Sygn. akt: KIO 314/22

WYROK

z dnia 28 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lutego 2022 roku przez STRABAG spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu

prowadzonym przez Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów, które zostały przez
Odwołującego wycofane.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

3.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

3.2.    zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów
poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .............................

Sygn. akt: KIO 314/22

UZASADNIENIE

Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót

budowlanych pn.: „Budowa drugiego Pawilonu Medycznego w ZOL przy ul. Mehoffera 72/74

w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej Zakładu, wchodzącego w skład SCOL Sp. z
o.o. wraz z wyposażeniem”. Numer referencyjny: ZP/1/2022.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 26 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 018-042457.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca STRABAG spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 7 lutego 2022 roku złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym wobec treści wzoru umowy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc przez

przyznanie Zamawiającemu w § 7 ust. 10 pkt 2 załącznika nr 4 do SWZ Projektowane
postanowienia umowy (dalej: Umowa) prawa do odmowy dokonania odbioru

końcowego i odstąpienia od Umowy w każdym przypadku wystąpienia wad
nieusuwalnych nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, podczas gdy zgodnie z
obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno
mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku
wystąpienia wad nieistnych nieusuwalnych Zamawiający powinien dokonać odbioru
końcowego i obniżyć w odpowiednim stopniu wynagrodzenie Wykonawcy.
Jednocześnie powinno zostać doprecyzowane, że prawo do odmowy dokonania
odbioru końcowego przewidziane w § 7 ust. 10 pkt 1 Umowy dotyczy tylko przypadku
wystąpienia wad istotnych.

2) art. 453 ust. 1 pzp w zw. z art. 450 pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (powiązane z
zarzutem wskazanym w pkt1)) przez ustalenie w Dziale B w Rozdziale III pkt 10 SWZ
oraz w Dziale A Rozdziale IV pkt 11 SWZ oraz § 14 ust. 8 Umowy, że:

(i) bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru
końcowego podczas gdy zgodnie z § 7 ust. 10 pkt 3 umowy Zamawiający jest zobowiązany
do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady nieistotne i od
tego momentu Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował zaś zgodnie z
§ 10 ust. 2 Umowy okres gwarancji liczony jest od daty odbioru końcowego a nie od daty
usunięcie wad odbiorowych (wad nieistotnych);

(ii) zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po
bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy zabezpieczenie powinno zostać zwrócone
po wykonaniu zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, czyli po
odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne.

3) art. 16 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 kc i art.
647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na:
Zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 1), 3) Umowy kar umownych rażąco wygórowanych
lub zastrzeżenie kar w sposób nieprecyzyjny:

(i) związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminów na wykonanie Etapów zgodnie z § 11
ust. 1 pkt 1) Umowy podczas gdy w treści § 2 ust. 2 Umowy nie zostały wskazane terminy
realizacji Etapów. Składając w niniejszym postępowaniu ofertę Wykonawca nie jest w stanie
ocenić terminów realizacji i Etapów i grożących z tego tytułu kar umownych, gdyż § 2 ust. 2
umowy nie zawiera terminów realizacji Etapów;

(ii) związanych z uchybieniem terminu usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze lub w
okresie gwarancji i rękojmi (§11 ust. 1 pkt 3 Umowy) - w ocenie Wykonawcy kara umowna w
wysokości 0,01% tj. równa wysokości kary za termin końcowy wynagrodzenia jest rażąco
wygórowana; kara zwłokę w realizacji obowiązków w zakresie usuwania wad powinna być na
niższym poziomie niż kara za uchybienie w terminie końcowym realizacji podstawowego
zobowiązania umownego;

(iii) związanych z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w
wysokości 5% wynagrodzenia podwykonawcy (§11 ust. 1 pkt 6 Umowy) kara jest niezależna
od skali uchybienia tj. niezależnie od kwoty niezapłaconej jak i wielkości zwłoki w zapłacie co
oznacza, że nieterminowa zapłata nawet niewielkiej kwoty o 1 dzień może skutkować
pozbawieniem wykonawcy 5% wynagrodzenia podwykonawcy;

(iv) Zamawiający zastrzegł:
- górny limit kar umownych w §11 ust. 7 Umowy na poziomie 100% wartości umowy

- górny limit kar z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu Umowy w wysokości 20% wartości
wynagrodzenia

- co w ocenie Wykonawcy jest poziomem wygórowanym i znacząco odstającym od realiów
rynkowych, limit kar umownych w zakresie uchybienia terminowi nie powinien przekraczać
10% wartości wynagrodzenia zaś górny limit wszystkich kar nie powinien przekraczać
łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 11 ust. 7 Umowy) tj. 20% wartości

wynagrodzenia.

(v) Zamawiający w § 11 ust. 6 Umowy w sytuacji odstąpienia od Umowy przewidział
możliwość domagania się kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed
odstąpieniem od Umowy. W przypadku odstąpienia od Umowy, w szczególności ze skutkiem
ex tunc, Zamawiający powinien mieć prawo do domagania się jedynie kary z tytułu
odstąpienia bez kumulowania tej kary z innymi karami umownymi - nie powinno dochodzić
do kumulowania kar z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy z karą za niewykonanie
umowy.

4)    art. 436 pkt 4 lit. b) pzp w zw. z w związku z art. 16 pzp i art. 647 kc poprzez ustalenie
w § 16 ust. 2 Umowy możliwości zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany

wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy przypadki opisane w lit. a), b), c), d), e), f)

i h) są przypadkami albo niezależnymi od Wykonawcy (nie uwzględnionymi w ofercie)
lub przypadkami obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 kc.

5)    art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 3531 kc, art. 629 kc i art. 647 kc przez wskazanie w § 5 ust. 1 Umowy
oraz rozdziale XVII pkt 9 SWZ, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy tj.
ustalane na podstawie obmiaru powykonawczego (ustalanego na podstawie ilości
rzeczywiście wykonanych robót i cen przyjętych kosztorysie ofertowym) przy
jednoczesnym zastrzeżeniu, że wynagrodzenie nie może ulec zwiększeniu ponad
kwotę wskazaną w § 5 ust. 1 Umowy nawet jeżeli wyniku obmiaru powykonawczego
zostanie ustalone zostanie, że rzeczywista wartość robót jest wyższa niż wskazana w
§ 5 ust. 1 Umowy. Oznacza to w istocie, że wynagrodzenie nie ma charakteru
kosztorysowego, ale ma charakter ryczałtowy z możliwością jego obniżenia w
sytuacji, gdy rzeczywiste ilości robót będą niższe niż wskazane w przedmiarze robót
stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ, a który to przedmiar został sporządzony przez
Zamawiającego a którego wykonawca nie może samodzielnie korygować na etapie
składania ofert (Rozdział XVII pkt 4 SWZ). Powoduje to przerzucenie na wykonawcę
ryzyka prawidłowości przedmiaru sporządzonego przez Zamawiającego, a za którego
prawidłowość sporządzenia odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Zapis skutkuje
również przerzuceniem ryzyka kontraktowego na wykonawcę w postaci konieczności
ponoszenia kosztów, których w momencie składania oferty nie mógł przewidzieć
Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko pokrycia kosztów wszystkich prac
poza ustalony limit co oznacza, że w przypadku przekroczeń ilościowych, zmiany
zakresu prac czy niedokładności kosztorysów wykonawca ponosi wyłączną
odpowiedzialność, mimo że to nie wykonawca przygotowywał kosztorys (przedmiar).
Taki sposób ustalenia wynagrodzenia jest niezgodny z zasadami kontraktowania
bowiem to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za prawidłowość sporządzenia
przedmiaru a jednocześnie przerzuca on na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z

kontraktem obciąża Zamawiającego, co wprost prowadzi do uznania, że zapis ten
stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.

6)    art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp i art. 431 ustawy Pzp w zw.
z art. 3531 kc i art. 354 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 Umowy możliwości
odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego bez uprzedniego wezwania
Wykonawcy do usunięcia uchybień co może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy
odstąpieniem od Umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem
zapewnienia dalszej realizacji umowy i tym samym narusza obowiązek lojalności
kontraktowej ze strony Zamawiającego i brak współdziałania ze strony
Zamawiającego jako wierzyciela w celu wykonania Umowy.

7)    Naruszenie art. 99 ust. 1 pzp w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp przez:

(i) ustalenie w § 2 ust. 3 Umowy wymogu zrealizowania prac związanych z wykonaniem
przyłącza ciepłowniczego w terminach ustalonych jako konkretna data kalendarzowa
podczas gdy termin wykonania poszczególnych robót budowlanych powinien być
określonych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Jednocześnie brak jest
obiektywnej przyczyny, która uzasadniałaby wskazanie konkretnej daty.

(ii) Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, gdyż składając ofertę Wykonawca nie będzie
wiedział czy będzie miał możliwość realizacji prac w okresie od 1 maja 2022 r. do 31 sierpnia

2022 r. (termin Zgodnie z Warunkami technicznymi przyłączenia - Załącznik nr 1 do
warunków nr VWAW/HPR/21/ 2110069 /1; Dodatek 4.1 do Załącznika 4 do projektowanych
postanowień umowy), gdyż termin związania ofertą wykracza poza datę 1 maja 2022 r. - w
rozdziale XIII ust. 1 SWZ Zamawiający wyznaczył termin związania ofertą na dzień 27 maja
2022 r. co oznacza, że do zawarcia umowy może dojść po dniu 1 maja 2022 r. i tym samym
po zawarciu umowy Wykonawca nie biedzie miał wystarczająco dużo czasu na realizacje
prac w tym zakresie gdyż czas realizacji prac z wszystkimi formalnościami to 2,5 - 3
miesięcy pod warunkiem, że projekt usunięcia kolizji jest uzgodniony z właścicielem sieci tj
Veolia

(iii) nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, gdyż na chwilę obecną Zamawiający nie
dysponuje uzgodnionym z Veolia projektem prac związanych z wykonaniem przyłącza
ciepłowniczego. W sytuacji, gdy Zamawiający nie będzie dysponował tym projektem w chwili
zawarcia umowy konieczne będą dodatkowe 2-3 miesiące na uzgodnienie projektu i tym
samym wykonawca składając ofertę nie jest w stanie ustalić czy i kiedy będzie miał
możliwość wykonania prac w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą
siecią ciepłowniczą.

W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu zmianę treści SWZ oraz załącznika nr 4 do SWZ wzór umowy
przez:

(i)    wyeliminowanie z Umowy możliwości odstąpienia od umowy w przypadku
wystąpienia wad nieistotnych nieusuwalnych. Doprecyzowanie zapisów Umowy w ten
sposób, aby odmowa dokonania odbioru końcowego miała miejsce jedynie w przypadku
wystąpienia wad istotnych.;

(ii)    zmianę zapisów Umowy w zakresie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi
tak aby okres ten rozpoczynał się z chwilą dokonania odbioru końcowego (z chwilą wydania)
tj. przejęciem przedmiotu umowy przez Zamawiającego i rozpoczęcie
korzystania/użytkowania przez Zamawiającego

(iii)    zmianę zapisów Umowy tak aby zwrot zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy (70%) następował po odbiorze końcowym tj., po uznaniu, że zamówienie zostało
należycie wykonane;

(iv)    zmianę zapisów Umowy poprzez wyeliminowanie kar umownych z tytułu
przekroczenia terminu wykonania Etapów w związku z brakiem wskazania w SWZ i Umowie
terminów realizacji Etapów;

(v)    zmianę zapisów Umowy w zakresie kary umownej za nieterminowe usunięcie wad
odbiorowych lub w okresie gwarancji i rękojmi poprzez obniżenie tej kary względem kary
umownej za niedotrzymanie terminu końcowego np. poprzez powiązanie kary z wartością
elementu obarczonego wadą.;

(vi)    zmianę zapisów Umowy w zakresie kar umownych związanych z nieterminową
zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców tak, aby kary nie były rażąco wygórowane
i zostały powiązane z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, które nie zostało
zapłacone w terminie i ustalenie tej kary nie jako jednorazowej, ale powiązanej z wielkością
opóźnienia w zapłacie;

(vii) zmianę zapisów Umowy poprzez obniżenie limitu kar umownych tak aby limit ten
nie przekraczał kary z tytułu odstąpienia od Umowy;

(viii) zmianę zapisów Umowy poprzez wyeliminowanie możliwości naliczenia kar
umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy.

(ix) zmianę zapisów Umowy w ten sposób, aby była możliwość zmiany
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy dojdzie do zmiany terminów wykonania umowy z
przyczyn niezależnych od Wykonawcy a w szczególności z przyczyn, za które odpowiada
Zamawiający;

(x) zmianę zapisów Umowy w taki sposób, aby wynagrodzenie wykonawcy
jednoznacznie miało charakter kosztorysowy tj. ustalane obmiarem powykonawczym na
podstawie rzeczywistych ilości wykonanych robót i cen jednostkowych ustalonych w
kosztorysie ofertowym i nie miało charakteru wynagrodzenia ryczałtowego z możliwością
jego obniżenia;

(xi) zmianę zapisów Umowy w taki sposób, aby Zamawiający przed skorzystaniem z
prawa do odstąpienia od Umowy wezwał wykonawcę do usunięcia nieprawidłowości w
odpowiednim terminie z zagrożeniem odstąpienia od Umowy w przypadku niezastosowania
się wezwania;

(xii) zmianę zapisów SWZ i Umowy przez:

a) W przypadku zawarcia umowy przed dniem 1 maja 2022 r. wprowadzenie zapisów
zobowiązujących Zamawiającego do przekazania wykonawcy projektu wykonania przyłącza
ciepłowniczego wraz z odpowiednimi uzgodnieniami w chwili podpisania umowy

b) wyłączenie z zakresu przedmiotu umowy prac związanych z wykonaniem
przyłącza ciepłowniczego i zrealizowanie tych prac przez Zamawiającego poza zakresem
niniejszej Umowy w przypadku, gdy umowa zostanie zawarta po dniu 1 maja 2022 r.
Jednocześnie w takim wypadku strony zawarłby Aneks do umowy, w którym dokonałby
ustaleń w zakresie wykonania prac związanych z wykonaniem przyłącza ciepłowniczego
przez Zamawiającego, z jednoczesnym ustaleniem wpływ wykonania tych prac przez
Zamawiającego na termin wykonania Umowy oraz wynagrodzenie Wykonawcy. W
przypadku nie wykonania przyłącza ciepłowniczego przez Zamawiający w terminie do
31.08.2022 r. przyznanie Wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy ewentualnie zawarcie
aneksu do Umowy ustalającego wpływ nie wykonania prac przez Zamawiającego do dnia
31.08.2022 r. na termin wykonania Przedmiotu umowy i wynagrodzenie Wykonawcy.

Odwołujący mając na uwadze powyższe wskazuje na następujące proponowane
brzmienie kwestionowanych postanowień:

Ad (i)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 7 ust. 10 Umowy otrzymuje

brzmienie:

§ 7 ust. 10 Z czynności przeprowadzonego odbioru sporządzany jest protokół odbioru robót
zanikających/ulegających zakryciu, odbioru częściowego lub protokół odbioru końcowego, a
jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące

uprawnienia:

1)    jeżeli wady istotne kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od czynności
odbiorowych i wyznaczyć Wykonawcy termin ich usunięcia; po usunięciu stwierdzonych wad
istotnych Wykonawca obowiązany jest do zawiadomienia o tym Zamawiającego oraz
wezwania do ponownych czynności odbiorowych, zgodnie z procedurą wskazaną powyżej;

2)    jeżeli wady istotne nie kwalifikują się do usunięcia, to Zamawiający może odstąpić od
umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 11 lub
żądać wykonania przedmiotu umowy po raz drugi, na koszt i odpowiedzialność Wykonawcy;

3)    jeżeli w trakcie odbioru końcowego stwierdzone zostanie istnienie wad nieistotnych,
Zamawiający dokona odbioru końcowego, a stwierdzone wady zostaną opisane w odrębnym
protokole, w którym zostanie wyznaczony termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany
jest do zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Usunięcie wad w tym przypadku
zostanie stwierdzone protokołem.

Ad (ii) i (iii)

Po uwzględnieniu zmiany treść SWZ - rozdziału III pkt 10 i rozdział IV pkt 11 SWZ:

Rozdział III pkt 10 Zamawiający zwolni lub zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego
wykonania umowy w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku
wnoszenia zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku
bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego
rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w
terminie 30 dni od daty skutecznego dokonania odbioru końcowego.

Rozdział IV pkt 11 Zamawiający wymaga minimalny okres gwarancji i rękojmi na wykonane
roboty nie krótszy niż 60 miesięcy ( 5 lat) i nie dłuższy niż 84 miesiące (7 lat) - bieg terminu
gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia odbioru końcowego robót budowlanych,
potwierdzonych protokołem odbioru końcowego z zastrzeżeniem, że okres gwarancji na
wykonaną sieć ciepłowniczą, o której mowa w pkt 4.10 SWZ oraz na roboty i materiały
używane do jej wykonania rozpoczyna się od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru
sieci ciepłowniczej lub przejęcia/przekazania wybudowanej sieci ciepłowniczej na majątek
Veolia Energia Warszawa S.A. w przypadku gdy będzie ona późniejsza niż data protokołu
końcowego odbioru sieci ciepłowniczej. Termin gwarancji jest jednym z kryterium oceny
ofert.

Ad (iv)-(viii)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 11 Umowy otrzymuje brzmienie:
§ 11 ust. 1 pkt 1) - skreślony
§ 11 ust. 1 pkt 3) za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w
okresie gwarancji lub rękojmi, licząc od dnia wyznaczonego na usunięcie wad - w wysokości
0,01% wynagrodzenia umownego brutto elementu Przedmiotu Umowy obarczonego wadą
(zgodnie z kosztorysem ofertowym), za każdy dzień zwłoki, nie więcej niż 15%
wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1,

§ 11 ust. 1 pkt 6) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia
należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości 0,1% niezapłaconego
lub nieterminowo zapłaconego wynagrodzenia podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia w
zapłacie wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy,

§ 11 ust. 6 - skreślony

§ 11 ust. 7 Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na mocy
Umowy nie może przekroczyć 20% wartości brutto przedmiotu umowy, wskazanego w § 5

ust. 1 umowy.

Ad (ix)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 16 ust. 2) Umowy poprzez
dodanie po dotychczasowej treści (po pkt 4) dodatkowego zdania o następującym brzmieniu:
§ 16 ust. 2 W przypadkach wskazanych w powyżej w niniejszym ustępie w pkt 1) lit. a), c),
d), e), f), h) oraz pkt 2) może dojść również do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy
określonego w § 5 ust. 1 Umowy, jeżeli zmiana ma wpływ na koszty wykonania przedmiotu
umowy - w przypadku zmiany terminów na koszty ogólne budowy zaś w przypadku zmiany
technologii na koszty wykonania robót, przy czym zmiany technologii zostaną potraktowane
jako roboty zamienne i zostaną wycenione zgodnie z § 17 Umowy.

Ad (x)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 5 ust. 1) Umowy otrzymuje
brzmienie:
§ 5 ust. 1 Za całkowite i prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, Strony ustalają umowne
wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości:

Ostateczna wartość przedmiotu umowy może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu i zostanie
ustalona po komisyjnym odbiorze przedmiotu umowy, zatwierdzonym protokołem odbioru, na
podstawie przeprowadzonego obmiaru powykonawczego oraz kosztorysu powykonawczego,
sporządzonego przez Wykonawcę i sprawdzonego przez Inspektorów nadzoru

inwestorskiego.

Ad (xi)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 15 ust. 3 Umowy otrzymuje
brzmienie:

§ 15 ust. 3 W przypadkach wskazanych powyżej w ust. 1 pkt 1), 2) 3), 5), 6), 7) 8) i 9)

Zamawiający przed skorzystaniem z prawa do odstąpienia od Umowy wezwie Wykonawcę
do usunięcia nieprawidłowości w odpowiednim terminie z zagrożeniem, że w razie
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od
umowy. Odstąpienie od umowy może nastąpić wyłącznie w formie pisemnej. Wykonawca po
otrzymaniu pisemnego zawiadomienia zobowiązany jest do niezwłocznego zabezpieczenia
terenu budowy.

Ad (xii)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 2 ust. 3 Umowy otrzymuje
brzmienie:

§ 2 ust. 3 Terminy realizacji zakończenia prac związanych z wykonaniem Przyłącza
ciepłowniczego, ustala się następująco:

1)    usunięcie kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą (budowa
rozdzielczej sieci ciepłowniczej, demontaż istniejącej sieci ciepłowniczej, budowa i demontaż
prowizorycznej sieci ciepłowniczej) - prace będą realizowane w terminie od dnia 1 maja
2022 r. do 31 sierpnia 2022 r. o ile do zawarcia niniejszej Umowy doszło przed dniem 1 maja
2022 r., Zamawiający przy podpisaniu Umowy przekazał wykonawcy projekt wykonania
przyłącza ciepłowniczego wraz z odpowiednimi uzgodnieniami

2)    wykonanie przyłącza sieci ciepłowniczej wraz z odbiorem oraz węzła cieplnego wraz z
odbiorem w Budynku, w terminie nie później niż od 1 maja 2023 r. do 31 sierpnia 2023 r..

W przypadku zawarcia umowy po dniu 1 maja 2022 r. usunięcie kolizji projektowanego
Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą zostanie wykonane przez Zamawiającego lub
podmiot trzeci zatrudniony przez Zamawiającego na podstawie osobnej umowy w terminie
do dnia 31 sierpnia 2022 r. W takim przypadku:

a)    prace w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią
ciepłowniczą zostaną wyłączone z zakresu przedmiotu Umowy zgodnie z § 17 ust. 2 Umowy.
W takim wypadku strony zawrą Aneks do niniejszej Umowy, w którym ustalą wykonanie tych
prac przez Zamawiającego w terminie do dnia 31 sierpnia 2022 r. oraz wpływ wyłączenia
prac na terminy wykonania niniejszej Umowy oraz wynagrodzenie wykonawcy

b)    W przypadku gdy Zamawiający nie wykona prac w zakresie usunięcia kolizji
projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą do dnia 31 sierpnia 2022 r.
Wykonawcy będzie przysługiwało prawo do odstąpienia od niniejszej Umowy, chyba że

Strony w terminie do dnia 30 września 2022 r. zawrą aneks do Umowy, w którym uregulują
kwestię wykonania przez Zamawiającego prac w zakresie usunięcia kolizji projektowanego
Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą w tym terminy jak również tym ustalą wpływ
realizacji przez Zamawiającego prac w zakresie usunięcie kolizji projektowanego na
realizację niniejszej Umowy w tym wynagrodzenie wykonawcy.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Odwołujący wskazał, że zapisy zawarte w SWZ, a w szczególności wzorze
Umowy będącym załącznikiem do nr 4 SWZ są niezgodne z ustawą Pzp i kc. Formułując
zapisy SWZ oraz wzoru umowy Zamawiający narusza swoje obowiązki. Na skutek uchybień
Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie
jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą Pzp oferty, podczas gdy
posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał
wymagany przez Zamawiającego.

Odwołujący wyjaśnił, że zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym
samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym
odwołaniem postanowień Umowy, Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w
sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp. Ponadto należy
wskazać, że w sytuacji, gdy postanowienia Umowy zostały sformułowane w sposób
sprzeczny z ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, w szczególności odwołujący nie ma
możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu
postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego
warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wbrew obowiązkowi dokonania odbioru
końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 kc we wzorze umowy wprowadził możliwość
odmowy dokonania odbioru końcowego i odstąpienia od umowy w przypadku wystąpienia
wad nieistotnych nieusuwalnych. Zapisy umowy czy SWZ wprowadzające odbiory
bezusterkowe są sprzeczne z art. 647 kc, gdyż eliminują obowiązek zamawiającego
(inwestora) do dokonania odbioru końcowego.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków
inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest
dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach
inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie
spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora.

Odwołujący wskazał, że praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru
końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego
sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem,
inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym samym blokują możliwość otrzymania
wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor
próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu
umowy.

Odwołujący podkreślił, że tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych
wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię
orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać
odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może
uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku
jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku
dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w
takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w
pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z
nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest
obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony
wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora
o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy
za wady ujawnione przy odbiorze.

W tym zakresie Odwołujący wskazał następujące wyroki Sądu Najwyższego:

a)    Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07

b)    Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97

c)    Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12.

Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie KIO również przyjmuje się, że
Zamawiający narusza przepisy ustawy Pzp w przypadku zastrzeżenia w projekcie umowy
zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku
stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Orzeczenia KIO
zapadły co prawda w oparciu o poprzednie obowiązująca ustawę, niemniej jednak obecnie
obowiązujące pzp nie wprowadza w tym zakresie odmiennych uregulowań jak również
przepisy kc nie uległy zmianie. W konsekwencji poglądy zawarte w wyrokach KIO w dalszym
ciągu w tym zakresie zachowują aktualność. Odnośnie poglądów KIO dot. odbiorów
bezusterkowych przy umowie o roboty budowlane Odwołujący wskazał:

(i) wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2021 r w sprawie KIO 3440/20

(ii) Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie KIO 2017/19.

W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że treść § 12 ust. 10 Umowy
zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 kc, gdyż pozostawia
Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego i odstąpienia od
umowy w przypadku wystąpienia wad nieistotnych nieusuwalnych nawet jeżeli wady mają
charakter nieistotny. W ocenie odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy
dokonania odbioru czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone
jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych i tylko w przypadku wad istotnych
nieusuwalnych powinien mieć prawo do odstąpienia od Umowy. W związku z tym zapisy
zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby
dostosować je treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania
właściwego odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad
istotnych. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający powinien dokonać.

Następnie Odwołujący wskazał, że w Dziale B Rozdziale III pkt 10 SWZ oraz Dziale A
w Rozdziale IV pkt 11 SWZ Zamawiający oraz § 14 ust. 8 Umowy powiązał:

-    zwolnienie zabezpieczenia należytego wykonania

-    rozpoczęcie okresu gwarancji i rękojmi

z odbiorem bezusterkowym. Jednocześnie nierozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi
w świetle zapisów umowy może nie nastąpić pomimo tego, że przedmiot umowy został
odebrany a zamawiający rozpoczął jego użytkowanie.

Odwołujący wyjaśnił, że jak wskazano przy zarzucie nr 1 odbiór końcowy powinien
nastąpić w przypadku braku wad istotnych. Przy takim założeniu wady nieistotne
stwierdzone w trakcie odbioru końcowego są usuwane już po odbiorze końcowym. Skoro
wystąpienie wad nieistotnych nie może blokować odbioru końcowego to jednocześnie
aktualizuje się kolejny zamawiającego wynikający z art. 453 ustawy Pzp do zwrotu
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Zastrzegając możliwość zatrzymania zabezpieczenia do czasu usunięcia wad
odbiorowych Zamawiający narusza obowiązek wynikający z art. 453 ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak jest podstaw do przesunięcia terminu
rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi poza datę odbioru końcowego. Zgodnie z art.
568 kc i art. 577 § 4 kc, które mają zastosowanie do umowy o roboty budowlane zgodnie z
art. 656 § 1 kc w zw. z art. 638 § 1 i § 2 kc terminy rękojmi i gwarancji jest liczony od dnia
wydania rzeczy (przedmiotu umowy). W przypadku umowy roboty budowlane wydanie
przedmiotu umowy następuje poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego, który z
jednej strony skutkuje przejściem obiektu we władanie zamawiającego a z drugiej stanowi
pokwitowanie spełnia świadczenia. Z tym też dniem Zamawiający może rozpocząć
użytkowanie przedmiotu umowy, gdyż zgodnie z § 7 ust. 11 Umowy przed przystąpieniem do
odbioru końcowego wykonawca jest zobowiązany uzyskać i przekazać Zamawiającemu
ostateczne pozwolenie na użytkowanie. Odwołujący wskazał, że przy obecnym brzmieniu
Umowy Zamawiający będzie użytkował przedmiot umowy a pomimo tego bieg gwarancji i
rękojmi się nie rozpocznie.

Odwołujący wskazał, że w przypadku kar z tytułu nieterminowego wykonania Etapów
z SWZ i Umowy nie wynikają terminy realizacji poszczególnych Etapów i Wykonawca
składając ofertę nie będzie znał tych terminów. W ocenie odwołującego wskazane powyżej
kary zastrzeżone przez zamawiające we wzorze umowy są rażąco wygórowane i odbiegają
od praktyki rynku zamówień publicznych. Ustalony przez Zamawiającego limit kar umownych
jest rażąco wygórowany i w istocie nie stanowi limitu.

Odwołujący podkreślił, że wykonawca przygotowując ofertę powinien mieć możliwość
oszacowania ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest
ryzyko terminowe i powiązane z tym ryzyko naliczenia kar umownych na wypadek
nieterminowego wykonania zobowiązania. Mając na względzie treść zapisów SWZ jak i
Umowy Wykonawca nie jest w stanie ustalić, jakie są terminy realizacji poszczególnych
Etapów wskazanych w par. 2 ust. 2 umowy, gdyż Etapy te będą określone dopiero po
zawarciu umowy w harmonogramie zgodnie z § 2 ust. 4 Umowy. W konsekwencji wobec
braku wskazania w SWZ terminów realizacji Etapów z treści zapisów Umowy powinny zostać
wyeliminowane kary umowne za Etapy, gdyż

W ocenie Odwołującego kary umowne z tytułu nieterminowego usuwania wad
odbiorowych oraz wad w okresie gwarancji i rękojmi są rażąco wygórowane, w sytuacji gdy
są równe karze umownej z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy (kara z tytułu
niedotrzymania terminu końcowego). Rażąco wygórowane są również kary z tytułu
niezapłacenia czy nieterminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, gdyż
oderwane są od rzeczywistej skali uchybień wykonawcy w tym zakresie.

W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej
odwołujący wskazał na pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17.

W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie kar umownych z tytułu nieterminowego
usuwania wad w tej samej wysokości co z tytułu nieterminowego wykonania całego
przedmiotu umowy świadczy o tym, że kary dotyczące nieterminowego usuwania wad są
nadmiernie wygórowane. Wykonanie przedmiotu umowy jest podstawowym obowiązkiem
wykonawcy. Usuwanie wad czy to odbiorowych czy to wad w okresie gwarancji i rękojmi jest
akcesoryjnym zobowiązaniem umownym względem obowiązku wykonania przedmiotu
umowy. Skutkować powinno to tym, że kary z tytułu nieterminowego usuwania wad powinny
być zastrzeżone na niższym poziomie niż kary dotyczące wykonania całego przedmiotu
umowy. Wykonawca stoi na stanowisku, że % wartość kary może być taka sama jak za
termin końcowy jednak % ten powinien być odnoszony nie do wartości całej umowy (całego
wynagrodzenia wykonawcy) ale powinien być odnoszony do wartości elementu obarczonego
wadą.

Odwołujący wskazał, że w zakresie kar umownych związanych z nieterminową
zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców Zamawiający określił karę umowną w
wysokości 5% wynagrodzenia podwykonawcy. Tak ustalona kara umowna jest oderwana od
rzeczywistej skali uchybień Wykonawcy w tym zakresie. W przypadku gdy wynagrodzenie
podwykonawcy wynosi 1.000.000 zł kara umowna w każdym przypadku wynosić będzie
50.000 zł Kara ta będzie należna nawet w przypadku gdy wykonawca o jeden dzień opóźni
się z zapłatą 1.000 zł na rzecz podwykonawcy. W ocenie odwołującego kara w przypadku
nieterminowej zapłaty na rzecz podwykonawców nie powinna być ustalana jako
jednorazowa, ale wysokość kary powinna być powiązana z wielkością opóźnienia w zapłacie
oraz wartością kwoty wynagrodzenia podwykonawcy, która nie została zapłacona w terminie.
W związku z tym odwołujący proponuje aby kara umowna była liczona jako % nieterminowo
zapłaconego wynagrodzenia i naliczana za każdy dzień opóźnienia w zapłacie.

Odwołujący zwrócił uwagę, że kary umowne w powyższym zakresie mają zapewnić
terminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, a także nakazujących wprowadzenie w
umowie o realizację zamówienia publicznego sankcji za uchybienie tym obowiązkom.
Przepisy te zostały wprowadzone do uprzednio obowiązującej ustawy pzp na mocy ustawy z
8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473)
i w aktualnym pzp zostały powielone. Odwołujący wskazał na uzasadnienie do powyższej
ustawy, z którego wynika, że postanowienia te wprowadzone zostały mając na względzie
potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym
podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i
dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez
zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący wskazał, że intencją unormowań zawartych w art. 437 ust. 1 pzp jest więc
przede wszystkim zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom a nie
zrekompensowanie szkody zamawiającego. Konstrukcja tych przepisów zakłada, że
podwykonawcy na bieżąco będą zgłaszani przez wykonawców do zamawiających i dzięki
temu zostaną objęci ochroną w ramach solidarnej odpowiedzialności a jednocześnie
wykonawca będzie zobowiązany do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców, czemu ma służyć obowiązek przedkładania dowodów zapłaty
wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynikający z art. 447 pzp. W celu zapewnienia
prawidłowej realizacji tych obowiązków ustawodawca zobowiązał zamawiających do
ustanowienia w umowach o roboty budowlane kar umownych zabezpieczających realizacje
tych obowiązków. Istotne jest to, że kary te w istocie nie mają w pierwszym rzędzie
zabezpieczać interesów zamawiającego, ale mają zabezpieczać interesy podwykonawców.

W zakresie limitu kar umownych wskazanego w § 11 ust. 7 Umowy ustalenie go na
poziomie 100% wynagrodzenia wykonawcy jest ustalenie go na rażąco wysokim poziomie.
W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że adekwatny limit kar umownych to 20% wynagrodzenia
wykonawcy, który ewentualnie może zostać podwyższony w przypadku naliczenia kary
umownej z tytułu odstąpienia od umowy ewentualnie ustalenie limitu kar umownych na
poziomie kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy.

Odwołujący wskazał na stanowisko wyrażone w następujących wyrokach:

a)    Wyrok z dnia 18 września 2020 r. Sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20

b)    Wyrok z dnia 4 września 2018 r. Sygn. akt: KIO 1601/18.

Odwołujący stoi na stanowisku, że limit kar umownych w wysokości 100%

wynagrodzenia narusza dyspozycję art. 436 pkt 3 pzp. Odwołujący wskazał na pogląd
wyrażony w doktrynie, zgodnie z którym: „W szczególności maksymalna wysokość kar nie
może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w
odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub
rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu,
który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyr. KIO z 28.12.2018
r., KIO 2574/18, Legalis). Dostrzec również należy, że przepis stanowi o określeniu
maksymalnego limitu kar umownych, których mogą dochodzić strony, tym samym nakłada
również obowiązek określania kar umownych, do których zapłaty zobowiązany jest również
zamawiający, z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania ciążących na nim
obowiązków.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. M. Jaworska, komentarz
do art. 436).

W zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu
naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z
karą z tytułu odstąpienia od umowy Odwołujący wskazał na Uchwałę Sądu Najwyższego -
Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie został wyrażony
następujący pogląd: „Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia
nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono
również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.” Odwołujący przytoczył również
fragment uzasadnienia tej uchwały.

W ocenie Odwołującego, konsekwencją powyższego poglądu względem zapisów
zaproponowanych przez Zamawiającego w zakresie kumulowania kar jest to, że kary
umowne przewidziane na wypadek nieprawidłowego wykonania umowy tracą rację bytu z
chwilą odstąpienia od umowy i są niejako zastępowane przez karę z tytułu odstąpienia od
umowy, która rekompensuje zamawiającemu negatywne konsekwencje związane z
odstąpieniem od umowy.

Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 2 pkt 1 Umowy Zamawiający przewidział
możliwości zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w
sytuacji, gdy przypadki opisane w podpunktach lit. a), b), c), d), e), f) i h) są przypadkami
albo niezależnymi od Wykonawcy (nie uwzględnionymi w ofercie) lub przypadkami
obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 kc.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 16 ust. 2 pkt 1 Umowy przewidział
okoliczności, które mogą spowodować zmianę terminu realizacji. Takie sfomułowanie zapisu
§ 16 ust. 2 pkt 1 Umowy oznacza, że może dojść jedynie do zmiany terminu zaś
wynagrodzenie wykonawcy pomimo zmiany terminu nie ulegnie zmianie. Mając na względzie
takie ograniczenie należy wskazać, że zgodnie z:

-    lit. a) dochodzi do zmiany terminu z powodu opóźnień powstałych z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego. W sytuacji, gdy opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy generuje
Zamawiający poza zmianą terminu powinno ulec również zmianie wynagrodzenie
wykonawcy o koszty związane z realizacją robot w przedłużonym terminie.

-    lit. b) gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prawidłowe
wykonanie robót, Wykonawca składając ofertę zakłada, że będzie miał możliwość realizacji
robót w zakładanym terminie a standardowo występujące warunki pogodowe nie spowodują
przeszkód w realizacji robót, które uniemożliwiłby dotrzymanie terminów umownych. W
sytuacji gdy warunki atmosferyczne odbiegają od tych możliwych do przewidzenia i które
wykonawca powinien był uwzględnić przy sporządzaniu oferty to oznacza, że przekraczają
one ryzyko kontraktowe wykonawcy a koszty realizacji prac poza takimi terminami nie są
uwzględnione w ofercie wykonawcy. W konsekwencji w takim wypadku wykonawca powinien
mieć możliwość domagania się zmiany wynagrodzenia;

-    lit. c) gdy wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych
do wykonania przedmiotu Umowy - w takim wypadu jednoznacznie powinno zostać
wskazane, że zachodzą podstawy do wprowadzenia zmiany wynagrodzenia zgodnie z § 17
umowy. W ocenie odwołującego zapis lit c) powinien zostać jednoznacznie powiązany z § 17
umowy; gdyż na chwilę obecne jest to niejasne;

-    lit d) gdy wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie
przez właściwe organy administracji państwowej, które nie są następstwem okoliczności, za
które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający zastrzegł, że wstrzymanie ma
nastąpić z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy co oznacza, że przyczyny te musza
leżeć po stronie Zamawiającego lub osób trzecich za które wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności. W takim wypadku brak jest uzasadnienia dla pokrywania kosztów
przedłużenia przez Wykonawcę;

-    lit e) gdy wystąpią opóźnienia w wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień, itp., do wydania
których właściwe organy są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie
przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać
wydane oraz nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi
odpowiedzialność. Analogicznie jak wyżej w takim wypadku brak jest uzasadnienia dla
pokrywania kosztów przedłużenia przez Wykonawcę;

-    lit f) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania przedmiotu zamówienia z powodu nie
dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania
przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Analogicznie jak wyżej w
takim wypadku brak jest uzasadnienia dla pokrywania kosztów przedłużenia przez

Wykonawcę;

-    lit. h) w przypadku odkrycia na terenie budowy przedmiotów, co do których zaistnieje
podejrzenie o znaczeniu historycznym bądź innych przedmiotów podlegających ochronie.
Odkrycie pod powierzchnią gruntu nieprzewidywalnych znalezisk co może oznaczą materiały
wybuchowe, materiały niebezpieczne, znaleziska archeologiczne itp. Posłużenie się
sformułowaniem „odkrycie” oznacza, że wystąpienie tych znalezisk jest nieprzewidywalne w
chwili składania oferty i tym samym wykonawca składając ofertę nie zakłada występowania
tych znalezisk, kosztów związanych z ich usunięciem oraz kosztów przedłużenia terminu.
Odwołujący podkreślił, że to obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe opisanie
przedmiotu zamówienia również w zakresie terenu budowy, który ma być przekazany
wykonawcy. Zgodnie z art. 647 do podstawowych obowiązków inwestora (zamawiającego)
należy przekazania terenu budowy, przy czym prawidłowo realizacja tego obowiązku
zakłada, że wykonawca na przekazanym terminie będzie miał możliwość wykonania robót
budowlanych. W konsekwencji to zamawiający odpowiada bądź za poinformowanie
wykonawcy o znaleziskach, jakie występują pod powierzchnią gruntu tak aby wykonawca
wycenił koszt ich usunięcia oraz czas potrzebny na dokonanie tych czynności bądź
przekazanie terenu budowy, gdzie takie przeszkody w wykonywaniu robót nie występują. W
związku z tym wystąpienie podpowierzchniowych znalezisk stanowiących przeszkodę w
wykonaniu robót budowlanych jest ryzykiem zamawiającego, który z jednej strony powinien
wydłużyć termin realizacji umowy a z drugiej strony pokryć koszty przedłużenia realizacji
umowy oraz koszty usunięcia znalezisk, które były nieprzewidywalne dla wykonawcy w chwili
składania oferty.

Odnośnie wszystkich powyższych przypadków Odwołujący wskazał, że przedłużenie

terminu realizacji umowy nie pozostaje neutralne kosztowo dla wykonawcy. Wykonawca w
przedłużonym czasie musi pokrywać koszty ogólne budowy, na które składają się koszty

takie jak:

(i)    media

(ii)    kontenery zaplecza budowy

(iii)    koszty dzierżawy terenu (o ile wystąpią)

(iv)    personel Wykonawcy

(v)    koszty finansowania (koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
koszty przedłużenia ubezpieczeń)

(vi)    ochrona budowy.

Odwołujący wyjaśnił, że koszty ogólne budowy są kalkulowane przy zakładanym
terminie realizacji. W sytuacji, gdy termin realizacji ulega przedłużeniu, skutkuje to
zwiększonymi kosztami ogólnymi budowy w okresie przedłużenia. W konsekwencji zmiana
terminu nie rekompensuje wykonawcy wszystkich negatywnych konsekwencji wystąpienia
wyżej wskazanych i nieprzewidywalnych okoliczności, które nie są możliwe do uwzględnienia
w ofercie. W związku z tym okoliczności te powinny skutkować zmianami umowy nie tylko w
zakresie terminu ale również wynagrodzenia.

Odwołujący wskazał, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego tj. ustalanego
na podstawie obmiaru powykonawczego (ustalanego na podstawie ilości rzeczywiście
wykonanych robót i cen przyjętych kosztorysie ofertowym) brak jest podstaw do
zastrzeżenia, że wynagrodzenie nie może ulec zwiększeniu ponad kwotę wskazaną w § 5
ust. 1 Umowy nawet jeżeli wyniku obmiaru powykonawczego zostanie ustalone zostanie, że
rzeczywista wartość robót jest wyższa niż wskazana w § 5 ust. 1 Umowy. W sytuacji, gdy
Zamawiający chciałby ustalić maksymalne wynagrodzenie wykonawcy to powinien ustalić
wynagrodzenie ryczałtowe.

Zgodnie z art. 630 § 1 kc Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność
przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych
będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził
zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia
umówionego wynagrodzenia.

Odwołujący wyjaśnił, że powyższy przepis zakłada, że wynagrodzenie kosztorysowe
może zostać zmienione (podwyższone) w przypadku, gdy zestawienie planowanych prac
sporządził zamawiający. W niniejszym postępowaniu zestawienie planowanych prac stanowi
Przedmiar Robót, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający sporządził Przedmiar
Robót jako element opisu przedmiotu zamówienia i tym samym realizację obowiązku
Zamawiającego wynikającego z art. 99 ust. 1 pzp. W związku z tym w świetle powyższego
przepisu ryzyko prawidłowości przedmiotu powinien ponosić Zamawiający, który nie
powinien przerzucać tego ryzyka na wykonawcę tak jak zostało to uregulowane w § 5 ust. 1
Umowy poprzez wykluczenie możliwości podwyższenia wynagrodzenia w przypadku, gdy w
toku realizacji umowy okaże się, że trzeba było wykonać większe ilości robót niż

przewidziane w przedmiarze.

Zdaniem Odwołującego przemawia za tym również to, że Zamawiający w Dziale A
Rozdziale IX pkt 1 SWZ nakazał wykonawcy złożenie wraz z ofertą kosztorysu ofertowego,
który ma zostać przygotowany przez wykonawcę na bazie Przedmiaru Robót stanowiącego
załącznik nr 9 do SWZ. Jednocześnie w Dziale A Rozdział XVII pkt 4 SWZ zakazał
wykonawcy wprowadzania zmian do Przedmiaru Robót. W konsekwencji wykonawca jest
związany treścią Przedmiaru Robót sporządzonego przez Zamawiającego.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, Zamawiający z jednej strony
oczekuje niezmienności Przedmiaru Robót z jednoczesnym wyeliminowaniem możliwości

zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy w toku realizacji przedmiotu umowy

okaże się, że kosztorys zawierał błędy a ilości robót określone w przedmiarze nie
odpowiadają rzeczywistym ilościom robót, które zostaną ustalone w obmiarze
powykonawczym. Oznacza to, że wbrew dyspozycji art. 433 pkt 3 pzp Zamawiający
przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Odwołujący zauważył, że możliwości odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego
bez uprzedniego wezwania Wykonawcy do usunięcia uchybień może prowadzić do
zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od Umowy, brakiem możliwości usunięcia
nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy i tym samym narusza art.
431 pzp nakładający na Zamawiającego obowiązek współdziałania zamawiającego przy
wykonaniu umowy.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 431 pzp zamawiający powinien współdziałać z
wykonawcą przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej
realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego regulacja ta koresponduje z obowiązkiem
wierzyciela do współdziałania w wykonaniu zobowiązania wynikającym z art. 354 § 2 kc.

Odwołujący uważa, że zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości odstąpienia od
Umowy bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do usunięcia nieprawidłowości w
realizacji umowy nie jest działaniem „w celu należytej realizacji umowy”. Zamawiający
działając w celu należytej realizacji umowy zamiast odstępować od umowy w pierwszej
kolejności powinien wskazać wykonawcy na uchybienia, które zaistniały w toku realizacji
umowy i wezwać wykonawcę do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Dopiero w
przypadku, gdy uchybienia te nie zostaną usunięte w odpowiednim terminie Zamawiający
powinien uzyskać uprawnienie do odstąpienia od umowy. Z takim rozumieniem pojęcia
działania „w celu należytej realizacji umowy” przemawia treść art. 491 kc, który zakłada, że
wierzyciel zanim skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy powinien wezwać dłużnika do
usunięcia nieprawidłowości, gdyż nadrzędnym celem stron umowy powinno być
zrealizowanie umowy a nie szukanie pretekstu do jej rozwiązania poprzez odstąpienie.

Odwołujący argumentował, że Zamawiający nakłada na Wykonawcę wymogu
zrealizowania prac związanych z wykonaniem przyłącza ciepłowniczego w określonych
terminach pomimo tego, że na chwilę obecną do SWZ nie załączył uzgodnionego projektu
prac w tym zakresie jak również nie wiadomo, kiedy dojdzie do zawarcia umowy.
Okoliczności te determinują czy i w jakim zakresie będzie możliwe wykonanie tych prac.

Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje co do zasady konieczności wykonania prac
w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą
(budowa rozdzielczej sieci ciepłowniczej, demontaż istniejącej sieci ciepłowniczej, budowa i
demontaż prowizorycznej sieci ciepłowniczej). Problem jaki występuje w tym zakresie polega
na chwilę obecną na tym, że Zamawiający do chwili ogłoszenia niniejszego postępowania
nie opracował projektu usunięcia kolizji (projekt przekładek) i nie dokonał uzgodnienia tego
projektu z właścicielem sieci tj. firmą Veolia - taki uzgodniony projekt nie został załączony do
SWZ. Zamiast tego do SWZ został załączony Załącznik nr 4 do Ppu: Warunki realizacji
Przyłącza ciepłowniczego. Odwołujący wskazał, że w 4 tego załącznika wskazano, że:
„Usunięcie kolizji z istniejącą siecią ciepłowniczą oraz przyłączenie do sieci ciepłowniczej
zostaną wykonane zgodnie z warunkami technicznymi z dnia 28.07.2021r. o znaku:
VWAW/HPR/21/2110069/1 stanowiącymi dodatek 4.1 do niniejszego załącznika.”

Odwołujący wyjaśnił, że w załączniku tym tj. w załączniku Załącznik nr 1 do
warunków nr VWAW/HPR/21/ 2110069 /1 Warunki techniczne przyłączenia wskazano, że:
„Prace związane z usunięciem kolizji z osiedlową siecią ciepłowniczą, zostaną wykonane, na
podstawie uzgodnionej w Veolia Energia Warszawa S.A. dokumentacji technicznej, po
podpisaniu stosownej umowy. W tym celu Inwestor winien niezwłocznie zgłosić się do Biura
Rozwoju Rynku Veolia Energia Warszawa S.A. celem podpisania stosownej umowy oraz
umożliwienia przygotowania inwestycji do realizacji.”

Odwołujący wskazał, że dodatkowy istotny warunkiem realizacji prac jest to, że:
„Wszelkie prace (w tym wcinka) związane z przerwą w przesyle ciepła mogą być
wykonywane w terminie od 1 maja do 31 sierpnia.” W ocenie Odwołującego, powyższe
oznacza, że pierwszej kolejności należy opracować dokumentację techniczną (projekt)
wykonania przyłącza, następnie dokonać uzgodnień tego projektu z Veolia i w ostatnim
kroku powinno dojść do zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym a Veolia na wykonanie
przyłącza (w tym usunięcie kolizji). Czynności te na chwilę obecną nie zostały dokonane
przez Zamawiającego a do SWZ nie została załączona uzgodniona z Veolia dokumentacja
oraz nie została załączona umowa na wykonanie przyłącza.

Co więcej zgodnie z załącznikiem 4.1 samo zawarcie umowy z Veolia nie jest
wystarczające do zrealizowania prac w zakresie przyłącza a na etapie realizacji prac w
zakresie usuniecia kolizji należy dokonać dalszych uzgodnień z Veolia obejmujących
zgodnie z załącznikiem 4.1 „- Przy realizacji sieci ciepłowniczej, własnym staraniem, prace
należy prowadzić pod nadzorem Veolia Energia Warszawa S.A., zgodnie z warunkami
obowiązującymi w Veolia Energia Warszawa S.A. w okresie wykonywania robót, w tym
dotyczącymi sprawowania nadzorów.

-    Rozpoczęcie oraz zakończenie robót dot. sieci ciepłowniczych i węzłów cieplnych
należy zgłaszać do Veolia Energia Warszawa S.A., dla potrzeb dokonywania odbiorów
technicznych i końcowych oraz zakwalifikowania do eksploatacji.”

W ocenie Odwołującego, nawet jak dojdzie do zawarcia umowy pomiędzy Veolia a
Zamawiającym aby ją wykonać konieczne będzie uzgodnienie z Veolia terminów:

-    terminów nadzoru Veolia nad wykonywanymi pracami - trzeba uzgodnić dostępność
inspektorów nadzoru ze strony Veolia

-    po wykonaniu prac dokonać odbioru prac przez Veolia - trzeba uzgodnić
dostępność inspektorów nadzoru ze strony Veolia celem odbioru.

Z informacji praktycznych (bazując na doświadczeniu wykonawcy w realizacji tego
typu prac oraz informacji telefonicznych uzyskanych od Veolia) wynika, że:

-    jeżeli projekt nie jest uzgodniony to termin realizacji z wszystkimi formalnościami
(uzgodnienie projektu, zawarcie umowy, uzgodnienie terminów nadzorów, uzgodnienie
terminu odbioru i jego przeprowadzenie) - wymagany czas to 5 - 6 miesięcy;

-    jeżeli projekt jest uzgodniony to termin realizacji z wszystkimi formalnościami
(uzgodnienie terminów nadzoru, uzgodnienie terminu odbioru i jego przeprowadzenie) -
wymagany czas to 2,5 - 3 miesięcy;

Przy uwzględnieniu tych wymagań czasowych to najpóźniej na dzień 30 maja 2022 r.
Zamawiający powinien dysponować umową zawartą z Veolia - przy założeniu, że pracę
będzie można realizować do 31 sierpnia 2022 r. a nie jak wskazano w § 2 ust. 3 umowy do
31 lipca 2022 r. Czy na ten dzień Zamawiający będzie taką umową dysponował na chwilę
obecną nie wiadomo.

Odwołujący zaznaczył, że mimo nie dokonania powyższych czynności w § 2 ust. 3
Umowy Zamawiający określa terminy realizacji prac w zakresie usunięcia kolizji poprzez
wskazanie konkretnych dat kalendarzowych na wykonanie prac w zakresie usunięcia kolizji.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że prace te:

-    mogą być wykonywane tylko w określonych terminach tj. pomiędzy 1 maja a 31
sierpnia

-    prace te muszą być wykonane przed realizacją budynku, gdyż blokują one
możliwość jego realizacji - trzeba najpierw usunąć kolizję, aby przystąpić do wykonania
budynku, gdyż elementy sieci są zlokalizowane w miejscu, gdzie ma być posadowiony
budynek - należy przełożyć rury które idą pod fundamentami i budynkiem.

Jednocześnie w Rozdziale XIII pkt 1 SWZ zamawiający określił termin związania
ofertą do dnia 27 maja 2022 r.

W ocenie Odwołującego, zestawienie powyższych okoliczności powoduje, że:

-    Wykonawca składając ofertę nie wie czy i kiedy będzie mógł przystąpić do
wykonania prac z usunięciem kolizji;

-    w przypadku, gdy do zawarcia umowy dojdzie najpóźniejszym możliwym terminie tj.
27 maja 2022 r. skróceniu ulegnie czas faktycznego wykonania prac, które muszą się
zakończyć do dnia 31 sierpnia 2022 r. (zakładając, że zamawiający zmieni termin wskazany
w § 2 ust. 3 umowy z 31 lipca 2022 r. na 31 sierpnia 2022 r.)

-    w przypadku przedłużenia się niniejszego postępowania i zawarcia umowy po dniu
27 maja 2022 r. termin realizacji prac w zakresie usunięcia kolizji ulegnie dalszemu
skróceniu i uwzględniając konieczność ich zakończenia do dnia 31 sierpnia 2022 r.
wykonanie prac w 2022 r. będzie niemożliwe z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi
zamawiający. W takim wypadku realizacja przedmiotu umowy będzie musiała zostać
wstrzymana do 1 maja 2023 r.

Wykonawca wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia
(nie zawarł umowy z Veolia jako czynność niezbędna do wykonania przedmiotu umowy)
jednocześnie ustalając terminy wykonania prac w zakresie kolizji poprzez wskazanie dat
kalendarzowych, które na chwilę obecną są niemożliwe do dotrzymania.

Zamawiający pismem z 17 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że zmodyfikował większość postanowień SWZ objętych odwołaniem. Natomiast
pismem z 21 lutego 2022 r. Zamawiający złożył uzupełnienie i modyfikacje odpowiedzi na
odwołanie z 17 lutego 2022 r. informując, że wprowadził kolejne modyfikacje treści SWZ, w
zakresie treści §2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy oraz §11 gdzie skreślił ust. 6 w wyniku czego
zmieniła się numeracja dotychczasowy ust. 7 jest teraz ust. 6. Zamawiający wyjaśnił, że
zmiany te dotyczą postanowień objętych zarzutami odwołania.

W związku z powyższymi zmianami SWZ, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości jako:

a) w znacznej części zarzutów i żądań bezprzedmiotowego wskutek dokonania przez

Zamawiającego zmiany postanowień SWZ odnoszących się do zarzutów będących
podstawą wniesienia odwołania, na skutek czego czynność stanowiąca podstawę
wniesienia odwołania przestała istnieć;

b)    w znacznej części zarzutów i żądań bezprzedmiotowego wskutek dokonania przez
Zamawiającego zmiany treści SWZ uwzględniających zarzuty i żądania
Odwołującego,

c)    bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.

Podczas posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje
następujące zarzuty odwołania wskazane w petitum w:

a)    pkt II.2 (ii) dotyczący momentu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

b)    pkt II.3 (iv) dotyczący górnego limitu kar umownych, Odwołujący wskazał, że mimo
modyfikacji w tym zakresie nadal ten limit nie jest na satysfakcjonującym dla
odwołującego poziomie,

c)    pkt II.4 dotyczący zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia.,

d)    II.7 dotyczący terminów wykonania, Odwołujący wyjaśnił, że wprowadzona
modyfikacja zmieniła termin składania ofert bez zmiany poszczególnych terminów
realizacji. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że w pkt II.7 (ii) nadal nie ma uzgodnionego
projektu, a czas realizacji nie został zmieniony mimo zmiany terminu składania ofert.

Odwołujący oświadczył również, że w związku z wprowadzonymi zmianami SWZ,
pozostałe zarzuty wycofuje. Izba działając na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów, które zostały wycofane.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia

sprawy.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Powyższe oznacza, że w sytuacji wprowadzenia zmian w treści SWZ, Izba jest zobowiązana
orzekając brać pod uwagę treść SWZ w brzmieniu wynikającym z wprowadzonych

modyfikacji.

Na podstawie akt sprawy w tym pism z 17 i 21 lutego 2022 r., Izba ustaliła, iż wzór
umowy stanowiący załącznik nr 4 do SWZ, uległ modyfikacji podobnie jak treść SWZ. W
związku z tym, następujące postanowienia SWZ oraz następujące projektowane
postanowienia umowy istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zawierają następujące brzmienie:
Dział B, Rozdział III, pkt 10 SWZ:

„10. Zamawiający zwolni lub zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania
umowy w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku wnoszenia
zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym
było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji
bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 30 dni od daty
skutecznego dokonania bezusterkowego odbioru końcowego i usunięcia wad nieistotnych. ”

§14 ust. 8 wzoru umowy:

„8. Zamawiający zwolni lub zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania
umowy

w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku wnoszenia
zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym
było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji
bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 30 dni od daty
skutecznego dokonania odbioru końcowego i usunięcia wad nieistotnych.”

§11 ust. 7 wzoru umowy - skreślono ust. 6 wobec czego nastąpiła zmiana numeracji z ust. 7
na ust. 7, który ma następujące brzmienie:

„7 6. Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na mocy Umowy nie
może przekroczyć 70 % wartości brutto przedmiotu umowy, wskazanego w § 5 ust. 1
umowy.”
§16 ust. 2 wzoru umowy:

„2. Poza przypadkami wymienionymi w art. 455 ust 1 pkt 2 lit. b i c, 3, 4 oraz ust. 2 Pzp,
przewiduje się możliwość dokonania istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do
treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, dotyczących:

1) terminu zakończenia robót lub innych czynności (prac) objętych przedmiotem umowy, o
czas trwania przeszkody w następujących przypadkach:

a) jeżeli przyczyny, z powodu których będzie zagrożone dotrzymanie terminu zakończenia
przedmiotu zamówienia będą następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi
Zamawiający, w szczególności będą następstwem nieterminowego przekazania terenu
budowy,- konieczności zmian dokumentacji projektowej w zakresie, w jakim ww. okoliczności
miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót,

b) gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prawidłowe
wykonanie robót, w szczególności z powodu technologii realizacji prac określonej: umową,
normami lub innymi przepisami, wymagającej konkretnych warunków atmosferycznych, jeżeli
konieczność wykonania prac w tym okresie nie jest następstwem okoliczności, za które
Wykonawca ponosi odpowiedzialność,

c) gdy wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do
wykonania przedmiotu Umowy ze względu na zasady wiedzy technicznej, oraz udzielenia
zamówień dodatkowych, które wstrzymują lub opóźniają realizację przedmiotu Umowy,
wystąpienia niebezpieczeństwa kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez
inne podmioty inwestycjami w zakresie niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia tych kolizji,

d) gdy wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie przez
właściwe organy administracji państwowej, które nie są następstwem okoliczności, za które
Wykonawca ponosi odpowiedzialność,

e) gdy wystąpią opóźnienia w wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień, itp., do wydania
których właściwe organy są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie
przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać
wydane oraz nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi
odpowiedzialność,

f) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania przedmiotu zamówienia z powodu nie
dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania
przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy,

g) wystąpienia siły wyższej czyli zdarzenia, którego Strony nie mogły przewidzieć, któremu
nie mogły zapobiec ani któremu nie mogą przeciwdziałać, a które uniemożliwia Wykonawcy
wykonanie w części lub w całości jego zobowiązań umownych,

h) w przypadku odkrycia na terenie budowy przedmiotów, co do których zaistnieje
podejrzenie o znaczeniu historycznym bądź innych przedmiotów podlegających ochronie;”

Dział A, Rozdział IV, pkt 4.10 SWZ:

„Zamawiający informuje, że z powodu braku uzgodnionej z Veolią dokumentacji projektowej
na Przyłącze ciepłownicze w chwili ogłoszenia postępowania, deklaruje, że w momencie
otrzymania uzgodnionego projektu niezwłocznie zostanie on umieszczony na stronie
prowadzonego postępowania tj. na minimum 5 dni przed terminem składania i otwarcia
ofert.”
§2 ust. 2 i 3 wzoru umowy:

„2. Termin realizacji poszczególnych etapów, z wyjątkiem Przyłącza ciepłowniczego, ustala
się następująco:

1) Etap I obejmujący wykonanie następujących robót i prac:

a) przygotowanie placu budowy do wykonywania robót budowlanych, makroniwelacji terenu

wokół planowanego terenu (miejsca) posadowienia projektowanego Budynku;

b) wykonanie fundamentów wraz z kondygnacją podziemną Budynku,

c) wykonanie stanu surowego parteru wraz ze stropem parteru Budynku,

d) wykonanie przyłączy do Budynku (ale bez przyłączanych urządzeń),

e) wykonanie konstrukcji pierwszego piętra Budynku,

f) wykonanie konstrukcji drugiego piętra Budynku ,

g) wykonanie stanu surowego zamkniętego Budynku,

- w terminie do 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy;

3) Etap III zagospodarowanie terenu - zgodnie z projektem budowalnym, w szczególności
ogrodami sensorycznymi wraz z drogami i ścieżkami w terminie do 15 miesięcy od dnia
zawarcia umowy;”

Rozdział XIII SWZ:

„1. Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni od upływu terminu składania ofert,
przy czym pierwszym dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania
ofert. Termin związania ofertą Zamawiający wyznacza na dzień 7 czerwca 2022 roku.”

Izba zważyła co następuje.

W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących
powodów.

Ad zarzutu naruszenia art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 450 ustawy Pzp w zw. z art. 8

ust. 1 ustawy Pzp, tj. zarzut wskazany w pkt II.2. (ii) petitum odwołania).

W odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2022 r., Zamawiający wyjaśnił, że zmiana
§14 ust. 8 wzoru umowy „powoduje, że zwrot zabezpieczenia należytego wykonania Umowy

(70%) następował będzie po odbiorze końcowym (usunięto „bezusterkowym”) to jest po

uznaniu, że zamówienie zostało należycie wykonane - przez co jednak Zamawiający
rozumienie nie tylko dokonanie odbioru końcowego, ale i usunięcie wad nieistotnych.”
Dodatkowo podczas rozprawy Zamawiający podkreślił, że zgodnie z ustawą zabezpieczenia
powinno być zwolnione po należytym wykonaniu umowy, natomiast w sytuacji wystąpienia
wad, nawet nieistotnych, nie można mówić o należytym wykonaniu umowy (vide: str. 6
protokołu z posiedzenia i rozprawy z 22 lutego 2022 r.).

Podczas rozprawy Odwołujący argumentował natomiast, że jest zmiana pozorna,
ponieważ aby zabezpieczenie zostało zwolnione należy usunąć wszystkie usterki, w tym
również te nieistotne. Odwołujący podkreślił, że odbiór końcowy potwierdza spełnienie
świadczenia, co powinno skutkować zwolnieniem zabezpieczenia należytego wykonania
umowy na poziomie 70% (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z 22 lutego 2022 r.).

Osią sporu w przypadku rozstrzyganego zarzutu jest to, czy mimo dokonania przez
Zamawiającego odbioru końcowego robót budowlanych jest on uprawniony do zwrotu 70%
zabezpieczenia należytego wykonania umowy dopiero po usunięciu wad nieistotnych. W tym
miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający
zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez
zamawiającego za należycie wykonane. Następnie, jak wynika z treści ust. 2, zamawiający
może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę
nie przekraczającą 30% zabezpieczenia.

Jak wskazuje się w orzecznictwie: „W świetle art. 647 KC inwestor obowiązany jest
dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie
może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od
braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku
dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w
takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w
pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z
nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest
obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony
wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora
o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy
za wady ujawnione przy odbiorze.” (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3440/20). Podobnie wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 5 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 781/20: „W świetle art. 647
KC inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie
należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i
zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie.
Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku
wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie
spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach inwestor jest obowiązany dokonać
odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich
ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego
uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione
przy odbiorze, co jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru.”

Zatem w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych podczas odbioru robót, powinny
zostać one opisane w protokole odbioru, a wykonawcy powinno zostać wypłacone
wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane. Jednocześnie, w sytuacji stwierdzenia
wystąpienia wad nieistotnych nie można uznać, że mamy do czynienia z należytym
wykonaniem zamówienia. Natomiast jak wynika z treści art. 453 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanką zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest nie tylko wykonanie
zamówienia ale również uznanie go przez zamawiającego za należycie wykonane.

Wobec powyższego, stwierdzić należy, że sam fakt iż roboty budowlane zostały
odebrane i został sporządzony protokół ich odbioru nie oznacza, że jest to równoznaczne z
należytym wykonaniem zamówienia. Jeśli bowiem zostaną stwierdzone w treści protokołu
wady nieistotne, nie można uznać że mamy do czynienia z należytym wykonaniem
zamówienia. Z tego względu w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 453 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się, wobec czego zarzut został oddalony.

Ad zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt

20 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 §2 k.c. w zw. z art. 483

k.c. i art. 473 §1 k.c., tj. zarzut wskazany w pkt II.3 (iv) petitum odwołania.

Zamawiający opisał kary umowne w treści §11 wzoru umowy. Postanowienie to
dotyczy zarówno kar z tytułu nienależytego wykonania umowy, jak i kar za niewykonanie
umowy, w tym kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Natomiast §11 ust. 7 wzoru umowy, objęty treścią zarzutu dotyczy „łącznej wysokości kar
umownych przysługujących Zamawiającemu na mocy Umowy”, tj. wszystkich kar, o których
mowa w §11 wzoru umowy a zatem zarówno tych z tytułu niewykonania zobowiązania w tym
odstąpienia od umowy przez wykonawcę, jak i z tytułu nienależytego wykonania
zobowiązania. Zdaniem Izby wysokość kar umownych powinna być wyważona, tj. z jednej
strony spełniać swoją rolę i mobilizować wykonawców do należytego wykonania przedmiotu
umowy, z drugiej strony nie powinna odstraszać i prowadzić do podejmowania ryzyka
realizacji przedmiotu umowy na granicy opłacalności a nawet poniesienia straty.

Zarzut nie został uwzględniony po pierwsze z uwagi na to, że Odwołujący
kwestionował jedynie łączny limit kar umownych pomijając, że Zamawiający wprowadził
szereg okoliczności, za które kary mogą być wyliczane i bez analizy tych przypadków, które
następnie „składają się” na łączny limit kar ocena samego limitu wskazanego w treści §11
ust. 7 wzoru umowy byłaby oceną bardzo powierzchowną. Po drugie, argumentacja
Odwołującego wskazana w treści odwołania i podtrzymana na rozprawie dotycząca praktyki
odnoszenia kar umownych za nienależyte wykonanie do kary umownej za odstąpienie od
umowy nie była adekwatna w okolicznościach tej sprawy ponieważ nie mamy tu do czynienia
z taką praktyką Zamawiającego. Zamawiający nie wyłączył z łącznego limitu kar, kary za
odstąpienie od umowy. Ponadto argument o tym, że taki limit jest rynkowy również nie
przekonał Izby. Choć Odwołujący przedstawił na powyższą okoliczność dowód w postaci
dokumentacji przetargowej z innych postępowań, nie mogło to przesądzić o uwzględnieniu
odwołania. Izba wskazuje, że każde postępowanie rządzi się swoimi prawami, w tym ma
swoje uwarunkowania które przesądzają o takim a nie innym kształtowaniu postanowień
umowy. Z tego tez względu powoływanie się jedynie na praktykę rynkową należało uznać za
niewystarczające dla uwzględnienia zarzut.

Ad zarzutu naruszenia art. art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art.

647 k.c., tj. zarzutu wskazanego w pkt II.4 petitum odwołania.

W zakresie tego zarzutu Odwołujący wadliwie przywołał jako podstawę prawną art.
436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp, podczas rozprawy Odwołujący wskazywał na treść art. 455 ust.
1 ustawy Pzp. Kwestionowane postanowienie umowy dotyczy zmiany terminu w sytuacjach
tam wskazanych. Odwołujący domaga się aby zmiana ta pociągała również zmianę
wynagrodzenia. Jednak uzasadnienie zarzutu jest w ocenie Izby lakoniczne. Odwołujący nie
dokonuje pogłębionej analizy kwestionowanego postanowienia umowy, w tym nie odnosi go
do innych postanowień umowy przewidujących zmiany umowy np. w zakresie wykonania
robót dodatkowych i zamiennych. Uzasadnienie w tym zakresie jest w ocenie Izby niepełne.
Ponadto brakuje również odniesienia się do treści art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i
wykazania dlaczego sama ta regulacja nie wystarcza dla zmiany wynagrodzenia w
przypadkach wskazanych w treści §16 ust. 2 wzoru umowy. Dodatkowo żądanie jest szersze
niż uzasadnienie wskazane w treści odwołanie, bowiem Odwołujący nie zaprezentował
żadnej argumentacji w zakresie postanowień §16 ust. 2 pkt 2. Wskazana w treści odwołania
argumentacja odnosi się tylko do do §16 ust. 2 pkt 21 wzoru umowy. Z uwagi na powyższe
odwołanie nie zostało w tym zakresie uwzględnione.

Ad zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 pzp w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zarzutu

wskazanego w pkt II.7 petitum odwołania.

Dostrzeżenia wymaga, że choć postanowienia które Odwołujący kwestionuje w treści
odwołania nie zmieniły się, to Zamawiający wprowadził modyfikację w Dziale A Rozdziale IV
pkt 4.10 SWZ przez dodanie postanowienia z którego wynika, że Zamawiający deklaruje
przekazanie uzgodnionego projektu na min 5 dni przez terminem składania i otwarcia ofert.
W ocenie Izby przedstawiona w odwołaniu argumentacja nie przystaje do stanu zaistniałego
w sprawie po wprowadzeniu ww. zmiany SWZ. W ocenie Izby zarzut sformułowany w treści
odwołania przestał być aktualny wobec zmiany treści Działu A, Rozdziału IV, pkt 4.10 SWZ.
Dodatkowo wskazać należy, że wobec zamiaru udostępnienia przez Zamawiającego
uzgodnionego projektu argumentacja odnosząca się do terminów związanych w tym
uzgodnieniem jest niezasadna. Ponadto terminy wykonania zakresu prac objętego zarzutem
są niezależne od Zamawiającego.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący:    .............................

32