliższej oraz uwzględniać pozostałe kryteria.

Zasada bliskości a możliwości przerobowe składowiska w kontekście prawidłowej
interpretacji treści art. 20 UO

Odwołujący wskazuje, że zasada bliskości wyrażona w art. 20 UO nie ma charakteru
bezwzględnego. Literalne brzmienie przepisu pozostawia nawet odpady zawierające azbest,
poza obszarem regulacji art. 20 UO. Co więcej, biorąc pod uwagę brzmienie art.20ust.2UO
„Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się,
uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 21 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone”. Biorąc pod uwagę zakres zamówienia,
obejmujący tak duże masy odpadów azbestowych, w połączeniu z mocami przerobowymi
składowisk uznawanych przez zamawiającego za właściwe (m.in. wskazano składowiska,
które nie przyjmują już odpadów lub przyjmują maksymalnie kilka ton dziennie, w sytuacji
gdy jeden transport odwołującego liczy nawet do 26 ton jednego dnia), dopuszczalność
określenia kilku składowisk, np. na wypadek awarii, przestoju czy innych zdarzeń losowych,
w przypadku niniejszego postępowania, powinno zostać uznane za korzystne.

Bezwzględna zasada bliskości odnosiła się do kategorii odpadów określonych w art. 20 ust.
7 i n., który stanowił, że „Zakazuje się przetwarzania:

1) zmieszanych odpadów komunalnych,

2) pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz pozostałości z procesu
mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do
składowania,

3) odpadów zielonych

- poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały
wytworzone.”

W powyższym wykazie brak jest odpadów niebezpiecznych zawierających azbest. Oznacza
to w ocenie zamawiającego, że zasada bliskości doznaje odstępstwa w przypadku
niektórych kategorii odpadów. Jeśli wykonawcy postępują w zgodzie z art. 21 UO oraz
transportują odpady w sposób przewidziany w art. 24 ust. 2 UO, transport i przetwarzanie
takich odpadów poza granicami obszaru, na którym zostały wytworzone, uznać należy w
ocenie odwołującego za w pełni dopuszczalny.

W kontekście najlepszej dostępnej techniki, technologii, składających się na zasadę
bliskości, warto odnieść się do treści art. 160-162 POŚ:

Art. 160.

1. Zabronione jest, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie i przepisach odrębnych,
wprowadzanie do obrotu lub ponowne wykorzystanie substancji stwarzających szczególne
zagrożenie dla środowiska.

2. Substancjami stwarzającymi szczególne zagrożenie dla środowiska są w szczególności:

1) azbest;

2) PCB.

3. Minister właściwy do spraw środowiska może określić, w drodze rozporządzenia, inne -
poza azbestem i PCB - substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska,
kierując się koniecznością ograniczania ryzyka wystąpienia szkód w środowisku.

4. W rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 3, zostaną ustalone:

1) oznaczenie numeryczne substancji, pozwalające na jednoznaczną jej identyfikację;

2) nazwa substancji.

Art. 161.

1. Substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska powinny być
wykorzystywane, przemieszczane i eliminowane przy zachowaniu szczególnych środków
ostrożności.

2. Instalacje lub urządzenia, w których są lub były wykorzystywane substancje stwarzające
szczególne zagrożenie dla środowiska, powinny zostać oczyszczone lub unieszkodliwione.

3. Do instalacji lub urządzeń, co do których istnieje uzasadnione podejrzenie, iż były w nich
wykorzystywane substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska, stosuje się
wymagania dotyczące postępowania z instalacjami i urządzeniami, w których są lub były

wykorzystywane te substancje.

Art. 162.

1.    Wykorzystywane substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska podlegają
sukcesywnej eliminacji.

2.    Wykorzystujący substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska jest
obowiązany do dokumentowania rodzaju, ilości i miejsc ich występowania oraz sposobu ich

eliminowania.

3.    Wykorzystujący substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska powinien
okresowo przedkładać marszałkowi województwa informacje o rodzaju, ilości i miejscach ich
występowania, z zastrzeżeniem ust. 4-6.

[.]

9. Sposób postępowania z eliminowanymi substancjami stwarzającymi szczególne
zagrożenie dla środowiska, a także instalacjami i urządzeniami, w których są lub były one
wykorzystywane, określają przepisy ustawy o odpadach.

Powyżej wskazany ust. 9 jest o tyle istotny, że treść Działu VII UO, wskazuje na Szczególne
zasady gospodarowania niektórymi rodzajami odpadów. W dziale VII mowa jest głównie o
kategoriach odpadów sprawiających szczególne zagrożenie. Względem azbestu, ponownie
jak w przypadku art. 20 ustawy, nie przewidziano specjalnych wymogów.

W związku z powyższym, odwołujący przedstawił część okoliczności, które mogą
przemawiać za obowiązywaniem zasady bliskości w stosunku do składowiska odwołującego,
mieszczącego się w miejscowości Dobrów:

1.    Rachunek kosztów i korzyści, o którym mowa w art. 207 ustawy Prawo ochrony
środowiska - jak już wspomniano, składowisko w Dobrowie jest jedynym, które posiada
zdegradowany teren, niepodlegający rekultywacji, idealnie nadający się do unieszkodliwiania
odpadów niebezpiecznych. Pozostałe składowiska w pierwszej kolejności muszą
doprowadzać do degradacji terenów, które przed unieszkodliwieniem odpadów mają inny
charakter i mogą zostać wykorzystane w odmienny sposób.

2.    Godziny pracy składowiska - w Dobrowie - do ostatniego samochodu trwają prace
rozładunkowe. Składowisko w Dobrowie jest przygotowane do świadczenia usług rozładunku
zawsze w godzinach dogodnych dla kierowców obsługujących usługę transportu.

3.    Priorytet w rozładunku własnych dostaw. Pojazdy własne obsługiwane są w trybie
natychmiastowym celem zapewnienia lepszej rotacji i wydajności, optymalizacji kosztów.

4. Ładunek jest rozładowywany niezwłocznie po dotarciu na składowisko, co nie wpływa na
zużycie pojazdów, przez np. ich obciążanie ładunkiem w czasie postoju lub w czasie noclegu
na obcy parkingu.

5. Brak potrzeby zapewnienia noclegu dla kierowcy poza miejscem zamieszkania.

6. Możliwość serwisowania i drobnych napraw pojazdów podczas ich pobytów w Dobrowie,
gdzie jest również cała baza transportowa.

7. Dostęp do własnego paliwa - niższa cena, w stosunku do cen na stacja paliwowych.
Odwołujący korzystając z rozwiązań dostaw paliw dla swoich maszyn i floty, z racji skali,
korzysta ze znacznych rabatów w cenie paliw, co optymalizuje zarówno koszty transportu i
czas pracy kierowcy, unikającego postoi na stacjach paliw jak i doliczania kilometrów do
swojej trasy celem dojechania do takiej stacji.

8. Łatwość rotacji kierowców.

9. Elastyczne cykle rozliczeń za składowiskiem - dostosowane do harmonogramu projektu.

10. Ewentualne oczekiwanie na rozładunek odbywa się na terenie zarządzanym przez
operatora składowiska w Dobrowie, poza zasięgiem osób postronnych, z dala od siedlisk
ludzkich i terenów rolnych.

11. Kierowcy posiadają dostęp do sanitariatów.

12. Drogi i place manewrowe zapewniają prostą komunikację

Wg najlepszej wiedzy odwołującego, składowisko odpadów, które jako jedyne jest w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia i sprostać wymaganym przez OPZ mocom przerobowym
na obszarze Województwa Lubelskiego jest składowisko znajdujące się w Kraśniku,
zarządzane przez EKO-AZBEST sp. z o.o. Istotne dane wynikają również ze stron
internetowych bazy azbestowej.

Zgodnie z informacjami zawartymi na stronach, z terenu woj. Lubelskiego, w dalszym ciągu
pozostaje do odbioru ponad 1 mln ton odpadów azbestowych.


Z powyższego w sposób niezaprzeczalny wynika, że po realizacji niniejszego zamówienia,
składowiska uznane przez zamawiającego za właściwe nie będą w stanie przyjąć żadnych
dodatkowych odpadów niebezpiecznych. Takie działanie oznacza zawężenie konkurencji w
ramach Województwa Lubelskiego do jednego tylko podmiotu zdolnego zrealizować
niniejsze zamówienie.

Porównując powyższe dane, w ocenie odwołującego, łatwo dojść do wniosku, że
dopuszczenie także innych składowisk do unieszkodliwiania odpadów zawierających azbest,
ułatwi możliwości przyjmowania przez pozostałe składowiska uznane przez zamawiającego
za właściwe odpadów azbestowych, także ze źródeł innych niż wynikające z niniejszego
zamówienia. Przyjęcie bowiem odpadów w ilościach przewidzianych w niniejszym
zamówieniu, doprowadzi do osiągnięcia górnego limitu mocy przerobowych składowisk.
Oznacza to, że mieszkańcy Województwa Lubelskiego mogą mieć utrudnione dostarczanie
odpadów zawierających azbest na pozostałe składowiska.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty WAGRA odwołujący wskazał, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z przepisami ustawy, treść oferty w cz. Nr 3
Zamówienia, jest o ponad 32% niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego .

Na chwilę obecną brak jest informacji czy WAGRA sprostał wymaganiom dotyczącym
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy też zamawiający wszczął stosowną procedurę.
Niemożliwość prawidłowej waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcom z tytułu
realizacji zamówienia, stale rosnące koszty obsługi zamówienia, wprowadzenie przepisów o
BDO czy też rosnące minimalne wynagrodzenie za pracę, w świetle wymogów zatrudniania
przez wykonawców na podstawie umowy o pracę, czynią niemożliwym realizację
zamówienia w cenie zaoferowanej przez WAGRA.

W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące ograniczenia konkurencji oraz naruszenia
przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, odwołanie
jest zasadne i powinno zostać uwzględnione.

W dniu 18 lutego 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 19 lutego 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
się wykonawca T.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DELTA T.W. z siedzibą
w Końskowoli, ul. Kurowska 118 wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów
dotyczących jego oferty oraz oferty odwołującego. Wskazał, że posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż wniósł własne odwołanie w zakresie
dotyczącym odrzucenia jego oferty, a uwzględnienie odwołania odwołującego
uniemożliwiałoby przystępującemu DELTA uzyskanie zamówienia w części 3. Ponadto ma
interes w oddaleniu zarzutów dotyczących oferty odwołującego, gdyż w sytuacji oddalenia
odwołania postepowanie w części 1 i 2 może zostać unieważnione i przystępujący będzie
mógł się o nie ponownie ubiegać. Wskazał także, iż interes dotyczący przystąpienia jest
szerszy niż interes wskazany w art. 179 ust. 1 ustawy, co wynika z wyroków KIO 5/14, KIO
569/19. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na postawie
pełnomocnictwa z dnia 14 lutego 2020r. udzielonego przez właściciela firmy DELTA. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 19 lutego 2020r.

W dniu 21 lutego 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca W.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatne
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe WAGRA W.O. z siedzibą w Wyżnicy - Kolonia 94.
Zgłaszający wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
uzasadnienie zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 7 lutego 2020r. jest zgodne z
prawem i siwz i znalazło odzwierciedlenie w treści oferty złożonej przez zgłaszającego.
Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść zamawiającego potwierdzi dotychczasowy stan
faktyczny w zakresie dotyczącym oferty przystępującego, zaś uwzględnienie odwołania
prowadziłoby do możliwości swobodnej interpretacji siwz i konieczności przyjęcia
odmiennych założeń przy składaniu ofert. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela
firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 21
lutego 2020r.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Zamawiający podniósł, że w niniejszym postępowaniu odpady objęte przedmiotem
zamówienia powstają na terenach nieruchomości należących do osób fizycznych oraz
powinny być unieszkodliwiane w specjalnie przeznaczonych do tego instalacjach
zagospodarowania odpadów, realizacja zasady bliskości zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o
odpadach jest niemożliwa (brak możliwości przetwarzania odpadu w miejscu jego
powstania).

Z uwagi na powyższe odpady winny zostać zagospodarowane zgodnie art. 20 ust. 2 ustawy
o odpadach.

Z w/w przepisu zdaniem zamawiającego wynika, iż odpady muszą być przetworzone
najbliżej miejsca ich powstania z uwzględnieniem hierarchii postępowania z odpadami oraz
najlepszą dostępną techniką. Odpady azbestowe mogą być składowane wyłącznie na
specjalnie przystosowanych składowiskach, a co za tym idzie każde składowisko musi
spełniać w takim samym zakresie wymagania dotyczące hierarchii postępowania z odpadami
oraz najlepszej dostępnej techniki.

Zgodnie z par. 10 ust. 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z
dnia 2 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i
usuwania wyrobów zawierających azbest (Dz. U. z 2004 r., Nr 71, poz. 649 z późn. zm.):
„Odpady zawierające azbest powinny być składowane na składowiskach odpadów
niebezpiecznych lub na wydzielonych częściach składowisk odpadów innych niż
niebezpieczne i obojętne albo na podziemnych składowiskach odpadów niebezpiecznych.”

Na istotność zasady bliskości wskazał WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10 października
2017 r., IV Sawa 837/17. Sposób rozumienia zasady bliskości w przypadku
unieszkodliwiania odpadów azbestowych bardzo precyzyjnie i jednoznacznie został
wskazany w pracy finansowanej z badań statutowych Wydziału Zarządzania Politechniki
Lubelskiej w latach 2015-2016: B. Wit, Ekologistyka w systemie zarządzania odpadami
niebezpiecznymi (str. 108) 1 , której recenzentami byli prof. dr hab. inż. Leszek Kiełtyka oraz
dr hab. inż. Tadeusz Falencikowski: „Odpady, które nie mogą być podane ponownemu
użyciu, recyklingowi, odzyskowi lub unieszkodliwiania w miejscu ich powstania, powinny być,
uwzględniając najlepszą dostępną technikę lub technologię, przekazane do najbliżej
położonych miejsc, w których mogą być przetworzone . Umieszczenie ustawowego zapisu
„najlepszą dostępną technikę lub technologię” wskazuje na aspekt jakościowy postępowania
z odpadami biorąc pod uwagę inne aspekty niż odległość miejsc wytworzenia odpadu i
miejsca docelowego. W przypadku rozróżnialności techniki/technologii zasada bliskości jest
na kolejnym miejscu. Najogólniej rzecz ujmując, zapis ten oznacza możliwość
przemieszczania odpadów do miejsc nawet bardziej oddalonych od miejsc wytwarzania,
jeżeli istnieje tam lepsza technika lub technologia unieszkodliwiania. W przypadku odpadów
azbestowych, które podlegają unieszkodliwieniu nie przewiduje się porównań składowisk czy
też oszacowania „Jakości” procesu unieszkodliwiania w celu określenia i wybrania „lepszej”
techniki lub technologii. Proces unieszkodliwiania jest niemalże identyczny na wszystkich
typach naziemnych składowisk odpadów, a sposób i procedura postępowania określają
przepisy prawne . W tym przypadku w związku z nierozróżnialnością techniki/technoloqii
stosowana jest zasada bliskości składowiska.”

W ocenie zamawiającego przepis art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach — w przypadku odpadów
azbestowych — należy interpretować w ten sposób, iż wyroby azbestowe mogą być
składowane wyłącznie na składowiskach znajdujących się najbliżej miejsca ich powstania.
Ubocznie wskazać należy iż, skutki nieprzestrzegania zasady bliskości w sensie
odległościowym, mogą wywołać szkodliwą dla zdrowia i życia ludzi nadmierną emisję spalin,
przy transporcie w skrajnych przypadkach dziesiątek tys. ton azbestu. Emisja liniowa (z
transportu), to około 11% całości.

Szczegółowe odniesienie sie do zarzutów:

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający uznał
za niezasadny. Opisał jakie składowiska wskazał wykonawca DELTA dla części 3. Podniósł,
że zgodnie z OPZ cześć 3 obejmuje Powiaty: kraśnicki, janowski, biłgorajski, hrubieszowski,
tomaszowski, zamojski i Miasto Zamość.

Powołał treść rozdziału XII ust. 2a SIWZ:

Wykonawca Środowisko i Innowacje w odwołaniu na stronie 9 potwierdził fakt, iż
składowisko w Pysznicy jest wpisane do bazy azbestowej (było wpisane na dzień wysłania
ogłoszenia).

Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiążą postanowienia
siwz. Podnoszony przez Wykonawcę argument, iż w/w składowisko jest rzekomo w okresie
rekultywacji nie ma żadnego znaczenia dla niniejszego postępowania, gdyż zamawiający
jasno i precyzyjnie wskazał w SIWZ, iż w tym zakresie decydujące są zapisy zawarte w
Bazie Azbestowej. Fakt odwołania do Bazy Azbestowej wykonawca mógł ewentualnie
kwestionować w odwołaniu na zapisy SIWZ, czego skutecznie nie uczynił.

Dla zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Prywatne Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe WAGRA W.O., zamawiający
podniósł argumenty, jak dla zarzutu poprzedzającego.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Prywatne Przedsiębiorstwo Handlowo —
Usługowe WAGRA W.O., zamawiający uznał zarzut za niezasadny.

Zamawiający wskazał, że wartość szacunkowa w części 3 postępowania wynosi 5 882
300,00 zł, a po powiększeniu o należy podatek od towarów i usług 6 352 884,00 zł podczas
gdy oferta wykonawcy Wagra W.O. w części 3 postępowania opiewała na kwotę 5 627
000,88 zł brutto. Wobec powyższego oferta wykonawcy Wagra W.O. była jedynie 0 11,43 %
niższa od wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek z tytułu towarów i usług i
jedynie 0 2,46 % mniejsza od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Nie było
więc żadnych ustawowych przesłanek do wzywania wykonawcy Wagra W.O. do wyjaśnień w
zakresie ceny. Poprzez niewielkie różnice ceny oferty od wartości szacunkowej oraz średniej
arytmetycznej wszystkich ofert nie budziła ona również wątpliwości u zamawiającego, a co
za tym idzie nie było podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 pkt la ustawy. Zamawiający
wskazał także, iż zarzut został błędnie sformułowany i nie jest możliwy do uwzględnienia.
Zamawiający nie może odrzucić oferty (art. 90 ust. 3) bez uprzedniego wezwania wykonawcy
do wyjaśnień.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ustawy, zamawiający
podniósł, że wezwanie z dnia 7 lutego 2020 r. było jednoznaczne i wyczerpujące. Odpowiedź
na przedmiotowego wezwanie potwierdziła fakt, iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu z
uwagi na wskazanie składowiska w Dobrowie oraz nie wskazania w części 3 składowiska w
Pysznicy.

Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy, to zamawiający
uznał zarzut za niezasadny. Stanowisko Odwołującego wynika z błędnej wykładni „zasady
bliskości”. Zamawiający obszernie przytoczył argumentacje podaną w uzasadnieniu
odrzucenia oferty i stwierdził, że odwołujący błędnie zinterpretował „zasadę bliskości” co
skutkowało wskazaniem składowiska w Dobrowie w części 1, 2 i 3 postępowania oraz nie
podaniem składowiska w Pysznicy w części 3.

Podkreślił, że uwzględniając podział obszaru odbioru i demontażu wyrobów azbestowych na
trzy części oraz wskazane przez Wykonawcę składowisko w Doborowie, nie możliwe jest
znalezienie punktu na terenie województwa lubelskiego, dla którego wskazane składowisko
wypełniałoby dyspozycje art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach.

Wybierając miejsce na terenie województwa lubelskiego, które jest położone najbliżej
składowiska w Doborowie (uwzględniając jedynie obszar drugi i trzeci, jako najbliżej
położony) i tak odległość mierzona po najkrótszych ciągach komunikacyjnych
przystosowanych do transportu samochodowego jest o ok. 50 km większa niż do
najbliższego składowiska znajdującego się na terenie województwa lubelskiego.

Wykonawca pomimo wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie wykazał, iż z jakiegokolwiek
miejsca powstania odpadów objętego przedmiotem zamówienia jest najbliżej do składowiska
w miejscowości Tuczępy.

Dodatkowo zamawiający wskazał, iż:

1)    powoływanie wcześniejszych postępowań w przedmiotowym odwołaniu nie ma znaczenia
dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania,

2)    orzeczenie KIO 1534/13 (wskazane na str. 18 odwołania) nie dotyczy odpadów
azbestowych,

3)    orzeczenie KIO 1378/13 (wskazane na str. 19 odwołania) nie dotyczy odpadów
azbestowych,

4)    argumentacja dotycząca możliwości przerobowych składowisk (wskazana na str. 20
odwołania) jest bezzasadna. W SIWZ wskazano: „Jeżeli z przyczyn niezależnych od
Wykonawcy, wskazane składowisko nie będzie w stanie przyjąć odpadów azbestowych na
etapie realizacji umowy, zostaną one przekazane na składowisko zajmujące się
unieszkodliwianiem odpadów azbestowych, znajdujące się najbliżej składowiska
wskazanego przez Wykonawcę.”,

5)    na pewną niekonsekwencję odwołującego, a mianowicie jeżeli stoi na stanowisku, że
wskazanie w ofercie składowiska, którego odwołujący jest właścicielem, (Dobrów, Dobrów 8,
28-142 Tuczępy) jest zgodne z „zasadą bliskości” w toczącym się postępowaniu to powinien
on żądać odrzucenia ofert pozostałych wykonawców za brak wskazania w ofertach tegoż
składowiska. Zamawiający bowiem w SIWZ żądał wskazania wszystkich składowisk, w
których przewiduje dokonanie ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych
zawierających azbest z uwzględnieniem wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla
danej części postępowania, a które miały odpowiadać wymogom określonym w 6 Załącznika
nr 3 do SIWZ w tym być zgodne z „zasadą bliskości”. Tego w odwołaniu odwołujący jednak
nie podnosi.

Przystępujący Delta w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania i w zakresie
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego , wskazał, że kierując się dosłownym
brzmieniem wymogów SIWZ (rozdział XII pkt 2a) w złożonym formularzu ofertowym wymienił
adresy i firmy wszystkich składowisk wskazanych w bazie azbestowej oraz znajdujących się
najbliżej miejsc wytwarzania odpadów — tym samym wypełnił wszystkie wymagania
literalnie określone przez zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do składowiska w
Pysznicy, w formularzu oferty wskazał wprost, że: składowisko wpisane w bazie azbestowej
jako ogólnodostępne, natomiast z informacji przekazanej przez właściciela składowiska od
stycznia br. w trakcie rekultywacji bez możliwości przyjmowania odpadów azbestowych.

W konsekwencji sformułowany przez odwołującego zarzut pominięcia okoliczności zbadania
takich kwestii jak fizyczna możliwość unieszkodliwienia tych odpadów przez wykonawcę czy
też kwestia dostępności składowiska (jako wymóg, kłów formułuje Odwołujący, a który nie
wynika z SIWZ) (s. 9 odwołania) pozostaje całkowicie bezzasadny. Zwrócił także uwagę na t,
że zamawiający przewidział w siwz sytuację, w której przekazanie odpadów do określonego
składowiska może w toku realizacji umowy okazać się niemożliwe i określił sposób
postępowania w takiej sytuacji.

Przystępujący podniósł, że do dnia 6 września 2019 r. (tj. do wejścia w życie nowelizacji
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) podobne zasady — z uwzględnieniem
specyfiki instalacji RIPOK — obejmowały określone frakcje odpadów komunalnych. To
zastosowania tych właśnie przepisów dotyczyły tezy orzecznicze cytowane w odwołaniu
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1378/13 i wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1534/13 — s. 18 i 19
odwołania). Ma to

szczególne znaczenie w przypadku drugiego z przywoływanych orzeczeń. Niezależnie od
omawianych dalej kwestii merytorycznych, cytowane przez odwołującego twierdzenie
uzasadnia bowiem rozstrzygnięcie o dopuszczalności kierowania odpadów do jednego
spośród wyznaczonych dla konkretnego regionu zakładów o statusie RIPOK (regionalna
instalacja przetwarzania odpadów komunalnych). Sam odwołujący wskazał, że w jego ocenie
chybione jest w przedmiotowej sprawie przywoływanie orzecznictwa dotyczącego zasady
bliskości w gospodarce odpadami komunalnymi, co do których reguły stosowania zasady
bliskości są zupełnie odmienne (s. 18 odwołania).

W ocenie przystępującego do odpadów azbestowych zastosowanie znajdzie natomiast
wariant ogólny, opisany przez art. 20 ust. 2 u.o., zgodnie z którym odpady, które nie mogą
być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię
sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art.
207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o
której mowa w art. 143 tej ustawy, położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.

Ustawa o odpadach stanowi akt prawa powszechnie obowiązującego. Jej przepisy określają
zatem w sposób wiążący prawa i obowiązki uczestników obrotu prawnego, co wynika z
samej natury takiego aktu. Znajduje to również potwierdzenie w p. 11 Zasad Techniki
Prawodawczej, zgodnie z którym w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi, które nie służą
wyrażaniu norm prawnych, a w szczególności apeli, postulatów, zaleceń, upomnień oraz
uzasadnień formułowanych norm (podobnie np. wyrok NSA z dnia 4 maja 2016 roku, sygn.
akt I OSK 2325/15).

Ogólna zasada bliskości określona przez art. 20 ust. 2 u.o. ma zatem charakter
bezwzględnie wiążący i nie może być traktowana jako luźny postulat lub zalecenie.

Z samego brzmienia art. 20 ust. 2 u.o., że znajduje on zastosowanie do wszelkich odpadów
niemogących być przetworzonych w miejscu ich powstania — a zatem również do odpadów
zawierających azbest. Wobec tego, ustawa nakazuje przekazanie ich do najbliżej
położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Nie jest zatem tak, jak sugeruje
odwołujący (str. 20 odwołania), że zasada bliskości doznaje odstępstw w przypadku
niektórych kategorii odpadów.

Ustawodawca przewiduje jednak dwa dodatkowe kryteria, wymagające uwzględnienia przy
wyborze miejsca przetwarzania, tj. (i) hierarchię sposobów postepowania z odpadami oraz
(ii) najlepszą dostępna technikę.

W ocenie przystępującego te dodatkowe kryteria w przypadku odpadów azbestowych nie
mają znaczenia różnicującego, gdyż w przypadku kryterium hierarchii sposobów
postępowania z odpadami odpad azbestowy podlega każdorazowo jedynie unieszkodliwianiu
i w praktyce nie występuje możliwość zastosowania recyklingu lub innych procesów odzysku.
Odpady te muszą bowiem zostać unieszkodliwione przez składowanie, co znajduje
potwierdzenie w treści par 10 ust. 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 2 kwietnia 2004 roku w sprawie sposobów i warunków bezpiecznego
użytkowania i usuwania wyrobów zawierających azbest (Dz.U. 2004 Nr 71, poz. 649 z późn.
zm.), wskazującego że odpady zawierające azbest powinny być składowane na
składowiskach odpadów niebezpiecznych lub na wydzielonych częściach składowisk
odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne albo na podziemnych składowiskach odpadów
niebezpiecznych.

Tym samym — zdaniem przystępującego, przy konkurencji pomiędzy kilkoma zakładami
unieszkodliwiania — uwzględnienie hierarchii sposobów postępowania z odpadami
zawierającymi azbest nie może prowadzić do odstępstwa od obowiązku przekazania
odpadów do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.

Odnośnie najlepszej techniki i technologii, to przystępujący wskazał, że składowiska
odpadów innych niż obojętne o całkowitej pojemności ponad 25 000 ton są objęte
obowiązkiem uzyskania pozwolenia zintegrowanego. Weryfikacja zgodności z wymogami
najlepszych dostępnych technik oraz technologii, o których mowa w art. 143 p.o.ś. stanowi w
takim wypadku element postępowania w sprawie wydania pozwolenia (art. 204 ust. 1 i art.
207 ust. 1 i la p.o.ś.). W przypadku niespełnienia powyższych wymagań, organ jest
zobligowany do odmowy wydania pozwolenia (art. 186 ust. 1 pkt 1 p.o.ś.).

W ocenie przystępującego zatem odwołanie do najlepszych dostępnych technik — nie może
być rozumiane w oderwaniu od znaczenia prawnego tego pojęcia i przepisów dotyczących
procedur oceny ich spełniania przez konkretną instalację. Spełnianie warunków najlepszych
dostępnych technik jest warunkiem koniecznym uzyskania pozwolenia zintegrowanego i
prowadzenia składowiska odpadów azbestu o określonej pojemności. Ocena tego warunku
zatem przedmiot rozstrzygnięcia decyzji administracyjnej, korzystającej z zasady trwałości, o
której mowa w art. 16 k.p.a. Z powyższego przepisu — wykładanego w świetle art. 7 i 10
Konstytucji RP — orzecznictwo wywodzi konieczność uwzględniania przez inne organy
władzy publicznej skutków prawnych orzeczeń organów administracyjnych oraz brak
możliwości kwestionowania decyzji administracyjnej pod względem jej merytorycznej
zasadności (Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 9
października 2007 r. III CZP 46/07) •

Proponowane przez odwołującego rozumienie najlepszych dostępnych technik, całkowicie
odbiega od brzmienia i istoty przywoływanych przepisów. Dopuszcza bowiem tak daleką
liberalizację wymogów art. 20 ust. 2 u.o., która pozbawiałaby ten przepis praktycznego
znaczenia. Zamawiający musiałby bowiem przyznać sobie prawo arbitralnego wyboru
kryteriów porównania jakości technik stosowanych w poszczególnych zakładach, opierając
się przykładowo na niezwykłym poziomie ich innowacyjności (s. 17 odwołania) lub dokonanej
ocenie łatwości rotacji kierowców (s. 22 odwołania).

Podsumowując: odwołanie do najlepszych dostępnych technik nie wprowadza elementu
arbitralnej oceny przez Zamawiającego. Wskazuje ono, że można odstąpić od konieczności
przekazania odpadów do najbliżej położonych miejsc, jeżeli zakład bardziej odległy działa w
oparciu o pozwolenie zintegrowane określające najlepsze dostępne techniki, a zakład bliższy
geograficznie nie jest objęty takim obowiązkiem. Przy odpadach azbestu, wszystkie
instalacje o określonej pojemności muszą uzyskać pozwolenie zintegrowane. Zatem tego
rodzaju odstępstwo nie jest dopuszczalne.

W konsekwencji przystępujący podkreślił, że zamawiający nie dysponuje swobodą w
wyborze instalacji unieszkodliwiania, ale pozostaje związany wyraźnym nakazem prawa.
Zatem całkowicie poprawna pozostaje zaprezentowana przez niego wykładnia przepisu art.
20 ust. 2 u,o., zgodnie z którą wobec jednakowych wymagań prawnych dla składowisk
odpadów azbestowych, zasada bliskości nakazuje dostarczenie odpadów na składowisko
znajdujące się najbliżej konkretnego miejsca ich powstania (wobec braku wystąpienia innych
kryteriów wskazanych w art. 20 ust. 2 u.o.). W szczególności zaś nie występują przesłanki
pozwalające na odstępstwo od powyższej zasady i przyznanie równego priorytetu
opisywanej przez Odwołującego instalacji położonej w południowej części województwa
świętokrzyskiego, w pobliżu granic województw małopolskiego i podkarpackiego (Dobrów 8,
powiat buski, gmina Tuczępy).

Zdaniem przystępującego zasada bliskości nie może być rozumiana jako ograniczająca się
do fizycznej odległości do instalacji, bowiem wymaga uwzględnienia również hierarchii
sposobów postępowania z odpadami oraz wymogów najlepszych dostępnych technik i
technologii. Przypadek, w którym oba te czynniki nie dają efektu różnicującego — bowiem
rozważane instalacje są objęte obowiązkiem unieszkodliwiania odpadów, przy zachowaniu
przywołanych wymogów — stanowi właśnie nieliczny wyjątek, w którym decydujące
znaczenie ma kryterium odległości.

Do odmiennych wniosków nie mogą prowadzić zasługujące na uwagę stwierdzenia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2592/19. W
rozpatrywanej sprawie odwołanie zostało oddalone z przyczyn formalnych. Uzasadnienie
wskazuje, że kwestionowana przez odwołującego wykładnia nie została wyraźnie wskazana
w postanowieniach SIWZ. Tymczasem podstawą oceny zasadności zarzutów może być tylko
i wyłącznie treść SIWZ obowiązująca w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie i jej
zgodność z przepisami prawa. Co za tym idzie, środki ochrony prawnej składane na etapie
przed składaniem ofert nie mogą być traktowane jako służące uprzedniemu przesądzeniu
przez Izbę, jak zostanie zweryfikowana oferta konkretnego wykonawcy. Przywoływane w
treści odwołania fragmenty powyższego wyroku wyraźnie wskazują na odmowę rozpatrzenia
w takiej sytuacji postawionych zarzutów merytorycznych. Nie mogą zaś być rozumiane — jak
zdaje się sugerować Odwołujący — jako swoisty przedsąd i wstępne przychylenie się do
zarzutów stawianych w niniejszym postępowaniu.

Podobnie inne orzeczenia dotyczące tego rodzaju odpadów: przy analogicznych warunkach
— wskazała KIO w wyroku z dnia 14 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1666/15, a także w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1018/18.

Przystępujący podkreślił, że przedstawione stosowanie zasady bliskości pozostaje stałą
praktyką w analogicznych postępowaniach, dotyczących odpadów zawierających azbest.
Zamawiający wskazują bowiem wprost, że unieszkodliwianie odpadów zawierających azbest
może nastąpić zgodnie z zasadą bliskości — art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012
roku o odpadach (...) — wyłącznie na najbliższym składowisku odpadów niebezpiecznych,
którego zarządzający posiada zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
unieszkodliwiania odpadów zawierających azbest. Przywołane sformułowanie zostało
powtórzone w specyfikacji postępowań prowadzonych przez gminy Staszów, Tarnobrzeg
oraz Szydłów. W ostatnim przypadku wyłączną instalacją, na której można unieszkodliwiać
odpady zawierające azbest zaś jest składowisko wskazywane przez odwołującego, na
dowód czego przystępujący załączył zapytania ofertowe z tych Gmin. .

Tym samym wykładnia Zamawiającego, nakazująca przekazywanie odpadów azbestu do
najbliżej położonego uprawnionego zakładu jest prawidłowa, a przy tym zgodna z praktyką
tego rynku.

Sygn. akt KIO 341/20

W dniu 17 lutego 2020r. odwołanie wniósł wykonawca T.W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą DELTA T.W. z siedzibą w Końskowoli, ul. Kurowska 118. Odwołanie
zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14
lutego 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 17 lutego 2020r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 3a ustawy w zw. z art. 65 i art. 66 Kodeksu
cywilnego („KC") przez niezasadne zastosowanie i przyjęcie, że oferta odwołującego jest
niezgodna z ustawą ustawy w zakresie o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy, podczas
gdy hipoteza art. 29 ust. 3a ustawy jest skierowana do zamawiającego, a nie wykonawcy i
kreuje obowiązek wymagania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia,
a tym samym przepis ten nie może stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty
oraz ewentualnie przez odrzucenie oferty jako niezgodnej z ustawą w sytuacji gdy treścią
oferty (zobowiązania) wykonawcy zostało objęte zatrudnienie osób skierowanych do
realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z wymogiem opisanym w pkt
XXI SIWZ;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 65 i art. 66 KC przez niezasadne zastosowanie i
przyjęcie, nie na podstawie oferty ale treści wyjaśnień skierowanych w odpowiedzi na
wezwanie do dotyczące wyjaśnienia ceny oferty, że oferta odwołującego nie odpowiada
treści Istotnych Warunków Zamówienia (pkt XXI SIWZ oraz §14 wzorów umów) w zakresie
obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez odwołującego osób
skierowanych do realizacji zamówienia, posiadających odpowiednie szkolenie w zakresie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy czynnościach usuwania, zabezpieczenia, załadunku,
transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu wyrobów zawierających azbest, podczas gdy
treścią oferty (zobowiązania) wykonawcy zostało objęte zatrudnienie osób skierowanych do
realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z wymogiem opisanym w pkt
XXI SIWZ oraz §14 wzorów umów, a treści wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty nie
stanowi oświadczenia woli wykonawcy;

3) ewentualnie przez naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy tj. przez jego niezastosowanie i
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w przypadku gdy
zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami odwołującego ws. kalkulacji ceny oferty
powziął wątpliwość czy odwołujący treścią oferty objął zobowiązanie do zatrudnia osób które
zamierza skierować do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, zgodnie z
wymaganiem opisanym w pkt. XXI SIWZ oraz §14 wzorów umów;

4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez ich błędne zastosowanie i
przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co jest skutkiem dokonania przez zamawiającego błędnej oceny oferty
odwołującego oraz wyjaśnień odwołującego dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, błędnego uznania, że odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny oraz błędnego uznania przez zamawiającego, że złożone wyjaśnienia
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
w konsekwencji błędnym uznaniu, iż oferta odwołującego winna podlegać odrzuceniu z
uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę.

Wniósł o:

1)    uwzględnienie odwołania,

2)    dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym w

szczególności dokumentów przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w
niniejszym odwołaniu,

3)    nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego oraz ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwanie odwołującego do

złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie wykonania obowiązku zatrudnienia osób
skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę,

4)    zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia
przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy interes odwołującego, jako
zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w postępowaniu, doznał
uszczerbku. W wyniku dokonania przez zamawiającego w procesie badania i oceny ofert
wyżej wskazanych naruszeń oferta odwołującego w części I, II i III zamówienia została
odrzucona, a odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania
zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, biorąc pod uwagę
kryteria oceny ofert w postępowaniu, oferta odwołującego zostanie sklasyfikowana na
pierwszym miejscu rankingu ofert dla części I, II i III zamówienia, a tym samym odwołujący
uzyska niniejsze zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk.

Do dnia upływu terminu składania ofert zostały złożone następujące oferty:

1.    Odwołujący część I 4 878 742,32 zł, część II 4 537 845,92 zł część III 4 580 050,00 zł

2.    Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. część I 7 099 002,00 zł część II 7 099 002,00 zł część
III 7 099 596,00 zł

3. Prywatne Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Wagra W.O. część I n/d cześć II n/d
część III 5 627 000,88 zł

W dniu 21 stycznia 2020 r., z uwagi na różnice pomiędzy ceną oszacowaną przez
zamawiającego a cenami oferty odwołującego w poszczególnych częściach zamówienia
zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień ceny oferty w zakresie części I, II i III
zamówienia.

W dniu 31 stycznia 2020 r. odwołujący przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące
kalkulacji ceny oferty w poszczególnych częściach- informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa (w aktach postępowania).

W dniu 7 lutego 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie wszystkich
trzech części zamówienia i w tym miejscu odwołujący przytoczył podstawy informacji o
odrzuceniu.

W ocenie odwołującego wspólny mianownik i podstawę faktyczną odrzucenia oferty
odwołującego stanowiło to, że w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny została
zawarta informacja dotycząca kosztów związanych z personelem z odniesieniem do formy
zatrudnia na podstawie umowy zlecenia. Powyższe wyjaśnienia zamawiający uznał za
niezgodne ze sformułowanym w art. 29 ust. 3a ustawy oraz wynikającym z rozdziału XXI
SIWZ wzorów umów wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
wykonawcę lub podwykonawcę osób posiadających odpowiednie szkolenie w zakresie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy czynnościach usuwania, zabezpieczenia, załadunku,
transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu wyrobów zawierających azbest. Z
powyższego zamawiający wywiódł również (bez podawania szerszej argumentacji), że cena
oferty odwołującego jest rażąco niska. z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy) stanowi o
obowiązkach zamawiającego dotyczących przygotowania postępowania o udzielenie
zamówienia.

Według odwołującego art. 29 ust. 3a ustawy nie kreuje obowiązków po stronie wykonawcy, a
jedynie po stronie zamawiającego, nakładając na zamawiającego obowiązek ustalenia w
opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań w zakresie
zatrudnia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
skierowanych do realizacji zamówienia.

Zgodnie z orzecznictwem zarzut niezgodności treści oferty z ustawą znajduje zastosowanie
wtedy, kiedy z przepisów ustawy lub aktów prawnych powiązanych z zamówieniem wynika
określony obowiązek wykonawcy; a brak jest sankcji za jego niewykonanie (wyrok KIO z dnia
9 marca 2017 r., KIO 370/17). Jako przykład można podać, iż za niezgodność z ustawą
przyjmuje się złożenie oferty bez zachowania formy pisemnej, bowiem zgodnie z art. 9 ust. 1
ustawy postępowanie prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej, zaś artykuł ten
kierowany jest zarówno do zamawiającego, jak i wykonawcy (por. wyrok KIO z 28 kwietnia

2015 r., KIO 748/15).

Biorąc zatem pod uwagę powyższe, oferta nie może podlegać odrzuceniu z uwagi na
niezgodności z art. 29 ust. 3a ustawy bowiem artykuł ten jest kierowany wprost do
zamawiającego, a nie wykonawcy i nie nakłada na wykonawcę żadnych obowiązków. Tym
samym, abstrahując od realiów niniejszej sprawy, nie jest możliwe naruszenie przepisu art.
29 ust. 3a ustawy przez jakiegokolwiek wykonawcę, bowiem nie wynika z tego artykułu
żaden obowiązek który wykonawca musi wypełnić. Zważywszy, że art. 29 ust. 3a ustawy nie
odnosi się do obowiązków wykonawcy, ale obowiązków zamawiającego związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie -.zamówienia publiczne o czym świadczy zwrot:
(...) Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane
wymagania (...) oraz umiejscowienie tego przepisu w ustawie ustawy (Rozdział 2.
Przygotowanie postępowania), wymóg ten nie może być traktowany jako bezpośrednia
podstawa prawna do dokonywania oceny oferty wykonawcy w zakresie objęcia ofertą
obowiązku zatrudnienia osób wykonujących zamówienia na podstawie umowy o pracę.
Uchybienie wymogom wynikającym z art. 29 ust. 3a ustawy, może być zatem zdaniem
odwołującego oceniane wyłącznie w kontekście zachowania zamawiającego i tego czy
zamawiający, przygotowując postępowanie określi w opisie przedmiotu zamówienia
obowiązki związane z zatrudnieniem na umowę o pracę lub czy takich obowiązków nie
przewidzi, a w konsekwencji dopuści się naruszenia przepisów ustawy.

Zamawiający zatem powołując jako podstawę prawną odrzucenia oferty art. 89 ust. 1 pkt. 1
ustawy (niezgodność oferty z ustawą) oraz art. 29 ust. 3a ustawy (jako przepis kreujący
obowiązki po stronie zamawiającego, a nie wykonawcy) błędnie zastosował ww. przepisy,
które nie mogą stanowić ani samodzielnie ani też łącznie podstawy prawnej do odrzucenia
oferty wykonawcy.

Odwołujący wskazał na argumentację zaprezentowaną poniżej, jako znajdującą
zastosowanie również dla zarzutu nr 1.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty odwołującego z SIWZ w pierwszej kolejności
odwołujący wskazał, iż zgodnie z rozdziałem XXI SIWZ (oraz w §14 wzorów umów dla
poszczególnych części zamówienia) zamawiający wymagał aby: W ramach realizacji
przedmiotu zamówienia zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
przez wykonawcę lub podwykonawcę osoby posiadającej odpowiednie szkolenie w zakresie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy czynnościach usuwania, zabezpieczenia, załadunku,
transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu wyrobów zawierających azbest.

Zamawiający wywodzi niezgodność oferty przystępującego z SIWZ nie z treści oferty (dla
części I, II i III zamówienia) złożonej w postępowaniu, ale z treści wyjaśnień wykonawcy
złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Zawarte w treści
wyjaśnień wskazanie na formę zatrudnienia: umowa zlecenie, zamawiający uznał za
niezgodność z wymaganiami rozdziału XXI SIWZ i §14 wzorów umów, które nie mogą
podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.

Odnosząc się do powyższego, odwołujący wskazał, iż o niezgodności treści oferty w SIWZ
(art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy), należy mówić w przypadku gdy pomiędzy treścią oferty
(formularzem ofertowym) zachodzi nieusuwalna niezgodność z wymaganiami określonymi w
SIWZ.

Treść oferty odwołującego (dokument opisujący zakres zobowiązania wykonawcy w
rozumieniu art. 66 KC) stanowi formularz ofertowy. W formularzu nie zostały zawarte
odrębne oświadczenia dotyczące zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Niemniej
jednak takie zobowiązanie wykonawcy zostało skonsumowane przez zawarte w formularzu
ofertowym oświadczenia dotyczące zobowiązania do zawarcia umowy na warunkach
określonych w SIWZ oraz wzorach umów i byłby weryfikowany na późniejszym etapie
postępowania.

W formularzu ofertowym (dla poszczególnych części zamówienia) oprócz wskazania cen
ofertowych oraz terminów wykonania zamówienia, odwołujący złożył oświadczenia i
zapewnienia o następującej treści:

Oświadczam, iż zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie
wnosimy do niej zastrzeżeń.

Oświadczam, iż akceptuję przekazany przez zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz wzór umowy.

Oświadczam, iż w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia umowy
na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Powyższe elementy oferty (cena, termin wykonania i sposób wykonania zamówienia)
wskazane w formularzu ofertowym odwołującego stanowią zatem według odwołującego o
treści i zakresie zobowiązania odwołującego wynikającym z jego oferty.

W tej sytuacji odwołujący uważa, że nie sposób zatem mówić o tym, że pomiędzy treścią
oferty odwołującego zachodzi niezgodność z SIWZ, która winna skutkować odrzuceniem
oferty.

Dokonując wykładni oświadczenia woli odwołującego należy mieć na względzie zakres
zobowiązania wynikający z treści oferty oraz wytyczne interpretacyjne wynikające z treści art.
65 Kodeksu cywilnego w zakresie wykładni oświadczeń woli. Przy takiej ocenie należy zatem
uwzględnić pierwotną treść zobowiązania odwołującego oraz intencje nakierowane
wyłącznie na złożenie ważnej i zgodnej z SIWZ oferty w postępowaniu oraz uzyskanie
zamówienia publicznego. Nie można bowiem zakładać, iż podmiot profesjonalny jakim jest
odwołujący mógłby świadomie złożyć ofertę niezgodną z SIWZ i nie dającą szansy na
uzyskanie zamówienia w postępowaniu. Innymi słowy przy ocenie treści oferty należy
uwzględnić okoliczności jej złożenia i cele biznesowe działania odwołującego.

Jak wskazuje się w literaturze, modelowy „staranny interpretator" oświadczeń woli jest
interpretatorem rozsądnym. Interpretator rozsądny nie nada oświadczeniu znaczenia, które
będzie jawnie nieracjonalne (niezgodność z SIWZ), natomiast w przypadku kilku możliwości
interpretacyjnych wybierze tę, która w najlepszy możliwy sposób doprowadzi do realizacji
wyrażonego albo założonego w oświadczeniu celu. Jeśli i te cele nie są jednoznaczne,
wybierze cel najrozsądniejszy, zwłaszcza z ekonomicznego punktu widzenia. Podkreśla się
również, że literalne brzmienie art. 65 § 2 KC odnosi się wyłącznie do umów, jednak w
doktrynie panuje powszechny pogląd, zgodnie z którym obowiązek poszanowania zgodnej
woli stron i celu, w jakim oświadczenie woli jest składane, jest wartością uniwersalną dla
wszystkich oświadczeń woli, a przynajmniej wszystkich tych, które są składane innej osobie.
Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 65 § 2 KC, stosowaną w praktyce do wszystkich rodzajów
czynności prawnych, cel, w jakim oświadczenie woli jest składane, powinien przeważać nad
brzmieniem oświadczenia .

Jak wskazuje się z kolei w orzecznictwie sądów cywilnych oraz Sądu Najwyższego: (...)
zasady wykładni oświadczeń woli stron były już przedmiotem wyjaśnień w orzecznictwie
Sądu Najwyższego, w których eksponowano konieczność ustalenie treści i celu umowy oraz
kreowanego nią stosunku prawnego. Należy przy tym uwzględnić zgody zamiar stron, treść
umowy, w tym związki między jej postanowieniami, okoliczności zawarcia umowy oraz inne
czynniki wskazane w art. 65 KC i art. 66 KC, a także zasadę favor contractus - w razie
wątpliwości - przypisać postanowieniu takie znaczenie, które pozwoli na utrzymanie jego
ważności (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2018 r. V CSK 617/17; wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 27 czerwca 2017 r., II CSK 575/16; Wyrok Sądu Najwyższego z 21
marca 2018 r., V CSK 262/17).

Odwołujący twierdzi, że to przede wszystkim treść formularza oferty kreuje zakres
zobowiązania odwołującego i z tego względu ta treść powinna w pierwszej kolejności być
oceniana przez zamawiającego w kontekście ewentualnej niezgodności oferty z SIWZ - w
przy czym w niniejszej sprawie taka niezgodność w żaden sposób nie zachodzi.

Zamawiający wywodzi niezgodność oferty nie tyle z treści formularza ofertowego
odwołującego, ale z wyjaśnień złożonych na potrzeby wykazania, że zaoferowana cena ma
charakter rynkowy.

W treści wyjaśnień (dokument zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa) zostało zawarte
omyłkowo sformułowanie, co do formy zatrudnia osób wykonujących zamówienie jako
umowy zlecenia. Tytułem wyjaśnienia odwołujący wskazał, że sformułowanie zostało
zawarte w wyjaśnieniach z uwagi na korzystanie przy sporządzaniu przez wykonawcę z ze
wzoru/ formatki podobnych wyjaśnień. Powyższe nie może być jednak traktowane jako
oświadczenie lub deklaracja co do formy zatrudnia personelu, ale jako omyłka podlegającą
wyjaśnieniu.

Co więcej, zestawienie treści wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny - jako odnoszących się
do sposobu wyliczenia kosztów, nie zaś treści zobowiązania wykonawcy wynikającego z
oferty nie może być traktowane przez zamawiającego jako skutkujące niezgodnością z SIWZ
co do formy zatrudnienia personelu.

Sposób rozumowania zamawiającego, że o treści niezgodności oferty z SIWZ świadczy nie
treści oferty ale treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny prowadzi do przyjęcia, że
oferta odwołującego wskutek udzielonych wyjaśnień dopiero "nabrała" przymiotu
niezgodności z wymaganiami SIWZ. Skoro zaś pierwotna treść oferty nie dawała jeszcze
podstawy do przyjęcia tezy o niezgodności jej treści z wymaganiami SIWZ (o czym świadczy
brak jej odrzucenia przez zamawiającego niezwłocznie po jej złożeniu), to uzyskanie takiej
podstawy dopiero w procesie wyjaśniania treści oferty prowadzi do wniosku, że to nie treść
oferty, ale treść wyjaśnień pozostaje niezgodna z SIWZ.

Zdaniem odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przywołany jako podstawa prawna
odrzucenia oferty stanowi wyraźnie, że podstawę do odrzucenia oferty musi stanowić
niezgodność oferty (pierwotnego zobowiązania odwołującego), nie zaś treść wyjaśnień
złożonych w toku Postępowania. W tym kontekście należy wskazać, że po pierwsze same
wyjaśnienia - jako dotyczące kalkulacji ceny oferty i weryfikacji czy zaoferowana cena ma
charakter rynkowy - nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z
SIWZ. Co więcej, niezgodność oferty z SIWZ ocenia się na moment złożenia oferty (por.
wyrok KIO z dnia 31 lipca 2017 r., KIO 1490/17), zaś jak wskazano wyżej, niezgodność w
tym zakresie w dniu złożenia przez odwołującego oferty nie występowała.

Odwołujący wskazał, że skonkretyzowanie przez wykonawców oświadczeń zawartych w
ofercie, co do formy zatrudnienia personelu została przez zamawiającego ograniczona do
wykonawcy, którego oferta zostanie ocenia najwyżej.

Zgodnie z rozdziałem VII pkt. 2 ppkt 4 SIWZ Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy,
miał wezwać wykonawcę, którego oferta zostałaby najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i
dokumentów, w tym m.in. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.

Tym samym, to dopiero na późniejszym etapie postępowania odwołujący były zobowiązany
do przedstawienia szczegółowego wykazu osób, które będą skierowane do realizacji
przedmiotu zamówienia, wraz z określeniem formy dysponowania/ zatrudnienia personelu.

Odwołujący podkreślił, że dysponuje personelem zatrudnionym na umowę o pracę jak
również na etapie przygotowania oferty podjął działania mające na celu zabezpieczenie
odpowiednich zasobów kadrowych oraz w celu wykazanie realności dysponowania
personelem na etapie wykonywania zamówienia.

Powyższa formuła prowadzenia postępowania oraz wymaganie przedstawienia Wykazu
personelu została określona przez samego zamawiającego. Co więcej, w rozdziale XXI
SIWZ z którym rzekomo oferta odwołującego miałaby być niezgodna, sam zamawiający
wskazał, że: czynności o których mowa w ust. 1 [czynności co do których sformułowano
wymóg zatrudnienia na umowę o pracę - przypis odwołującego] będą realizowane przez
osoby wskazane w wykazie osób dołączonym do oferty wykonawcy. Zmiana ww. osób może
nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą zamawiającego pod warunkiem, iż nowe osoby będą
posiadały kompetencje nie mniejsze niż osoby wskazana w wykazie osób, a zwłaszcza, że
będą spełniały wymagania określone w SIWZ.

Wykaz osób byłby wymagany od odwołującego dopiero na wezwanie, ale takie wezwanie nie
zostało do odwołującego skierowane.

Odwołujący, w formularzu ofertowym nie tylko zaakceptował postanowienia SIWZ, ale
również zobowiązał się do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ.
Zobowiązanie to, wynikające z treści oferty odwołującego, obejmuje również obowiązek
zatrudnienia na umowę o pracę personelu skierowanego do realizacji zamówienia, zgodnie z
wymaganiami rozdziału XXI SIWZ i §14 wzorów umów.

Zobowiązanie to, oraz samo zatrudnienie personelu na umowę o pracę, nie może być
oceniane w sferze faktów, ale jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy, które będzie
podlegać kontroli na etapie wykonania umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie z
rozdziałem XXI pkt. a) i b) SIWZ (analogicznie §14 wzorów umów) zamawiający zaznaczył,
że:

W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie zamawiającego w wyznaczonym w tym
wezwaniu terminie, wykonawca przedłoży zamawiającemu:

a)    pisemne oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie
umowy o pracę osób określonych w ust. 1. (...)

b)    poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub
podwykonawcę kopię umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia
czynności, których dotyczy ww. oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy (wraz z
dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli został sporządzony) (...).

Co więcej, naruszenie obowiązków dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę zostało
obwarowane karą umową w wysokości 20.000,00 zł za każdy przypadek naruszenia
(Rozdział XXI pkt. 4 SIWZ oraz §11 ust. 2 pkt 14 wzorów umów), a nieprzesłanie przez
wykonawcę dokumentacji dotyczącej zatrudnienia na umowę o pracę obarczone jest karą
umową w wysokości 1.000,00 zł za dzień opóźnienia oraz za każdy przypadek naruszenia
(rozdział XXI pkt. 5 SIWZ oraz §11 ust. 2 pkt 14 wzorów umów). Nie sposób zatem, według
odwołującego przyjąć, że złożyłby ofertę, która obejmuje świadome naruszenie obowiązków
umownych obarczonych tak wysokimi karami umownymi za każdy przypadek naruszenia.
Takie zachowanie wykonawcy byłoby sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym, a tym
samym nie do przyjęcia jest koncepcja że oferta odwołującego do samego początku
obarczona jest wadą polegającą nie niezgodności z SIWZ.

Odwołujący wskazał, że obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę ma charakter
zobowiązania. Oświadczenie mające charakter wyraźnie zobowiązaniowy nie może być
traktowane jako informacja o istniejącej rzeczywistości czyli jako oświadczenie wiedzy, które
może podlegać weryfikacji w kategoriach prawdy i fałszu. Jak wskazała Izba w wyrok z dnia
23 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1137/14, KIO 1144/14): W tym przypadku zobowiązaniem
jest deklaracja wykonania opisanego w SPOZ świadczenia, którego nie sposób utożsamiać z
podaniem informacji i przyrównywać do istniejącej rzeczywistości celem zweryfikowania
zgodności z prawdą.(...) Niewywiązanie się z tego zobowiązania skutkować będzie
koniecznością zapłaty kar umownych lub innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach
prawa. Kwestia ta nie może więc podlegać ocenie na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia i stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W treści informacji o odrzuceniu oferty zamawiający zawarł kategoryczne stwierdzenie
(sprowadzające się do zacytowania treści przepisu), że: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3." oraz, że: W niniejszej
sprawie nie jest możliwa poprawa innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W związku z powyższym oferty Wykonawcy w zakresie części nr 1, 2 i 3 podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odwołujący zauważył, iż oferta złożona przez odwołującego nie wskazuje na jakąkolwiek
niezgodność z SIWZ, a wręcz przeciwnie, z treści oferty wynika jednoznacznie że
odwołujący zrealizuje zamówienie w sposób i na zasadach opisanych w SIWZ i wzorze
umowy, a więc zachowując również wymóg zatrudnienia personelu na umowę o pracę.

Jeśli zamawiający dysponuje dwoma informacjami, które w konfrontacji ze sobą można
uznać budzące wątpliwości, to w takim przypadku zaistniała sprzeczność winna zostać
wyjaśniona przez w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Co zdaniem odwołującego istotne, nie jest
właściwe powołanie się przez zamawiającego na treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (możliwość
poprawienia innej omyłki) - poprawienie omyłek dotyczy bowiem treści oferty sensu stricte
(formularza oferty) a w tym przypadku taka omyłka w żadnym miejscu nie występuję. Można
by natomiast uznać, że omyłką są dotknięte wyjaśnienia ws. kalkulacji ceny oferty, ale one,
jako niestanowiące treści oferty wykonawcy, nie wymagają zastosowania trybu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy.

Powołane przez zamawiającego przepisy, w tym art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, wyraźnie
wskazują, że zamawiający uznał za treść oferty coś co ofertą nie było. Niemniej jednak,
wobec powziętych wątpliwości zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art.
87 ust. 1 ustawy. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, przed dokonaniem czynności, czy
to wyboru czy też odrzucenia oferty, zamawiający jest zobowiązany do usunięcia wszelkich
wątpliwości jakie mogły powstać w toku badania oferty. Takiego wyjaśnienia Zamawiający
zaniechał co w ocenie odwołującego stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy.

Treść uzasadnienia zamawiającego dotycząca zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy w
zw. z art. 90 ust. 3 ustawy wskazuje, że odrzucenie oferty odwołującego nie było
uzasadnione merytorycznie tym, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub że
odwołujący nie wykazał w toku wyjaśnień, że cena nie jest rażąco niska, ale było wynikiem
stwierdzenia przez zamawiającego rzekomej niezgodności z SIWZ w zakresie zatrudnienia
personelu na umowę o pracę.

W ocenie odwołującego uznanie ceny oferty odwołującego za rażąco niską nie wynika z
merytorycznego badania wyjaśnień, ale jest-wynikiem prostego przełożenia „rzekomej
niezgodności z SIWZ" na „rażąco niską cenę"

Bardzo lakoniczne uzasadnienie przez zamawiającego uznania oferty za rażąco niską
ogranicza możliwość odwołującego co do merytorycznego odniesienia się do tej podstawy
odrzucenia.

Niemniej jednak, o braku zasadności twierdzeń zamawiającego świadczy treść wyjaśnień
ws. kalkulacji ceny oferty. Wyjaśnienia mają charakter wyczerpujący i kompleksowy i
odnoszą się do każdego z istotnych elementów kosztowych. Formułując tezę o rażąco niskiej
cenie oferty zamawiający całkowicie pomija wykazane kalkulacje.. Dla obalenia twierdzenia
zamawiającego, że cena oferty odwołującego jest rażąco niska wystarczające wydaje się
stwierdzenie, że zarówno wymiaru czasu pracy jako i koszty personelu wykazane w
kalkulacji pokrywają koszty ponoszone przez pracodawcę związane z zatrudnieniem na
umowę o pracę oraz spełniają wymagania dotyczące przepisów o płacy minimalnej. Co
więcej, powyższe potwierdza również, że nie można mówić o niezgodności oferty
odwołującego z SIWZ.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z treści złożonych wyjaśnień.

W dniu 18 lutego 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 20 lutego 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
się wykonawca Środowisko i Innowacje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Marynarska 15 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż wniósł własne
odwołanie, którego uwzględnienie przy jednoczesnym oddaleniu przedmiotowego odwołania
umożliwi mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z załączonym odpisem. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 20 lutego 2020r.

W dniu 21 lutego 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca W.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatne
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe WAGRA W.O. z siedzibą w Wyżnicy - Kolonia 94.
Zgłaszający wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
uzasadnienie zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 7 lutego 2020r. jest zgodne z
prawem i siwz i znalazło odzwierciedlenie w treści oferty złożonej przez zgłaszającego.
Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść zamawiającego potwierdzi dotychczasowy stan
faktyczny w zakresie dotyczącym oferty przystępującego, zaś uwzględnienie odwołania
prowadziłoby do możliwości swobodnej interpretacji siwz i konieczności przyjęcia
odmiennych założeń przy składaniu ofert. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela
firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 21
lutego 2020r.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w
całości.

Przystępujący Środowisko i Innowacje złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości i wniósł o:

-    oddalenie odwołania w całości,

-    zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów

doradztwa prawnego, wg norm przepisanych i zgodnie z rachunkami przedstawionymi na
rozprawie,

-    w przypadku decyzji o przeprowadzeniu dowodu z wyjaśnień odwołującego z dnia 31
stycznia 2020 r. — ujawnienie treści złożonych wyjaśnień jako niestanowiące tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Przystępujący podniósł, że prawdopodobnie odwołujący DELTA został wezwany
prawdopodobnie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy (Przystępującemu

do chwili obecnej nie jest znana treść wezwania oraz wyjaśnień, z uwagi etap postępowania
Przetargowego). Odwołujący odpowiedział na wezwanie z dnia 31 stycznia 2020 r., pismem
z dnia 31 stycznia 2020 r. W tym miejscu dostrzegalny jest dla przystępującego nierówny
sposób traktowania wykonawców, gdyż on miał zakreślony krótszy termin na składanie
wyjaśnień.

Bezspornym pozostaje w ocenie przystępującego, że w treści udzielonych w dniu 27 stycznia
2020 r. wyjaśnień odwołujący wskazał, że zamierza zatrudniać osoby dedykowane do
realizacji zamówienia na podstawie umowy zlecenia. Odwołujący sam to wskazał w treści
odwołania w pkt 3.13. Zgodnie z Rozdziałem XXI SIWZ oraz fragmentami wzorów umów dla
części 1-3 zamawiający określił wymogi zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Faktem jest, że określanie ww. wymogu w treści SIWZ należy do obowiązków
zamawiającego, wynikających z treści ustawy. Określając powyższy wymóg, zamawiający
zobowiązany jest jednak do takiego skonkretyzowania go, aby jasnym było, co do których
stanowisk oraz pracy o jakim charakterze, wymagany jest bezwzględnie stosunek pracy.
Zamawiający takiemu wymogowi sprostał.

Oblig zawarcia w treści ww. wymogu można porównać do obligatoryjnych podstaw
wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia, przewidzianych w art.
24 ust. 1 ustawy, które znajdą zastosowanie w przypadku każdego postępowania, znajdując
swoje miejsce w treści SIWZ. Chybionym wydaje się przystępującemu zarzut odwołującego,
wskazujący na brak możliwości odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przesłankę z art.
29 ust. 3a ustawy oraz niemożliwość naruszenia ww. przepisu, z uwagi na fakt, iż ten kreuje
obowiązku po stronie zamawiającego, jedynie w sferze przygotowania postępowania.
Przeciwnie narzucony ustawowo obowiązek wskazania w SIWZ wymogu zatrudnienia przez
wykonawcę określonej kategorii osób na podstawie umowy o pracę, materializuje się w
momencie wejścia treści SIWZ do obrotu, tj. wszczęcia postępowania i przenosi ten
obowiązek na wykonawcę chcącego wziąć udział w postępowaniu. W tym celu zamawiający
zostali wyposażeni w instrumenty kontroli jak choćby możliwość żądania kopii umów o pracę
na etapie realizacji zamówienia. Abstrahując jednak od etapu realizacji, na uwagę zasługuje
fakt, że wymóg takiego zatrudnienia istnieje w sferze postępowania, nie tylko na etapie
realizacji. Oznacza to, że stan odmienny niż wymagany w SIWZ, oznaczać będzie
niezgodność planowanego przez wykonawcę sposobu realizacji, od wymogów określonych
w treści SIWZ.

Niezgodność ta w ocenie przystępującego świadczyć będzie o zamiarze realizacji
zamówienia niezgodnie z SIWZ. Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której deklaracja
wykonawcy w treści oferty lub wyjaśnień o zaistnieniu jednej z przesłanek do wykluczenia,
stanowiłaby podstawę do ostatecznego odrzucenia oferty wykonawcy.

Odwołujący próbuje wykazać, że treść wyjaśnień została sporządzona w sposób omyłkowy,
w oparciu o szablon wykorzystywany na potrzeby innych postępowań. Dodatkowo
odwołujący wskazuje, że to formularz ofertowy i jego zawartość determinują treść oferty,
pozostałe zaś oświadczenia wykonawcy pozostają poza zakresem badania korelacji z ofertą.

Fakt, iż odwołujący w treści formularza ofertowego oświadczył, że zamierza realizować
zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, OPZ wzorami umów etc., następnie w treści wyjaśnień
zaprzeczył co najmniej w zakresie jednego z wymogów określonych w SIWZ. zdaniem
odwołującego powinien pozostać bez znaczenia dla przebiegu postepowania. Przystępujący
nie zgodził się z takim twierdzeniem odwołującego. Wskazał na wyrok z 5 czerwca 2018 r. w
sprawie o sygn. KIO 1013/18. Bez znaczenia według przystępującego pozostaje fakt, iż
wśród katalogu dokumentów przedmiotowych i podmiotowych składanych na wezwanie w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający przewidział tzw. „wykaz osób”. w którym to wykazie
wykonawca mógłby potwierdzić. że zamierza zatrudniać określone osoby na podstawie
umowy o prace. Istotą sytuacji zaistniałej w toku wyjaśnień jest okoliczność, że wykonawca
swoim oświadczeniem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w sposób niezgodny z
SIWZ — tym samym zaprzeczył wcześniej złożonym ogólnym oświadczeniom, wskazanym w
streści formularza ofertowego, pozwalając tym samym na odmienną wykładnię złożonej
treści. Bez znaczenia jest również fakt, iż procedura z art. 26 ust. 1 ustawy, mogłaby się
rozpocząć względem odwołującego, po pozytywnym wyjaśnieniu treści oferty, co do rażąco
niskiej ceny. Wskazał, przystępujący, że z uwagi na profesjonalizm odwołującego, trudno jest
uznać za wiarygodne oświadczenia odwołującego. Powołał wyrok KIO z dnia 19 listopada
2019 r., sygn. KIO 2226/19:

W ocenie przystępującego aktualne stanowisko płynące z treści odwołania, o rzekomej
przypadkowości zawartego w wyjaśnieniach oświadczenia co do zatrudnienia na podstawie
umowy zlecenia, powoływanie się na sprzeczność z logiką i doświadczeniem życiowym (pkt.
3.25 odwołania), na ogólne oświadczenia płynące z treści ofert (pkt 3.5 odwołania), kwestia
woli profesjonalnego podmiotu jakim jest odwołujący (pkt 3.8 odwołania) oraz pozostałe
argumenty, są zwyczajnie spóźnione i nie mogą konwalidować oświadczeń składanych w
toku postępowania przez odwołującego.

Zdaniem przystępującego próba ponownego wezwania ze strony zamawiającego byłaby
niecelowa oraz naruszałaby przepisy ustawy, w szczególności przepisy dotyczące równego
traktowania wykonawców. Wyjaśnienia odwołującego w sposób jednoznaczny
doprecyzowały zakres i charakter składanych przez niego oświadczeń i przesądziły o
niezgodności z SIWZ. Ponowne wezwanie nosiłoby znamiona niedozwolonej negocjacji
treści oferty po stronie Zamawiającego, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy. Dodatkowo
ponowne wezwanie naruszałoby przepisy o uczciwej konkurencji oraz art. 7 ustawy

Wykonawca bowiem składając wyjaśnienia co do określonych okoliczności, winien pamiętać
że składa wyjaśnienia co do treści oferty rozumianej całościowo, nie zaś wybiórczo jako jej
jeden aspekt (w tej sytuacji cena), nie zważając przy tym na konsekwencje ujawnienia
pewnych niezgodności treści oferty, w zakresie nieobjętym zapytaniem.

Odwołujący w treści odwołania wskazuje na rzekomy brak zasadności twierdzeń
zamawiającego co do zaistnienia rażąco niskiej ceny, o czym świadczyć ma treść wyjaśnień
ws. kalkulacji ceny oferty (zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa).

Przystępujący nie posiadł dostępu do treści wyjaśnień odwołującego. Mimo to przystępujący
zawnioskował o ujawnienie treści wezwania oraz wyjaśnień pozostałych wykonawców, dostał
jednak od zamawiającego odpowiedź negatywną, przy jednoczesnym braku informacji o
zastrzeżeniu kalkulacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jednocześnie z uwagi na brak wiedzy o rzekomym zastrzeżeniu wyjaśnień odwołującego
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przystępujący nie miał możliwości zaskarżyć takiej decyzji.
W świetle powyższego, w przypadku decyzji o przeprowadzeniu dowodu z kalkulacji ceny
oferty, na okoliczność wykazania braku rażąco niskiej ceny, przystępujący wniósł o
odtajnienie i ujawnienie w toku rozprawy treści rzeczonych wyjaśnień. Ciężar dowodu w
sprawie rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, tym samym w świetle okoliczności
niniejszej sprawy, wyłącznie ujawnienie treści wyjaśnień odwołującego z dnia 27 stycznia
2020 r., należy uznać za umożliwiające przeprowadzenie ww. dowodu. Ponadto
przystępujący stoi na stanowisku, że informacje zawarte w treści wyjaśnień, w tym również
metody kalkulacji, w realiach branży odpadowej nie powinny stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa — zwłaszcza w sytuacji, w której główne składowiska odpadów
dedykowane do realizacji zamówienia w zakresie unieszkodliwienia odpadów, stosują dla
wszystkich wykonawców jednakowe stawki za unieszkodliwienie, w tym także składowisko w
Kraśniku, które przyjęłoby znaczną część odpadów w toku realizacji zamówienia.
Przystępujący załączył jako materiał dowodowy kalkulację oferty Przystępującego, celem
wykazania istnienia rażąco niskiej ceny oferty odwołującego, a także wykazania, że
informacje tego typu w realiach przedmiotu zamówienia, nie powinny być zastrzegane jako
tajemnica przedsiębiorstwa.

Powołał orzeczenie w sprawie o sygn. KIO 527/19:

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, złożonych
ofert, wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy skierowanego do DELTA i udzielonych
wyjaśnień wraz z dowodami, wezwania w trybie art. 87 ust. 1 skierowanego do Środowisko i
Innowacje i udzielonych wyjaśnień, protokołu postępowania, informacji o wyniku
postępowania raz dowody złożone przez odwołujących, zamawiającego i przystępujących w
toku rozprawy.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale III SIWZ zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia :

1.    Na przedmiot zamówienia w zakresie części 1 - Powiaty: łukowski, rycki, radzyński,
parczewski, lubartowski, bialski, Miasto Biała Podlaska, składa się w szczególności usługa
polegającą na: usunięciu odpadów azbestowych (demontażu wyrobów azbestowych z dachu
oraz usunięciu odpadów azbestowych zalegających na terenie nieruchomości),
przygotowaniu do transportu, załadunku, transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu na
składowisku odpadów niebezpiecznych w ilości 11 333,330 Mg;

2.    Na przedmiot zamówienia w zakresie części 2 - Powiaty: puławski, opolski, lubelski,
Miasto Lublin, świdnicki, łęczyński, krasnostawski, włodawski, chełmski, Miasto Chełm,
składa się w szczególności usługa polegająca na: usunięciu odpadów azbestowych
(demontażu wyrobów azbestowych z dachu oraz usunięciu odpadów azbestowych
zalegających na terenie nieruchomości), przygotowaniu do transportu, załadunku,
transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu na składowisku odpadów niebezpiecznych w
ilości 11 333,330 Mg;

3.    Na przedmiot zamówienia w zakresie części 3 - Powiaty: kraśnicki, janowski, biłgorajski,
hrubieszowski, tomaszowski, zamojski i Miasto Zamość, składa się w szczególności usługa
polegającą na: usunięciu odpadów azbestowych (demontażu wyrobów azbestowych z dachu
oraz usunięciu odpadów azbestowych zalegających na terenie nieruchomości),
przygotowaniu do transportu, załadunku, transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu na
składowisku odpadów niebezpiecznych w ilości 11 333,340 Mg;

W rozdziale VIII SIWZ zamawiający zawarł wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych
przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy:

2. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu:

4) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ (w formie oryginału).

Zgodnie z rozdziałem XII SIWZ zamawiający opracował opis sposobu przygotowania oferty

1.    Wykonawca składa ofertę z wykorzystaniem Formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ. Oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami musi
być sporządzona przez Wykonawcę ściśle według postanowień niniejszej SIWZ.

2.    Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy, działającej pod adresem 2a.

Wykonawca w ofercie poda adresy oraz firmy wszystkich składowisk w których przewiduje
dokonanie ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest
z uwzględnieniem wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla danej części
postępowania. Składowiska te muszą odpowiadać wymogom określonym w § 6 Załącznika
nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Wskazane w ofercie składowiska muszą figurować w wykazie
składowisk zamieszczonym w „Bazie Azbestowej” na stronie
jako ogólnodostępne na
dzień wysłania ogłoszenia o zamówieniu tj. 06-12-2019 r. (Wykaz w załączniku nr 8 do
SIWZ). Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jeżeli
Wykonawca nie poda adresów oraz firm wszystkich składowisk lub jeżeli zadeklarowane
składowiska nie będą odpowiadały wymogom określonym w § 6 Załącznika nr 3 do SIWZ
wzoru umowy. Jeżeli z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, wskazane składowisko nie
będzie w stanie przyjąć odpadów azbestowych na etapie realizacji umowy, zostaną one
przekazane na składowisko zajmujące się unieszkodliwianiem odpadów azbestowych,
znajdujące się najbliżej składowiska wskazanego przez Wykonawcę.

W rozdziale XIV zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty:

1. Cena oferty to cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o
informowaniu o cenach towarów i usługi (Dz.U. z 2019 r. poz. 178 ze zm.).

2. Cena podana w formularzu ofertowym powinna obejmować wszystkie koszty i składniki
jakie trzeba będzie zapłacić za przedmiot zamówienia związane z realizacją umowy.

3. Wykonawca kalkuluje cenę zgodnie ze wzorem przeniesionym do formularza ofertowego.
Zamawiający zastrzega, iż dopuszcza wzajemne przesunięcia ilości wyrobów zawierającej
azbest dla czynności ujętych w tabeli w kolumnie A1 i A2 w ten sposób, że suma ilości
usuniętych wyrobów zawierających azbest dla poszczególnych części nie ulegnie zmianie (z
zastrzeżeniem §9 ust 9 umowy). Ilości wyrobów zawierającej azbest dla czynności ujętych w
tabeli w kolumnie A1 i A2 podane w Opisie przedmiotu zamówienia są ilościami
prognozowanymi i służą do skalkulowania ceny oferty przez wykonawców. W przypadku
przesunięcia ilości wyrobów zawierającej azbest dla czynności ujętych w tabeli w kolumnie
A1 i A2 umowa będzie realizowana, aż do wyczerpania kwoty stanowiącej cenę oferty.

4. Cena może być tylko jedna na daną część zamówienia.

5. W przypadku rozbieżności między ceną podaną cyfrową, a ceną podaną słownie,
Zamawiający jako prawidłową przyjmie cenę podaną słownie.

6. Wymienione wartości w ofercie (brutto) należy podać w zaokrągleniu do dwóch miejsc po
przecinku przy zachowaniu matematycznej zasady zaokrąglania liczb.

7. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach
publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publiczno-
prywatnym z dnia 9 listopada 2018 r. (Dz. U. 2018 poz. 2191), Wykonawca może przekazać

Zamawiającemu ustrukturyzowaną fakturę elektroniczną za pośrednictwem Platformy
Elektronicznego Fakturowania (PEF).

W rozdziale XXI. SIWZ zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagania
określone w art. 29 ust. 3a ustawy.

1. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia zamawiający wymaga zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osoby posiadającej
odpowiednie szkolenie w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy przy czynnościach
usuwania, zabezpieczenia, załadunku, transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu
wyrobów zawierających azbest.

2. W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym w
tym wezwaniu terminie, Wykonawca przedłoży Zamawiającemu:
a) pisemne oświadczenie Wykonawcy lub Podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie
umowy o pracę osób określonych w ust. 1. Oświadczenie to powinno zawierać w
szczególności: dokładne określenie podmiotu składającego oświadczenie, datę złożenia
oświadczenia, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby upoważnionej do
złożenia oświadczenia w imieniu Wykonawcy lub Podwykonawcy;
b) poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę kopię umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia
czynności, których dotyczy ww. oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy (wraz z
dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli został sporządzony). Kopia umów
powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych osobowych
pracowników, zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Informacje takie jak: data
zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu powinny być możliwe do
zidentyfikowania.

3. Czynności o których mowa w ust. 1 będą realizowane przez osoby wskazane w wykazie
osób dołączonym do oferty Wykonawcy. Zmiana ww. osób może nastąpić wyłącznie za
uprzednią zgodą Zamawiającego pod warunkiem, iż nowe osoby będą posiadały
kompetencje nie mniejsze niż osoby wskazana w wykazie osób, a zwłaszcza, że będą
spełniały wymagania określone w SIWZ.

4. w przypadku każdorazowego stwierdzenia przez Zamawiającego, iż umowa jest
realizowana niezgodnie z pkt 1 Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kary umownej w wysokości 20 000 zł za każdy przypadek naruszenia.

5. w przypadku nieterminowego przesłania dokumentacji, o której mowa w pkt 2 lit. a i b,
Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego za każdy dzień
opóźnienia kary umownej w wysokości 1 000 zł za każdy przypadek naruszenia.

Zamawiający określił wzór Formularza ofertowego, zgodnie z którym w pkt. 3 niezależnie od
części należało złożyć następujące oświadczenia:

3. Adresy oraz firmy wszystkich składowisk w których przewiduje dokonanie ostatecznego
unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z uwzględnieniem
wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla części 1. Informacje szczegółowe podane w
rozdz. XII pkt 2a SIWZ.

Oświadczam, iż zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie
wnosimy do niej zastrzeżeń.

Oświadczam, iż akceptuję przekazany przez Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz wzór umowy

Oświadczam, iż w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia umowy
na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Załącznik nr 8 zawierał bazę azbestową z podaniem składowisk ogólnodostępnych według
tej bazy w latach 2017-2019.

Załącznik nr 5 określał wykaz osób, zgodnie z którym wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że:

1. Będzie dysponować osobami które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia:

a) min. 10 osobami posiadającymi odpowiednie szkolenie w zakresie bezpieczeństwa i
higieny pracy przy zabezpieczaniu i usuwaniu wyrobów zawierających azbest zgodnie z § 3
Rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 14 października 2005 r. w sprawie zasad
bezpieczeństwa i higieny pracy przy zabezpieczaniu i usuwaniu wyrobów zawierających
azbest oraz programu szkolenia w zakresie bezpiecznego użytkowania takich wyrobów (Dz.
U. z 2005 r. Nr 216 poz. 1824);

b) min. 3 osobami kierującymi osobami, o których mowa w ww. pkt a), posiadającymi
odpowiednie szkolenie w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy przy zabezpieczaniu i
usuwaniu wyrobów zawierających azbest zgodnie z § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki
i Pracy z dnia 14 października 2005 r. w sprawie zasad bezpieczeństwa i higieny pracy przy
zabezpieczaniu i usuwaniu wyrobów zawierających azbest oraz programu szkolenia w
zakresie bezpiecznego użytkowania takich wyrobów (Dz. U. z 2005 r. Nr 216 poz. 1824).

Zamawiający wymagał podania imiona i nazwiska, kwalifikacji zawodowych, zakresu
wykonywanych czynności, informacja o podstawie do dysponowania osobą (np. umowa o
dzieło, umowa o pracę)

Zgodnie z załącznikami nr 3a, 3b, 3c do siwz :

Zamawiający w par § 6 wzoru umowy określił składowisko

1. Wykonawca, który nie jest właścicielem/zarządcą/administratorem składowiska odpadów
niebezpiecznych, oświadcza, że posiada własne składowisko odpadów azbestowych lub
obowiązującą umowę z zarządzającym/administratorem składowiska odpadów
niebezpiecznych, na którym dopuszczone jest składowanie odpadów zawierających azbest.

2. Składowisko odpadów, o którym mowa w niniejszej umowie, powinno być położone w
stosunku do miejsca wytworzenia odpadu, zgodnie z zasadą bliskości określoną w art. 20
ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2019 poz. 701, z późn. zm.).

3. Wykonawca jest uprawniony do unieszkodliwienia odpadów zawierających azbest na
składowisku, o ile odpowiada ono wymogom określonym w ustawie o odpadach oraz pod
warunkiem, że transport tych odpadów w celu ich unieszkodliwienia odbywa się w zgodzie z
art. 24 ust. 2 ustawy o odpadach oraz zgodnie z przepisami ustawy o przewozie towarów
niebezpiecznych.

Zamawiający wyszacował wartość zamówienia w części 3 na kwotę 5 882 300zł. netto Na

otwarciu podał, że na sfinansowanie części 3 przeznacza kwotę 8 333 333,34zł., zaś oferty

złożono w tej części z następującymi cenami : Środowisko i Innowacje - 7 099 596zł.,
DELTA 4 580 050zł. i Wagra 5 627 000,88zł. - W ocenie Izby powyższe dowodzi, że ziścił
się obowiązek ustawowy w zakresie wzywania do wyjaśnień ceny ofertowej wykonawcy

Wagra.

Oferta Środowiska i Innowacji:

3. Adresy oraz firmy wszystkich składowisk w których przewiduje dokonanie
ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z
uwzględnieniem wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla części 1. Informacje
szczegółowe podane w rozdz. XII pkt 2a SIWZ.

Składowisko Odpadów Azbestowych w Srebrzyszczu - PGO Sp. z o.o. w Chełmie ul.
Dorohuska 70, 22-100 Chełm

Składowisko odpadów niebezpiecznych Piaski - EKO-AZBEST Sp. z o.o. ul. Jodłowa 70, 23-
200 Kraśnik

Składowisko odpadów zawierających azbest Dobrów - ŚRODOWISKO I INNOWACJE Sp. z
o.o. Dobrów 8; 28-142 Tuczępy

Zakład Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze Czerwony Bór, 18-
300 Zambrów

Oświadczam, iż zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie
wnosimy do niej zastrzeżeń.

Oświadczam, iż akceptuję przekazany przez Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz wzór umowy

Oświadczam, iż w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia umowy
na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Część* (zakres) zamówienia dotycząca odbioru, transportu, usunięcia i załadunku na
obszarze powiatów: łukowski, rycki, radzyński, parczewski, lubartowski, bialski, Miasto Biała

Podlaska, będzie realizowana przez następującego podwykonawcę PHUP „EURO- GAZ” Sp.
J , Zgórsko, ul. Leśna 48, 26-052 Nowiny

3. Adresy oraz firmy wszystkich składowisk w których przewiduje dokonanie ostatecznego
unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z uwzględnieniem
wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla części 2. Informacje szczegółowe podane w
rozdz. XII pkt 2a SIWZ.

Składowisko Odpadów Azbestowych w Srebrzyszczu - PGO Sp. z o.o. w Chełmie ul.
Dorohuska 70, 22-100 Chełm

Składowisko odpadów niebezpiecznych Piaski - EKO-AZBEST Sp. z o.o. ul. Jodłowa 70, 23-
200 Kraśnik

Składowisko odpadów zawierających azbest Dobrów - ŚRODOWISKO I INNOWACJE Sp. z
o.o. Dobrów 8; 28-142 Tuczępy

Oświadczam, iż zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie
wnosimy do niej zastrzeżeń.

Oświadczam, iż akceptuję przekazany przez Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz wzór umowy

Oświadczam, iż w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia umowy
na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Część* (zakres) zamówienia dotyczący - NIE DOTYCZY - będzie realizowana przez
następującego podwykonawcę - NIE DOTYCZY

3. Adresy oraz firmy wszystkich składowisk, w których przewiduje dokonanie ostatecznego
unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z uwzględnieniem
wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla części 3. Informacje szczegółowe podane w

rozdz. XII pkt 2a SIWZ.

Składowisko Odpadów Azbestowych w Srebrzyszczu - PGO Sp. z o.o. w Chełmie ul.
Dorohuska 70, 22-100 Chełm

Składowisko odpadów niebezpiecznych Piaski - EKO-AZBEST Sp. z o.o. ul. Jodłowa 70, 23-
200 Kraśnik

Składowisko odpadów zawierających azbest Dobrów - ŚRODOWISKO I INNOWACJE Sp. z

o.o. Dobrów 8; 28-142 Tuczępy

Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Futory - Zakład
Usług Komunalnych i Rolniczych Sp. z o. o. w Oleszycach Futory, 37-630 Oleszyce
Oświadczam, iż zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie
wnosimy do niej zastrzeżeń.

Oświadczam, iż akceptuję przekazany przez Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz wzór umowy

Oświadczam, iż w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia umowy
na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Część* (zakres) zamówienia dotyczący - demontażu przygotowaniu do transportu i
załadunku na obszarze części powiatów objętych przedmiotem zamówienia - będzie
realizowana przez następującego podwykonawcę - Radosław Rokosz Firma Remontowo -
Budowlana „Ragar”

Oferta Delta:

3. Adresy oraz firmy wszystkich składowisk w których przewiduje dokonanie ostatecznego
unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z uwzględnieniem
wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla części 3. Informacje szczegółowe podane w

rozdz. XII pkt 2a SIWZ.

EKO-AZBEST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W KRAŚNIKU
Adres UL. JÓZEFA PIŁSUDSKIEGO 14, 23-200 Kraśnik. Adres/lokalizacja składowiska: ul.
Jodłowa 70, 23-200 Kraśnik

PGO Sp. z o.o. w Chełmie ul. Ks. Piotra Skargi 11 22-100 Chełm, Adres/lokalizacja
składowiska: Składowisko Odpadów Azbestowych w Srebrzyszczu, ul. Dorohuska 70 22-100
Chełm

Zakład Usług Komunalnych i Rolniczych Sp. z o.o. w Oleszycach ul. Rynek 1 37-630
Oleszyce Adres/lokalizacja składowiska: Futory 37-630 Futory woj. podkarpackie
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Pysznicy ul. Wolności 295 37- 403 Pysznica
Adres/lokalizacja składowiska: 37-403 Pysznica ul. Komunalna uwaga: składowisko wpisane
w bazie azbestowej jako ogólnodostępne, natomiast z informacji przekazanej przez
właściciela składowiska od stycznia br. w trakcie rekultywacji bez możliwości przyjmowania
odpadów azbestowych.

Oświadczam, iż zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie
wnosimy do niej zastrzeżeń.

Oświadczam, iż akceptuję przekazany przez Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz wzór umowy

Oświadczam, iż w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia umowy
na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Część* (zakres) zamówienia dotyczący nie dotyczy będzie realizowana przez następującego
podwykonawcę nie dotyczy (*jeśli dotyczy)

Oferta Wagra

3. Adresy oraz firmy wszystkich składowisk, w których przewiduje dokonanie ostatecznego
unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z uwzględnieniem
wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla części 3. Informacje szczegółowe podane w
rozdz. XII pkt 2a SIWZ.

Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Pysznicy ZARZĄDCA: Zakład
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Wolności 295 37- 403 Pysznica 37-403 Pysznica ul.
Komunalna

Składowisko Odpadów Azbestowych w Srebrzyszczu ZARZĄDCA: PGO Sp. z o.o. w
Chełmie; ul. Ks. Piotra Skargi 11 22-100 Chełm ul. Dorohuska 70 22-100 Chełm
Składowisko odpadów Piaski Zarzecze II (kwatera odpadów niebezpiecznych) ZARZĄDCA:
EKO-AZBEST Sp. z o.o.ul. Piłsudskiego 14, 23-200 Kraśnik Piaski 23-200 Kraśnik, ul.
Jodłowa 70

Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Futory
ZARZĄDCA: Zakład Usług Komunalnych i Rolniczych Sp. z o. o. w Oleszycach, ul. Rynek 1
37-630 Oleszyce Futory 37-630 Futory

Oświadczam, iż zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie
wnosimy do niej zastrzeżeń.

Oświadczam, iż akceptuję przekazany przez Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz wzór umowy

Oświadczam, iż w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia umowy
na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W dniu 21 stycznia 2020r. zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy wezwał Środowisko i
innowacje do wskazania możliwego miejsca powstania odpadów azbestowych znajdującego
się na terenie Województwa Lubelskiego, w każdej z 3 części postępowania, z którego do
wskazanego składowiska (Dobrów 8 28-142 Tuczępy) jest bliżej pod względem trasy
przejazdu niż do innych składowisk znajdujących się na terenie Województwa Lubelskiego
lub województw sąsiednich celem wykazania zachowania „zasady bliskości” określonej w art.
20 ust. 2 ustawy o odpadach.

W dniu 21 stycznia 2020r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał wykonawcę
DELTA do wyjasnień ceny rażąco niskiej cytując treść tego przepisu.

Wykonawca wniósł o wydłużenie mu terminu do złożenia wyjaśnień.

Zamawiający nie wzywał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wykonawcy WAGRA w zakresie
części III zamówienia.

W dniu 27 stycznia 2020r. Środowisko i Innowacje złożyło następujące wyjaśnienia:

Treść wezwania uznać należy za niezrozumiałą i pozbawioną podstaw prawnych, dla
wykonawcy nie jest jasne, czemu miałoby służyć ww. wskazanie miejsca powstania odpadu.

Z treści SIWZ wynika bowiem jednoznacznie, że dla każdej części zamówienia, wykonawca
zobowiązany jest do przygotowania do transportu (w tym zapakowania), załadunku,
transportu oraz unieszkodliwienia odpadów zawierających azbest na składowisku odpadów
niebezpiecznych, zalegających na terenie nieruchomości w ilości od 7 933,000 Mg do 7
934,000 Mg, w zależności od części postępowania (podział ten wynika także wprost z
formularza ofertowego, tj. załącznika nr 7 do SIWZ). W części Postępowania, Wykonawca
zobligowany jest zaś do usunięcia (demontażu), przygotowania do transportu (w tym
zapakowania), załadunku, transportu oraz unieszkodliwienia na składowisku odpadów
niebezpiecznych wyrobów zawierających azbest, przez likwidację pokryć dachowych
zawierających azbest. W tym zaś przypadku mamy do czynienia z masą odpadów na
poziomie 3 400,000 Mg dla każdej z części postępowania. W tym wypadku wykonawcę
uznać należy rzeczywiście za wytwórcę odpadów, w konsekwencji zaś możemy tu mówić o
miejscu wytworzenia odpadu. Środowisko i Innowacje nie wiedziało czy zamawiający
oczekuje wyjaśnień każdej z trzech części zamówienia w odniesieniu do łącznej ilości masy
odpadów wskazanych w SIWZ, czy też w odniesieniu do mas odpadów, rzeczywiście
wytworzonych w toku demontażu pokryć dachowych przez wykonawcę. Wykonawca powołał
te same treści siwz, co zamawiający w wezwaniu, a nadto definicję składowiska z par. 6
wzoru umowy.

Wykonawca wskazał, że składając ofertę zadeklarował m.in., że posiada własne składowisko
odpadów, którego jest właścicielem, co odpowiada powyższym wymogom.

Dodatkowo posiada obowiązującą umowę z administratorami/zarządzającymi innymi
składowiskami. Składowiska, na których wykonawca zamierza unieszkodliwiać odpady,
odpowiadają ponadto wszelkim wymogom ustawowym, w tym m.in. zasadzie bliskości
określonej w art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz będą
transportowane w zgodzie z art. 24 ust. 2 ww. ustawy oraz zgodnie z przepisami ustawy o
przewozie towarów niebezpiecznych. Składowisko, co do którego sformułowana została
treść pisma z 21 stycznia 2020 r., znajduje się również w bazie azbestowej oraz ma status
składowiska ogólnodostępnego, o czym świadczy m.in. poniższy link:

Wykonawca został wezwany do wskazania możliwego miejsca powstania odpadów
azbestowych znajdującego się na terenie Województwa Lubelskiego w każdej z trzech
części zamówienia, z którego do składowiska w Dobrowie jest bliżej pod względem trasy
przejazdu niż do innych składowisk znajdujących się na terenie Województwa Lubelskiego
lub województw sąsiednich celem wykazania zachowania „zasady bliskości” określonej w art.
20 ust. 2 ustawy o odpadach. Abstrahując od rozważań wskazanych w dwóch pierwszych
częściach pisma, wykonawca również zwrócił uwagę na prawdopodobnie błędne rozumienie
„zasady bliskości” po stronie zamawiającego.

Kwestia ta była wielokrotnie przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej jak również
rozmów i sporów prowadzonych pomiędzy zamawiającym i wykonawcą. W odniesieniu do
tak specyficznej kategorii odpadów, jakimi są odpady niebezpieczne zawierające azbest,
odległość mierzona kilometrami może być utożsamiana z zasadą bliskości jedynie
wyjątkowo. W przypadku np. zakaźnych odpadów medycznych, odległość mierzona
kilometrami ma istotne znaczenie, w przypadku zaś odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, zasadę bliskości interpretować należy szeroko.

Na szerokie rozumienie zasady bliskości wielokrotnie wskazywała KIO, m.in. w wyroku z

dnia 10 lipca 2013 r., sygn.. KIO 1534/13, KIO 1378/13, KIO 2592/19.

Odwołujący zwrócił uwagę na twierdzenia wyrażone w treści wyroku z dnia 8 stycznia 2020
r., w sprawie o sygn. KIO 2592/19

Mimo niekorzystnego wyniku postępowania odwoławczego dla wykonawcy, Środowisko i
Innowacje uznał, że utrzymywanie interpretacji „zasady bliskości” zgodnej z interpretacją
wyrażoną w poprzednim, unieważnionym postępowaniu przez zamawiającego, będzie
nieuprawnione i niezgodne z dyspozycją przepisu art. 20 ustawy o odpadach. Środowisko i
Innowacje wskazał, że wymaganie unieszkodliwiania odpadów jedynie na składowiskach,
których odległość od miejsca powstania lub zalegania odpadów azbestowych mierzona jest
kilometrami i uznawanie wyłącznie ich za zgodne z zasadą bliskości, jest niezgodne z
przepisami ustawy o odpadach. Na prawidłową interpretację zasady bliskości składa się
znacznie więcej okoliczności, w tym między innymi najlepsza dostępna technika, o której
mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, oraz
technologia, o której mowa w art. 143 tej ustawy. Należy również zwrócić uwagę na
ekonomikę postępowania z odpadami, moce przerobowe oraz względy ekologiczne,
dostępność składowiska w określonej porze dnia. Przykładowo składowisko w Kraśniku
otwarte jest sezonie zimowym tylko do 15.00, zaś składowisko w Dobrowie do godziny
19.00, a dla wykonawcy jest dostępne przez całą dobę. Przy stosowanych przez wykonawcę
pojazdach, które są w stanie pomieścić do 24 Mg odpadów, które są zbierane w ciągu dnia
pracy, po demontażu z kilku lokalizacji, czas dostarczenia odpadów na składowisko może
wypadać po godzinach pracy części składowisk. Między innymi z tego powodu wykonawca
wskazał w ofercie składowisko w Dobrowie, do którego ma nieograniczony dostęp, jako
jedno ze składowisk, na którym przewiduje unieszkodliwienie odpadów, mimo że również z
uwagi na odległość mierzoną kilometrami, co nie rzadko łączy się z mniejszymi kosztami
transportu, planuje unieszkodliwianie odpadów na pozostałych składowiskach.

Środowisko i Innowacje przedstawił okoliczności, które mogą przemawiać za
obowiązywaniem zasady bliskości w stosunku do składowiska Odwołującego, mieszczącego
się w miejscowości Dobrów:

1.    Godziny pracy składowiska - w Dobrowie - do ostatniego samochodu trwają prace
rozładunkowe. Składowisko w Dobrowie jest przygotowane do świadczenia usług rozładunku
zawsze w godzinach dogodnych dla kierowców obsługujących usługę transportu.

2.    Priorytet w rozładunku własnych dostaw. Pojazdy własne obsługiwane są w trybie
natychmiastowym celem zapewnienia lepszej rotacji i wydajności, optymalizacji kosztów.

3.    Ładunek jest rozładowywany niezwłocznie po dotarciu na składowisko, co nie wpływa
na zużycie pojazdów, poprzez np. ich obciążanie ładunkiem w czasie postoju lub w czasie
noclegu na obcym parkingu.

4.    Brak potrzeby zapewnienia noclegu dla kierowcy poza miejscem zamieszkania.

5.    Możliwość serwisowania i drobnych napraw pojazdów podczas ich pobytów w
Dobrowie, gdzie jest również cała baza transportowa.

6.    Dostęp do własnego paliwa - niższa cena, w stosunku do cen na stacja paliwowych.
Odwołujący korzystając z rozwiązań dostaw paliw dla swoich maszyn i floty, z racji skali,
korzysta ze znacznych rabatów w cenie paliw, co optymalizuje zarówno koszty transportu i
czas pracy kierowcy, unikającego postoi na stacjach paliw jak i doliczania kilometrów do

swojej trasy celem dojechania do takiej stacji.

7.    Łatwość rotacji kierowców.

8.    Elastyczne cykle rozliczeń za składowiskiem - dostosowane do harmonogramu
projektu.

9.    Ewentualne oczekiwanie na rozładunek odbywa się na terenie zarządzanym przez
operatora składowiska w Dobrowie, poza zasięgiem osób postronnych, z dala od siedlisk
ludzkich i terenów rolnych.

10.    Kierowcy posiadają dostęp do sanitariatów.

11.    Drogi i place manewrowe zapewniają prostą komunikację

Wszystkie powyższe okoliczności Środowisko i Innowacje uznał za wpisujące się w
prawidłową interpretację „zasady bliskości” i czyniące jej zadość. Dodatkowo również
prawidłowe skalkulowanie ceny oferty możliwe jest wyłącznie w przypadku przewidzenia z
wyprzedzeniem, obowiązujących zasad współpracy ze składowiskiem, na którym
unieszkodliwiony ma zostać odpad. Przykładowo spółka zarządzająca składowiskiem w
Kraśniku, na podstawie umowy, może w dowolnym czasie jednostronnie dokonać zmiany
cen za 1 Mg unieszkodliwienia odpadów. To zaś może w znaczący sposób wpłynąć na
koszty w toku realizacji zamówienia. Środowisko i Innowacje wskazał, że nie jest planowane
unieszkodliwianie większości czy całości odpadów na składowisku w Dobrowie, niemniej
jednak w pewnych okolicznościach, uzasadnione będzie unieszkodliwienie odpadów na
wskazanym w ofercie składowisku w Dobrowie.

W dniu 31 stycznia 2020r. wykonawca DELTA złożył wyjaśnienia ceny rażąco niskiej.

Na str. 5 części III wyjaśnień (część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) pkt. II lit. a pierwsza

strzałka i lit. b pierwsza strzałka wskazano jako rodzaj umowy z personelem - umowę
zlecenia, przy czym skalkulowana stawka nie narusza wymagań dotyczących minimalnej
stawki godzinowej przy umowach cywilnoprawnych w 2020r. jednocześnie przedstawiono
kalkulację dla tej stawki godzinowej z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracodawcy, a
także założono ryzyko wzrostu stawki w roku 2021 - str. 5-6 części III wyjaśnień. Koszty
osobowe wyliczone są na str. 5-8 (akapit I), 15-16, 23-24 wyjaśnień w części III.

Zamawiający złożył mapę dostępności do składowisk w województwie lubelskim i
województwach sąsiednich oraz mapę dostępności do składowisk w województwie lubelskim
i województwach sąsiednich - Izba przyjęła te dokumenty jako element poglądowy, którego
jednak moc dowodowa nie służy wykazaniu okoliczności spornych, gdyż nie było osią sporu
pomiędzy zamawiającym, a odwołującym Środowisko i Innowacje, że składowisko w
Dobrowie (Tuczępy) nie jest najbliższe miejscu wytworzenia odpadów w ujęciu odległości
liczonej kilometrami.

Dowody odwołującego (przystępującego) Środowisko i Innowacje:

Dowody z mapy prezentującej ilości odpadów skierowanych do unieszkodliwiania na
składowisku w Kraśniku, zestawienie ankiet 2017, 2016, 2015 wypełnianych przez jednostki
samorządu terytorialnego w zakresie ujawniania informacji publicznej o zakresie realizacji
planów gospodarki odpadami i miejscu unieszkodliwiania odpadów azbestowych,
zestawienie ankiet 2019 wypełnianych przez jednostki samorządu terytorialnego w zakresie
ujawniania informacji publicznej o zakresie realizacji planów gospodarki odpadami i miejscu
unieszkodliwiania odpadów azbestowych na składowisku w Kraśniku, zestawienie ankiet
2019 i 2018 przez jednostki samorządu terytorialnego w zakresie ujawniania informacji
publicznej o zakresie realizacji planów gospodarki odpadami i miejscu unieszkodliwiania
odpadów azbestowych w celu wykazania, że firma Delta kieruje odpady z innych
województw i miejscowości nie kierując się zasadą bliskości, wzór ankiety kierowanej do
gmin z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej stanowiącej podstawę do
sporządzenia mapy - Izba oceniła te dowody jako zbędne dla rozstrzygnięcia, gdyż istotą
sporu nie jest rozumienie zasady bliskości przez różnych wykonawców działających na rynku
usuwania wyrobów i odpadów zawierających azbest, ani też jej przestrzegania tak przez tych
wykonawców jak i same składowiska, czy też jak przebiega nadzór nad przestrzeganiem
realizacji tej zasady ze strony kompetentnych organów państwowych, ale przedmiotem sporu
jest spór prawny, co do interpretacji wymogu zamawiającego opisanego w par 6 ust. 2 wzoru
umowy tj. składowisko odpadów, o którym mowa w niniejszej umowie, powinno być położone
w stosunku do miejsca wytworzenia odpadu, zgodnie z zasadą bliskości określoną w art. 20
ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2019 poz. 701, z późn. zm.).

Jest to spór co do prawa, który w ocenie Izby nie wymaga dowodu, a jedynie znajomości
prawa, do której Izba zgodnie z art. 174 ust. 7 ustawy Izba jest zobowiązana i którym jest
związana. Nadto Izba podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego, że
przedstawione dowody stanowią opracowania własne odwołującego, powstałe na podstawie
pozyskanych materiałów źródłowych, których do opracowań nie załączono, co uniemożliwia
ocenę wiarygodności tych opracowań i pozwala na ich przyjęcie jedynie jako stanowiska
własnego odwołującego się.

-    Diploma Brusseles Eureka The Belgian and Internationa Trade Fair for Technological
Innovation Gold Medalm Asscociatiin des Inventeurs et Fabricants Francais Diplome

Medaille de bronze 2010 - dokumenty sporządzone w języku obcym przedłożony bez
tłumaczenia na język polski, co nie pozwoliło zgodnie z par 19 Rozporządzania w sprawie
Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań zaliczyć dokumentu w poczet
materiału dowodowego,

-    medal Intertarg Katowice 2010 - wyróżnienie na V Ogólnopolskich Targach Innowacji
Gospodarczych i Naukowych z dnia 23 kwietnia 2010r. - stanowi dowód stwierdzający, że
Środowisko Innowacyjne sp. z o.o. otrzymało wyróżnienie za instalację do bezpiecznego
unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych zawierających azbest, przy jednoczesnej
rewitalizacji terenów po otworowej eksploatacji siarki.

-    list gratulacyjny Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego dla Środowiska i Innowacji sp. z
o.o. za projekt pod nazwą Instalacja do bezpiecznego unieszkodliwiania odpadów
zawierających azbest pozwalająca rewitalizować zdegradowane tereny tym samym chronić
środowisko z 7 marca 2011r.

-    dyplom Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego dla Środowiska i Innowacje sp. z o.o. za
projekt pod nazwą bezpieczne unieszkodliwianie odpadów zawierających azbest i
rewitalizacja po otworowej eksploatacji siarki z 8 marca 2010r.

-    list gratulacyjny Starosty Staszowskiego dla Prezesa Zarządu Środowiska i Innowacji sp. z
o.o. z 27 listopada 2009r. za zdobycie złotego medalu na Światowej Wystawie Innowacji
Badań i Nowoczesnych Technologii Brussels Innova 2009

-    nadanie tytułu Innovator 2008 w dziedzinie Innowacyjna inwestycja w usługach dla firmy
Środowisko i Innowacje sp. z o.o. za projekt Instalacja do bezpiecznego unieszkodliwiania
odpadów zawierających azbest

-    Izba oceniła te dowody jako zbędne dla rozstrzygnięcia, gdyż istotą sporu nie jest
innowacyjnych charakter rozwiązań odwołującego w latach 2008-2011 i jego walory
jakościowe jako przedsiębiorcy, ale przedmiotem sporu jest spór prawny, co do interpretacji
wymogu zamawiającego opisanego w par 6 ust. 2 wzoru umowy tj. składowisko odpadów, o
którym mowa w niniejszej umowie, powinno być położone w stosunku do miejsca
wytworzenia odpadu, zgodnie z zasadą bliskości określoną w art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2019 poz. 701, z późn. zm.).

-    zapytanie o cenę z dnia 13 grudnia 2019r. do Zakładu Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w
Pysznicy i odpowiedź udzielona w dniu 17 grudnia 2019r., z których wynika, że składowisko
nie przyjmuje wyrobów oraz odpadów zawierających azbest, gdyż składowisko znajduje się
w rekultywacji - Izba oceniła, że dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż
zamawiający w siwz określił wprost na jaki moment będzie badał ogólnodostępność
składowiska tj. na dzień 6 grudnia 2019r. oraz wskazał sposób oceny tego wymogu - tj.
informację z Bazy Azbestowej,

-    wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 20 grudnia 2019r. do Zakładu
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Pysznicy i odpowiedź udzielona w dniu 9 stycznia
2020r. z której wynika, że w roku 2018 i 2019 składowisko nie przyjmowało odpadów o
kodzie 170601 i 170605 i że znajduje się w procesie rekultywacji i jest zamknięte oraz nie
posiada pozwolenia zintegrowanego - Izba oceniła, że dowód nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia, gdyż zamawiający w siwz określił wprost na jaki moment będzie badał
ogólnodostępność składowiska tj. na dzień 6 grudnia 2019r. oraz wskazał sposób oceny tego
wymogu - tj. informację z Bazy Azbestowej

-    wydruk z bazyazbestowej.gov.pl na dzień 2 stycznia 2020 i załączone do niego informacje
o składowiska, z których wynika, że składowisko w Piaskach na dzień 2 stycznia 2020r.
miało status zamknięte, zaś składowisko w Lasach ogólnodostępne - godziny pracy 7-15,
oraz składowisko w Dobrowie 8 Tuczępy - ogólnodostępne godziny pracy 7-17 - Izba
oceniła, że dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż zamawiający w siwz określił
wprost na jaki moment będzie badał ogólnodostępność składowiska tj. na dzień 6 grudnia
2019r. oraz wskazał sposób oceny tego wymogu - tj. informację z Bazy Azbestowej,

-    decyzja nr BD.1.76.24.2012 z dnia 7 listopada 2012r. została wydana z wniosku Zakładu
Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w Kraśniku na wydanie zgody na reqalizację
przedsięwzięcia polegającego na budowie składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i
obojętne z wydzieloną częścią do składowania odpadów o kodzie 16 06 05 w ramach
Zakładu Zagospodarowania Odpadów obręb geodezyjny Piaski, na użytkach rolnych klasy
IVa. IVb, V, użytkach leśnych, zakrzaczeniach i nieużytkach - z pkt. 2.40 wynika nakaz
ograniczenia do minimum ilości przejazdów dowożących materiały oraz odpady przez tereny
zabudowy chronionej akustycznie.

-    decyzja nr PZ 11/2016 z dnia 24 maja 2016r. - udziela pozwolenie zintegrowanego

Zakładowi Zagospodarowania Odpadów w Kraśniku na eksploatację instalacji do
składowania odpadów niebezpiecznych o zdolności przyjmowania ponad 10 ton na dobę lub
o pojemności całkowitej ponad 25 tom z wyjątkiem składowisk odpadów obojętnych lub
obiektów unieszkodliwiania odpadów wydobywczych zlokalizowanej na terenie Zakładu

Zagospodarowania Odpadów w obrębie Paki, gmina Kraśnik - wynika z niego, że Zakład
może unieszkodliwiać odpady o kodzie 17 06 01 do 20 tys. ton rocznie, a o kodzie 17 06 05
do 55 tys. ton rocznie. Sprzęt na składowisku może pracować od 7:30 do 15:30, co najmniej
raz na pięć lat będzie przeprowadzana ocena porównująca parametry procesowe z
wskaźnikami charakteryzującymi najlepsze dostępne techniki (BAT). W przypadku
stwierdzenia daleko idących rozbieżności z wymogami BAT, stanowić będą podstawę do
podjęcia decyzji o modernizacji względnie eliminacji danego procesu. Analiza taka będzie
prowadzona również w przypadku, gdy oddziaływanie instalacji na środowisko zmieni się w
stopniu wskazującym na konieczność zmiany udzielonego pozwolenia zintegrowanego lub
nastąpi zmiana w najlepszych dostępnych technikach pozwalająca na znaczne zmniejszenie
wielkości emisji bez powodowania nadmiernych kosztów lub wynikać to będzie z potrzeby
dostosowania eksploatacji instalacji do zmian przepisów o ochronie środowiska.

-    decyzja nr PZ 29/2017 z dnia 7 grudnia 2017r. z której wynika, że nastąpiła zmiana nazwy
prowadzącego instalację objętą pozwoleniem na EKO-Azbest sp. z o.o.

-    z opisu procesu i procedur demontażu wyrobów zawierających azbest i kalkulacji ceny
wynika, że przystępujący Środowisko i Innowacje planuje zatrudnić brygadzistów za stawkę
250 dziennie i 5800zł. brutto miesięcznie, a pracownika demontażu za stawkę 165 zł.
dziennie i 3600zł. brutto miesięcznie. Koszt środków ochrony osobistej przewidziany przez
przystępującego na pracownika demontażu dziennie to 52,13zł. netto - Izba oceniła, że
przestawiony dowód nie służył wykazaniu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, gdyż
zamawiający jedyny powód jaki podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego to
fakt, że wykonawca przez nieuwzględnienie w wyjaśnieniach w zakresie ceny wszystkich
wymaganych przez zamawiającego elementów (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę
wskazanych osób) potwierdził zdaniem zamawiającego, że zaoferowane ceny są rażąco
niskie. Zamawiający zatem ocenił jedynie formę zatrudnienia, a nie wykazane w ramach
powołanej w wyjaśnienia formy zatrudnienia - umowa zlecenia i na podstawie założonej
formy zatrudnienia - innej niż wymagana w siwz doszedł do wniosku, że cena oferty jest
rażąco niska. Tym samym spór pomiędzy stronami sprowadzał się w istocie do
rozstrzygnięcia, czy forma zatrudnienia przesądza o zaniżeniu kosztów wykonania
zamówienia. Tym samym szczegółowa kalkulacja przystępującego nie służy rozstrzygnięciu
tej kwestii. Nadto Izba porównała koszty materiałów ochronnych wskazane w kalkulacji przez
przystępującego, z załączoną przez niego ofertą zestawu AZBEST Ochrona azbestowa
producenta AgroBHP i stwierdziła, że sam przystępujący wycenił ten koszt na 52, 13zł. netto,
a przedstawił dowód na koszt 159,90zł. brutto, co w ocenie Izby dowodzi, że koszt ochrony
BHP może być niższy niż 159,90zł. Izba ustaliła, że odwołujący wyliczył koszty ochrony
osobistej w pkt VII części III wyjaśnień i na ponoszone w tym zakresie koszty przedstawił
faktury zakupowe w załączniku nr 6 do wyjaśnień, w ocenie Izby te dowody nie budzą
wątpliwości, co do skalkulowania kosztów ochrony osobistej BHP i udowodnienia wysokości
tych kosztów. W ocenie Izby przedstawiony opis i kalkulacja nie dowodzą, że cena oferty
WAGRA odbiegała od wyceny odwołującego Środowisko i Innowacje w taki sposób, który
powinien budzić wątpliwości zamawiającego zwłaszcza w sytuacji, gdy własny szacunek
zamawiającego był niższy od wyceny odwołującego Środowisko i Innowacje.

-    z wniosku o udostępnienie informacji z dnia 11 lutego 2020r. wynika, że oferty
wykonawców Wagra i Delta zostały przystępującemu udostępnione w dniu 27 stycznia
2020r., a zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i dlatego załączniki do
protokołu zostaną przystępującemu udostępnione do pokonaniu tej czynności.

Dowody odwołującego (przystępującego) DELTA:

-    z zaproszenia do składania ofert Gminy Tarnobrzeg w postępowaniu na usuwanie wyrobów
zawierających azbest z terenu Gminy Tarnobrzeg w roku 2018 wynika, że unieszkodliwianie
odpadów zawierających azbest może nastąpić zgodnie z zasadą bliskości - art. 20 ust. 2
ustawy o odpadach wyłącznie na najbliższym składowisku odpadów niebezpiecznych,
którego zarządzający posiada zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
unieszkodliwiania odpadów zawierających azbest, z zaproszenia do składania ofert Gminy
Szydłów na usuwanie wyrobów zawierających azbest z terenu Gminy Szydłów w 2019r. -
unieszkodliwianie odpadów zawierających azbest może nastąpić wyłącznie na najbliższym
składowisku odpadów niebezpiecznych zgodnie z zasadą bliskości (ustawa o odpadach),
którego zarządzający posiada zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
unieszkodliwiania odpadów zawierających azbest, zaproszenie do składania ofert Gminy
Staszów na realizację demontażu, transportu i unieszkodliwiania wyrobów zawierających
azbest z terenu Gminy Szydłów w 2017r. - unieszkodliwianie odpadów zawierających azbest
może nastąpić zgodnie z zasadą bliskości - art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach - wyłącznie na
najbliższym składowisku odpadów niebezpiecznych, którego zarządzający posiada
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów
zawierających azbest - Izba oceniła te dowody jako zbędne dla rozstrzygnięcia, gdyż istotą
sporu nie jest rozumienie zasady bliskości przez różnych wykonawców działających na rynku
usuwania wyrobów i odpadów zawierających azbest czy też zamawiających, ani też jej
przestrzegania tak przez tych wykonawców jak i same składowiska, czy też jak przebiega
nadzór nad przestrzeganiem realizacji tej zasady ze strony kompetentnych organów
państwowych, ale przedmiotem sporu jest spór prawny, co do interpretacji wymogu
zamawiającego opisanego w par 6 ust. 2 wzoru umowy tj. składowisko odpadów, o którym
mowa w niniejszej umowie, powinno być położone w stosunku do miejsca wytworzenia
odpadu, zgodnie z zasadą bliskości określoną w art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz. U. 2019 poz. 701, z późn. zm.).

-    specyfikacja OP-IV.272.35.2018.ŁB, na usuwanie wyrobów oraz odpadów zawierających
azbest z nieruchomości należących (użytkowanych) do osób fizycznych na terenie
Województwa Lubelskiego w latach 2018-2019 z podziałem na 3 części wynika, że
zamawiający w każdej z części zamierzał unieszkodliwić 5 333,20 Mg odpadów i
przygotować do transportu 7 999,80 Mg odpadów. Zamawiający wyszacował wartość
całości zadania na 29 784 598,65 zł. netto i udzielił zamówienia w części I firmie DELTA za
cenę 5 535 786,15 zł. (wartość szacunkowa 6 630 634,23zł.), części II Środowisko i
Innowacje - 5 183 870,40 zł. (wartość szacunkowa 6 618 634,53) i w części II Środowisko i
Innowacje - 5 472 273,60zł. (wartość szacunkowa 6 607 130,34zł.)

-    w ramach dowodów objętych tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący złożył dla części 1
dwie umowy o pracę i 11 umów przedwstępnych dla stanowisk pracownik biurowy -1 ,
kierownik - 2, pracownik fizyczny 7, kierowca 3, dla części 2 w tym 2 umowy o prace i 12
umów przedwstępnych dla stanowisk: pracownik biurowy 2, kierownik 2, pracownik fizyczny
7, kierowca 3, dla części 3, w tym umów o pracę 0, umów przedwstępnych 13 na
stanowiskach pracownik biurowy 0, kierownik 3, pracownik fizyczny 7, kierowca 3. Wszystkie
umowy sa datowane przed 13 stycznia 2020r. tj. dniem otwarcia ofert.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymagania formalne określone w art.

185 ust. 2 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkować odrzuceniem odwołań.

Izba oceniła, że obaj odwołujący wykazali przesłanki materialnoprawne dopuszczalności
odwołań, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.

Sygn. akt KIO 313/20

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy, przez zaniechanie wskazania w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia 7
lutego 2020 r., wszystkich przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia oferty DELTA, w
oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, w sytuacji gdy DELTA wskazał w treści
formularza ofertowego dla cz. 3 składowisko odpadów, które powinno skutkować
odrzuceniem jego oferty z uwagi na niezgodność oferty z treścią SIWZ

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający jednoznacznie wskazał w jaki sposób
będzie badał prawidłowość wskazanych przez wykonawców w formularzach ofertowych
składowisk tj. :

-    czy wykonawca podał adresy oraz firmy wszystkich składowisk, w których przewiduje
dokonanie ostatecznego unieszkodliwiania odpadów,

-    czy te składowiska uwzględniają wszystkie możliwe miejsca ich powstania dla danej części
postępowania,

-    czy składowiska figurują w wykazie składowisk Baza azbestowa jako ogólnodostępne na
dzień wysłania ogłoszenia o zamówieniu tj. 6 grudnia 2019

-    czy spełniają wymogi wynikające z par. 6 załącznika nr 3 do siwz - wzoru umowy - czyli :

a)    czy wykonawca ma tytuł do przekazania odpadów na wskazane stanowisko - ust. 1,

b)    czy wykonawca wskazał składowisko położone w stosunku do miejsca wytworzenia
odpadu zgodnie z zasada bliskości z art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach

c)    czy wykonawca jest uprawniony do unieszkodliwiania odpadów zawierających azbest i

d)    czy transport odbywa się zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy o odpadach i ustawy o przewozie
towarów niebezpiecznych.

Przy czym pomiędzy stronami było sporne, czy wykonawca DELTA miał prawo zgodnie z
tymi postanowieniami wskazać składowisko, do którego nie będzie mógł przekazywać
odpadów na etapie realizacji umowy.

Izba oceniła, że przedstawione wyżej wymagania zamawiającego w żaden sposób nie
dotyczą mocy przerobowych składowiska, a co do jego dostępności to zamawiający ten
element miał zamiar weryfikować jedynie na podstawie informacji z Bazy Azbestowej o
ogólnej dostępności i to na konkretny dzień wskazany w siwz. Tym samym zamawiający
wprost w siwz określił sposób weryfikacji wszystkich składowisk przewidzianych do
dokonania ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych. Zamawiający
jednocześnie wskazał, że odrzuci ofertę, w której nie podano wszystkich składowisk i taką
której składowisko nie spełnia wymagań par. 6 wzoru umowy. Przy czym zamawiający
jednocześnie zastrzegł, że sam fakt, że na etapie realizacji umowy dane składowisko może
nie być w stanie przyjąć odpadów nie stanowi przeszkody do jego wskazania, gdyż wówczas
przekazanie nastąpi do składowiska najbliższego składowisku wskazanemu. Tym samym
zamawiający z jednej strony oczekiwał wszystkich składowisk i za brak choćby jednego
karać miał odrzuceniem oferty i z drugiej strony nie uważał za przeszkodę we wskazaniu
składowiska niezdolnego do odbioru odpadów w trakcie umowy. W ocenie Izby oznacza to,
że dla zamawiającego istotne było jedynie figurowanie składowiska na konkretny dzień w
Bazie Azbestowej jako ogólnodostępnego oraz zachowanie zasady bliskości z art. 20 ust. 2
ustawy o odpadach, natomiast nie było przedmiotem zainteresowania zamawiającego, czy
rzeczywiście odpady trafią do każdego ze wskazanych w ofercie składowisk. Izba nie może

oceniać racjonalności takiego postępowania zamawiającego, gdyż nie jest one niezgodne z
przepisami ustawy, które wyznaczają granice kognicji Izby. Zasady te zamawiający określił w
sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców, tym samym Izba ustaliła, że składowisko w
Pysznicy na dzień 6 grudnia 2019r., zgodnie z załącznikiem nr 8 do siwz było
ogólnodostępne i nie było przedmiotem sporu, że jest położone blisko miejsc powstania
odpadów. W konsekwencji izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty WAGRA, mimo istniejących ku temu przesłanek stanowiących podstawę
odrzucenia, w sytuacji, gdy WAGRA wskazał w treści formularza ofertowego dla cz. 3
składowisko odpadów, które powinno skutkować odrzuceniem jego oferty

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z tych samych powodów, co opisane w
rozstrzygnięciu zarzutu poprzedzającego.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty WAGRA, mimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że informacje podane przez
zamawiającego co do wysokości wartości szacunkowej zamówienia w części 3 oraz
wyliczenia zamawiającego w zakresie różnic procentowych pomiędzy ubruttowioną wartością
szacunkową zamówienia, a ofertą WAGRA i ta ofertą a średnią arytmetyczną wszystkich
złożonych ofert są prawidłowe. Izba ustaliła, że nie stanowią one o rozbieżności obligującej
zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 a ustawy. W ocenie Izby
fakt, że oferta Wagra odbiega jedynie o 2,46% od ubruttowionej wartości szacunkowej
zamówienia i o około 11% od wartości wszystkich złożonych ofert, a także fakt, że oferta
odwołującego Środowisko i Innowacje jest droższa o 7456 716 zł. od ubruttowionej wartości
szacunkowej zamówienia powoduje, że Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że
zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do realności ceny oferty Wagra. Biorąc to
pod uwagę Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 90 ust. 1 i 1 a ustawy, które musiałyby być
zamawiającego zastosowanie przed ewentualnym zastosowaniem art. 90 ust. 3 i art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy. W konsekwencji postawiony zarzut należało ocenić jako nie tylko jako
nieuzasadniony, ale również zbyt daleko idący w stosunku do dotychczasowych czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ustawy, przez
jego zastosowanie i wezwanie odwołującego pismem z dnia 7 lutego 2020 r. do złożenia
wyjaśnień treści oferty, w sytuacji gdy treść oferty odwołującego była jednoznaczna,
precyzyjna i nie budziła wątpliwości co do prawidłowości realizacji zamówienia oraz
pozostawania w zgodzie z postanowieniami SIWZ, zatem nie uzasadniała skorzystania przez
zamawiającego z procedury określonej w ww. przepisie (przy jednoczesnym zaniechaniu
wezwania pozostałych wykonawców, którzy zadeklarowali inne składowiska), alternatywnie
przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nieprecyzyjnym określeniu przedmiotu
wezwania, tj. na sformułowaniu treści w brzmieniu wzywającym do wskazania możliwego
miejsca powstania odpadów azbestowych znajdującego się na terenie Woj. Lubelskiego, z
którego do składowiska w Dobrowie jest bliżej pod względem trasy przejazdu niż do innych
składowisk, w sytuacji gdy treść takiego wezwania powinna być jednoznaczna i
wyczerpująca

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy,
polegające na czynności odrzucenia oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty jest
zgodna z SIWZ, w konsekwencji pozwalała na wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej we wszystkich trzech częściach postępowania

Izba rozpoznała oba zarzuty łącznie i uznała, że nie zasługują na uwzględnienie. Przepis art.
20 ust. 2 ustawy o odpadach stanowi, że odpady, które nie mogą być przetworzone w
miejscu ich powstania przekazuje się uwzględniając hierarchię sposobów postepowania z
odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001r. Prawo ochrony środowiska lub technologię, o której mowa w art. 143 tej
ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.

W ocenie Izby istotą sporu pomiędzy stronami było to jak rozumieć nakaz uwzględnienia
najlepszej dostępnej techniki lub technologii.

Przepis art. 143 Prawa ochrony środowiska stanowi, że technologia stosowana w nowo
uruchamianych lub zmienianych w sposób istotny instalacjach i urządzeniach powinna
spełniać wymagania, przy których określaniu uwzględnia się w szczególności:

1)    stosowanie substancji o małym potencjale zagrożeń;

2)    efektywne wytwarzanie oraz wykorzystanie energii;

3)    zapewnienie racjonalnego zużycia wody i innych surowców oraz materiałów i paliw;

4)    stosowanie technologii bezodpadowych i małoodpadowych oraz możliwość odzysku
powstających odpadów;

5)    rodzaj, zasięg oraz wielkość emisji;

6)    wykorzystywanie porównywalnych procesów i metod, które zostały skutecznie
zastosowane w skali przemysłowej;

7)    (uchylony)

8)    postęp naukowo-techniczny.

Z kolei przepis art. 207 tej ustawy wskazuje, że najlepsze dostępne techniki powinny
spełniać wymagania, przy których określaniu uwzględnia się jednocześnie:

1)    rachunek kosztów i korzyści;

2)    czas niezbędny do wdrożenia najlepszych dostępnych technik dla danego rodzaju

instalacji;

3)    zapobieganie zagrożeniom dla środowiska powodowanym przez emisje lub ich

ograniczanie do minimum;

4)    podjęcie środków zapobiegających poważnym awariom przemysłowym lub
zmniejszających do minimum powodowane przez nie zagrożenia dla środowiska;

5)    termin oddania instalacji do eksploatacji;

6)    dokumenty referencyjne BAT oraz konkluzje BAT, o ile zostały opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.

1a. Przy określaniu najlepszych dostępnych technik bierze się pod uwagę wymagania, o
których mowa w art. 143, także w przypadku gdy instalacja nie jest nowo uruchamiana lub
zmieniana w sposób istotny.

Rację ma jednak zamawiający i przystępujący, że najlepsza dostępna technika czy
technologia podlegają badaniu w dacie wydawania pozwolenia zintegrowanego lub
okresowej oceny funkcjonowania instalacji czy też zmianie w sytuacji pojawienia się nowej
techniki czy technologii, o czym stanowi art. 211 a ustawy. W ocenie Izby zatem jeśli dla
danego składowiska zostało wydane pozwolenie zintegrowane i nie zostało ono zmienione
lub uchylone, to nie ma podstaw, aby dla wykładni zasady bliskości oceniać jakość tej
techniki przez porównanie z technikami innych składowisk posiadających pozwolenia
zintegrowane. W ocenie Izby byłoby to ponowne weryfikowanie spełnienia przesłanek do
wydania pozwolenia zintegrowanego dokonywane arbitralnie w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, co mogłoby podważać zasadę zaufania do ostatecznych
decyzji administracyjnych. W ocenie Izby zamawiający nie ma podstaw do takiej interpretacji
art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach, aby nadać sobie uprawnienia badania najlepszej techniki
czy technologii. W ocenie Izby zamawiający może oceniać odległość od miejsca wytworzenia
odpadów oraz badać zachowanie hierarchii sposobów postępowania z odpadami, co w
przedmiotowej sprawie nie zachodzi, gdyż jak słusznie wskazał zamawiający i przystępujący
odpady azbestowe zgodnie z powołanym w pismach procesowych rozporządzeniem
podlegają unieszkodliwieniu na składowisku. Tym samym Izba doszła do przekonania, że
jedyną okolicznością różnicującą składowiska pomiędzy sobą w tym postępowaniu jest
odległość od miejsca wytworzenia odpadu. Biorąc to pod uwagę, za nieistotne dla
rozstrzygnięcia należało uznać zagadnienie, czy technika odwołującego polegająca na
składowaniu odpadów azbestowych na składowisku na terenie po otworowej eksploatacji
siarki jest lepsza od technik innych składowisk posiadających pozwolenie zintegrowane. W
ocenie Izby taka przesłanka nie wynika z treści art. 20 ust. 2 ustawy rozpatrywanego w
związku z treścią art. 143 i 207 ustawy Prawo o ochronie środowiska, a nie w oderwaniu od
tych przepisów, czego jak wydaje się oczekiwał odwołujący. W tym stanie rzeczy w ocenie
Izby skierowane do odwołującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie było
niejednoznaczne, a także nie zachodziła potrzeba dalszych wyjaśnień ze strony
odwołującego. Jasne było bowiem dla obu stron, że różnią się w wykładni przepisu art. 20
ust. 2 ustawy o odpadach i dalsze wyjaśnienia w tym zakresie nie spowodowałyby zmiany
tych stanowisk. W konsekwencji w ocenie Izby zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, ani także art. 87 ust. 1 ustawy. Skutkiem tego było również niestwierdzenie
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że wbrew stanowisku
odwołującego zamawiający nie traktował go inaczej niż wykonawcę DELTA przy wzywaniu
do wyjaśnień. Jedynie wykonawca DELTA zwrócił się do zamawiającego o wydłużenie
terminu na składanie wyjaśnień, czego nie zwrócił odwołujący, stąd różnice w dacie
składania tych wyjaśnień.

Odwołujący w całości uległ zamawiającemu w niniejszym postępowaniu odwoławczym i
dlatego na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Izba oddaliła odwołanie i kosztami obciążyła
odwołującego

Sygn. akt KIO 341/20

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 3a
ustawy w zw. z art. 65 i art. 66 Kodeksu cywilnego („KC") przez niezasadne zastosowanie i
przyjęcie, że oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą ustawy w zakresie o którym mowa

w art. 29 ust. 3a ustawy, podczas gdy hipoteza art. 29 ust. 3a ustawy jest skierowana do

zamawiającego, a nie wykonawcy i kreuje obowiązek wymagania przez zamawiającego w
opisie przedmiotu zamówienia zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w
zakresie realizacji zamówienia, a tym samym przepis ten nie może stanowić samodzielnej

podstawy do odrzucenia oferty oraz ewentualnie przez odrzucenie oferty jako niezgodnej z

ustawą w sytuacji gdy treścią oferty (zobowiązania) wykonawcy zostało objęte zatrudnienie
osób skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z

wymogiem opisanym w pkt XXI SIWZ

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy nakazuje
zamawiającemu odrzucić ofertę, która jest niezgodna z ustawą. Natomiast przepis art. 29
ust. 3a wskazuje, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi
wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o prace
osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób
określony w art. 22 par 1 Kodeksu pracy. W ocenie Izby przepis art. 29 ust. 3a ustawy nie
ma charakteru bezwzględnie obowiązującego w tym znaczeniu, że zamawiający nie ma
obowiązku wskazać czynności, dla których wymaga zatrudnienia na umowę o pracę, jeśli ich
wykonanie nie polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Możliwa jest
zatem sytuacja, w której norma art. 29 ust. 3 a ustawy nie będzie miała zastosowania.
Przepis ten zatem nie może być bezpośrednią podstawą oceny zgodności oferty z
przepisami ustawy. Nie jest to przepis rodzący bezwzględne obowiązki po stronie
wykonawcy jak np. przepis art. 82 ust. 1 ustawy zakazujący składania większej niż 1 liczby
ofert za wyjątkiem przypadku dopuszczenia ofert wariantowych. Nie jest to także przepis art.
10a ust. 5 ustawy, stanowiący o sposobie sporządzenia oferty pod rygorem nieważności. W
ocenie Izby zatem nie można odrzucić oferty jako niezgodnej z ustawą na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 29 ust. 3a ustawy, gdyż jest to w ocenie Izby wyłącznie
możliwe, gdy sam przepis ustawy kreuje obowiązek wykonawcy, jak choćby obowiązek
jednoczesnego przedłużenia lub wniesienia nowego wadium wraz z przedłużeniem terminu
związania ofertą. Tym samym zamawiający błędnie zastosował normę art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy i w konsekwencji wadliwie odrzucił ofertę odwołującego DELTA na tej podstawie.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 65 i art. 66
KC przez niezasadne zastosowanie i przyjęcie, nie na podstawie oferty ale treści wyjaśnień
skierowanych w odpowiedzi na wezwanie do dotyczące wyjaśnienia ceny oferty, że oferta
odwołującego nie odpowiada treści Istotnych Warunków Zamówienia (pkt XXI SIWZ oraz
§14 wzorów umów) w zakresie obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
odwołującego osób skierowanych do realizacji zamówienia, posiadających odpowiednie
szkolenie w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy przy czynnościach usuwania,
zabezpieczenia, załadunku, transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu wyrobów
zawierających azbest, podczas gdy treścią oferty (zobowiązania) wykonawcy zostało objęte
zatrudnienie osób skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę
zgodnie z wymogiem opisanym w pkt XXI SIWZ oraz §14 wzorów umów, a treści wyjaśnień
dotyczących kalkulacji ceny oferty nie stanowi oświadczenia woli wykonawcy

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wprawdzie podziela pogląd odwołującego Delta,
co do tego, że przepis art. 29 ust. 3a ustawy określa obowiązek zamawiającego, a nie
wykonawcy, nie zgadza się jednak z tezą, że ten fakt zwalnia wykonawcę z obowiązku
dostosowania oferowanego przedmiotu zamówienia do wymagań zamawiającego

wprowadzonych zgodnie z art. 29 ust. 3a. Przepis art. 29 ust. 3a ustawy wskazuje jaki

element opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek zawrzeć w siwz, jeśli
wymaga wykonania czynności wpisujących się w zakres czynności odpowiadających
stosunkowi pracy. Jeśli takie czynności są niezbędne dla prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest wymagać od wykonawców
wykonania tych czynności za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę. Tym samym z
chwilą określenia przez zamawiającego czynności, których wykonanie wpisuje się w
kodeksowe rozumienie stosunku pracy z art. 22 par. 1 KP, to to określenie staje się
elementem opisu przedmiotu zamówienia, któremu musi opowiadać oferowany przez
wykonawcę przedmiot zamówienia. Inaczej mówiąc zaoferowanie przedmiotu zamówienia w
taki sposób, że określone przez zamawiającego czynności będą wykonywane przez osoby
na podstawie innych umów niż umowa o pracę będzie stanowiło o sprzeczności
zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego wpisanymi w opis
przedmiotu zamówienia. Tym samym w ocenie Izby nie zaoferowanie wykonania
wskazanych w siwz czynności przez osoby zatrudnione na umowę o pracę powoduje, że w
odniesieniu do tych czynności wykonawca oferuje inny sposób wykonania zamówienia, niż
żądany przez zamawiającego. Należy bowiem pamiętać, że stosunek pracy daje
zamawiającemu większą gwarancję trwałości zatrudnienia, a także odpowiedzialności
pracodawcy za pracownika, niż na gruncie umów cywilnoprawnych, co oznacza, że
zamawiający może być żywotnie zainteresowany w określeniu właśnie takiego sposobu
wykonania umowy. Nie można także pominąć aspektu społecznego jaki przyświecał

wprowadzeniu przepisu art. 29 ust. 3a do ustawy, tj. zapobiegania tzw. umowom

śmieciowym.

Izba zatem stoi na stanowisku, że co do zasady niezaoferowanie wykonania zamówienia
przez osoby zatrudnione na umowę o pracę przy tych czynnościach, przy których
zamawiający tego wymagał, stanowi niezgodność treści oferty z treścią siwz. Przechodząc
do rozważań, co do tego, czy wyjaśnienia ceny rażąco niskiej są oderwane od treści oferty i
nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią siwz, to
Izba nie podziela tego poglądu odwołującego. Izba przede wszystkim opiera się na literalnym
brzmieniu art. 90 ust. 1 ustawy, który wskazuje wprost na powiązanie ceny (kosztu) z
możliwością wykonania zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez
zamawiającego. Wykonanie zamówienia to nic innego, jak realizacja przedmiotu
zamówienia, a zatem kalkulując cenę oferty wykonawca musi wycenić zakup materiałów,
pracę sprzętu, koszty osobowe odnosząc je do wymogów postawionych przez
zamawiającego w siwz. Gdyby przyjąć tok rozumowania odwołującego, że kalkulacja
cenowa jest tylko pokazaniem kosztu niezwiązanym z zaoferowanym przedmiotem
zamówienia, to w ocenie Izby nigdy nie można byłoby ustalić, ze cena oferty jest rażąco
niska, gdyż nie byłoby punktu odniesienia względem którego należałoby koszt wycenić.
Czym innym jest bowiem wycena kosztu pracy przy użyciu narzędzi specjalistycznych, czy
specjalnej metody wykonania zamówienia, a czym innym koszt pracy oparty wyłącznie o
fizyczną pracę ludzką. Tym samym to przedmiot zamówienia i wymagania postawione przez
zamawiającego determinują rodzaje uwzględnianych kosztów jak i ich wysokość np. w
sytuacji, gdy zamawiający wymaga wysokowykwalifikowanej czy bardzo doświadczonej
kadry, której koszt jest odmienny od kosztu osoby wykonującej proste prace fizyczne nie
wymagające wykształcenia, czy doświadczenia. Izba zatem wyraża przekonanie, że
zadeklarowanie sposobu wykonania zamówienia wyłącznie za pomocą osób zatrudnionych
na podstawie umowy zlecenia w sytuacji, gdy zamawiający dla pewnych czynności wymagał
zatrudnienia umowy o pracę nie pozwala na uznanie, że wykonawca wycenił możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W przedmiotowej sprawie
odwołujący DELTA nie wykazał, że przy wycenie oferty w ogóle uwzględnił zatrudnienie na
podstawie umowy o pracę - nie wynika to z treści złożonych przez niego wyjaśnień ceny
rażąco niskiej. Tym samym w ocenie Izby odwołujący DELTA wycenił przedmiot zamówienia
niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Rację należy w tym miejscu przyznać
przystępującemu Środowisko i Innowacje, że oświadczenia ogólne o zgodności treści oferty
z treścią siwz, czy zaakceptowaniu umowy nie mogą stanowić podstawy do odstąpienia od
oceny czy treść oferty rzeczywiście odpowiada treści siwz. W ocenie Izby wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny jako prezentacja sposobu dojścia do ceny ofertowej stanowią podstawę do
ustalenia, czy to co skalkulował wykonawca jest zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. Tym samym w sytuacji rozbieżności pomiędzy ogólnym oświadczeniem z
formularza ofertowego, a szczegółowym wskazaniem jakie elementy i za ile wykonawca
skalkulował jak ofertę zgodną z przedmiotem zamówienia, nie mogą być interpretowane na
korzyść wykonawcy. Obrona odwołującego DELTA oparta o fakt, że zamawiający nie
wymagał jeszcze złożenia wykazu osób mogła by być w ocenie Izby skuteczna tylko w
jednym przypadku, gdyby z treści wyjaśnień wynikało, że odwołujący kalkulował koszty
osobowe osób zatrudnionych na umowę o pracę i koszty osobowe osób zatrudnionych na
umowę zlecenia, ale taka okoliczność nie wynika ze złożonych wyjaśnień. Tym samym
zarówno zezwolenie wykonawcy na złożenie wykazu osób zmierzającego do zaprzeczenia
oświadczeniom złożonym w wyjaśnieniu ceny ofertowej jak i wezwanie do wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy w ocenie Izby prowadziłoby do zmiany sposobu wykonania zamówienia,
wynikającego z wyjaśnień ceny rażąco niskiej, a w konsekwencji do niedopuszczalnej
zmiany treści oferty. Mając to na uwadze Izba doszła do przekonania, że zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego Delta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego ewentualnie przez naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
tj. przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści oferty w przypadku gdy zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami odwołującego
ws. kalkulacji ceny oferty powziął wątpliwość czy odwołujący treścią oferty objął
zobowiązanie do zatrudnia osób które zamierza skierować do realizacji zamówienia na
podstawie umowy o pracę, zgodnie z wymaganiem opisanym w pkt. XXI SIWZ oraz §14
wzorów umów

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w tym zakresie podtrzymuje w całości swoje
stanowisko wyrażone przy rozstrzygnięciu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i
stoi na stanowisku, że umożliwienie odwołującemu złożenia wyjaśnień prowadziłoby w
istocie do umożliwienia odwołującemu zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest skutkiem dokonania przez
zamawiającego błędnej oceny oferty odwołującego oraz wyjaśnień odwołującego
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, błędnego uznania, że
odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz błędnego
uznania przez zamawiającego, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji błędnym
uznaniu, iż oferta odwołującego winna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, że zawiera rażąco
niską cenę

Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby przede wszystkim dla rozstrzygnięcia tego zarzutu
istotne było uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego DELTA. W informacji o
odrzuceniu oferty zamawiający wskazał jedynie, że z powodu nie wyceniania wszystkich
elementów oferty (wymaganego zatrudnienia na umowę o pracę) uznał ofertę odwołującego
DELTA za rażąco niską. W ocenie Izby jednak takiego wniosku nie da się wprost
wyprowadzić. Sam fakt wyboru danego rodzaju zatrudnienia może generować różne koszty
po stronie pracodawcy, w szczególności w zależności od wieku pracownika, czy objęcia
innym tytułem ubezpieczenia przy umowie zlecenia. Jednakże zamawiający w żaden sposób
nawet nie podjął próby wykazania, że wykonawca kalkulując swoją ofertę w oparciu o
umowę zlecenia nie skalkulował wszystkich wymaganych kosztów i złożona przez niego
oferta tych kosztów nie pokrywa nie gwarantując wykonania oferowanego przedmiotu. Tym
samym z uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego nie sposób ocenić na jakiej
podstawie zamawiający doszedł do przekonania, że złożona oferta oferuje przedmiot,
którego nie można wykonać za wskazane w ofercie wynagrodzenie. Izba celowo w tym
miejscu odnosi się do przedmiotu oferty, a nie przedmiotu zamówienia, gdyż w ocenie Izby w
przedmiotowym postępowaniu odwołujący DELTA wycenił inny przedmiot niż wymagany
przez zamawiającego, tj. wycenił przedmiot usunięcia wyrobów i odpadów zawierających
azbest, ale przy użyciu zleceniobiorców, a nie pracowników. Natomiast zamawiający nie
wykazał, że tak wyceniony przedmiot oferty zawiera cenę rażąco niską. Zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, która zawiera cenę rażąco niską,
ale zamawiający odrzucając taką ofertę musi uzasadnić dlaczego do takiego przekonania
doszedł. Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania, że koszty umów zlecenia są niższe
od kosztów umów o pracę i nie podjął próby ustalenia, że różnica ta powoduje, że
wykonawca nie tylko nie osiągnie wykazanego zysku, ale poniesie stratę. Tym samym w
ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego nie wykazało, że
zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia odwołującego jako potwierdzające, że złożona
oferta jest oferta z rażąco niską ceną. Z tego względu zarzut należało uznać za zasady.

Izba na mocy art. 192 ust. 2 ustawy uwzględnia odwołanie w sytuacji, gdy uzna, że
stwierdzone naruszenie ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W
przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła dwa naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 29 ust. 3 a ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez ich zastosowanie w sytuacji, gdy w ocenie Izby nie
istniały podstawy do ich zastosowania. Natomiast Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący
DELTA został odrzucony na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, co do której to czynności
Izba uznała, że odpowiada ona prawu. W konsekwencji oferta odwołującego DELTA na
skutek przedmiotowego rozstrzygnięcia nie będzie miała wpływu na wynik postepowania,
gdyż nadal pozostanie ofertą zasadnie odrzuconą. Z tego względu należało uznać, że
odwołanie podlegało w całości oddaleniu i nie było podstaw do przyjęcia podziału
odpowiedzialności za wynik postępowania.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania na podstawie art. 192
ust. 1,2 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4 rozporządzenia W całości zatem
kosztami należało odwołujących zaliczając uiszczone przez nich wpisy od odwołania, gdyż
zamawiający i sprzeciwiający się Środowisko i Innowacje nie zgłosili wniosku o zasądzenie
kosztów.

Przewodniczący:

74