Wyrok KIO KIO 316/10

Sygn. akt KIO/UZP 316/10

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący : Barbara Bettman

Członek: Bogdan Artymowicz

Agnieszka Bartczak –śuraw

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu1 kwietnia 2010 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przez konsorcjum firm:Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA
S.A., z siedzibą w Piasecznie Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w
Polkowicach reprezentowane przez: Piotra Szporek adres do korespondencji: P.R.I.
POL-AQUA S.A. ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno,od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoWodociągi i Kanalizacja Sp. z o. o. ul. Wesoła 7, 58-150 Strzegom,
protestu z dnia 5 lutego 2010 r.,
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy
INSTAL KRAKÓW S.A. ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków,po stronie
zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm:Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie, Korporacja Budowlana
BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach ul. Dworska 1, 05-500 Piasecznoi
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr(słownie:cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy)z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., z siedzibą w
Piasecznie Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w
Polkowicach adres do korespondencji: P.R.I. POL-AQUA S.A. ul.
Dworska 1, 05-500 Piaseczno,

2) dokonać wpłaty kwoty XXX,00 gr (słownie: XXX złote zero groszy) przez XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX.

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 556 zł 00 gr(słownie:piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum firm:Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie,
Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach,
adres do korespondencji: P.R.I. POL-AQUA S.A. ul. Dworska 1, 05-500
Piaseczno.

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontrakt VI Rozbudowa
oczyszczalniściekóww Strzegomiu przy ul. Rybnej w ramach projektu pn. „Zapewnienie
prawidłowej gospodarkiściekowejw gminie Strzegom," prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2009/S 198 284341 z 14.10.2009 r.), w dniu 5 lutego 2010 r.
został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., z siedzibą w Piasecznie, Korporacja Budowlana
BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach.

2

Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 28 stycznia 2010 r. o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy: INSTAL KRAKÓW S.A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Wodociągom i Kanalizacji Sp. z o. o. ze
Strzegomia naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157,
poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24
ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy; § 1 ust. 2 pkt
1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), oraz innych przepisów
przywołanych w treści protestu, polegające na:
1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy - INSTAL KRAKÓW S.A.
(zwanego dalej „INSTAL"), który nie wniósł wadium, nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, i
w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty INSTAL, jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
2. wyborze oferty INSTAL,
W związku z czym odwołujący wnosił o:
a) unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych w ramach postępowania,
b) unieważnienie czynności wyboru oferty INSTAL jako najkorzystniejszej,
c) powtórzenie badania i oceny ofert i w konsekwencji:
d) wykluczenie INSTAL z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 Pzp oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
e) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podał, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp powodują uszczerbek dla
interesu prawnego odwołującego, bowiem odstąpienie przez zamawiającego od wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) prowadzi do naruszenia
zasad i sposobu udzielania zamówień publicznych. Wybór przez zamawiającego oferty
złożonej przez wykonawcę - INSTAL, podlegającego wykluczeniu powoduje, iż odwołujący,
który złożył najkorzystniejszą ofertę, zgodną z ustawą i postanowieniami SIWZ jest
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podnosił, iż wybrany wykonawca nie
wniósł wadium. Wskazał, iż wymagania zamawiającego co do wadium, określone w SIWZ
stanowią wierne odwzorowanie przepisów ustawy Pzp. INSTAL w celu zabezpieczenia
swojej oferty wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, której wystawcą i gwarantem jest

3

Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. (Gwarancja bankowa przetargowa Nr
291/2009 z dnia 15 grudnia 2009 r.). W opinii odwołującego, gwarancja wadialna
przedłożona przez INSTAL zawiera dwa istotne odstępstwa od odpowiednich postanowień
SIWZ, a tym samym od właściwych przepisów ustawy:
1. W zakresie przesłanek utraty wadium określonych w art. 46 ust. 5 Pzp i powtórzonych
w pkt 11.2.2 lit. e) oraz pkt 11.6 ppkt 1-3 w SIWZ – IDW (instrukcji dla wykonawców),
wprowadzono ponadstandardowy warunek wypłaty kwoty gwarancji, wymagający od
beneficjenta gwarancji, tj. zamawiającego, wykazania dodatkowej, niejasno określonej
okoliczności,że„wykonawca nie zastosował się do warunków oferty."
2. W zakresie przesłanek utraty wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp i
powtórzonych w pkt 11.6 ppkt 4 SIWZ - IDW, dokonano modyfikacji powodującej
przeniesienie na beneficjenta gwarancji, tj. zamawiającego, ciężaru udowodnienia, iż nie
przedstawienie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
nie wynikało z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.
W ocenie odwołującego, powyższe uchybienia zabezpieczenia wadialnego
złożonego przez INSTAL powodują, iż gwarancja na dzień złożenia oferty (oraz po tej dacie)
nie zabezpieczała w pełni roszczeń zamawiającego, a tym samym nie mogła być przyjęta
jako wadium w przedmiotowym postępowaniu, na co przytoczył następujące argumenty:
Ad. 1. Gwarancja bankowa złożona przez INSTAL zawiera niekorzystną dla
zamawiającego modyfikację, utrudniającą lub uniemożliwiającą skorzystanie z tego
zabezpieczenia w przypadku zajścia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Wświetletych przepisów, zamawiający winien mieć prawo i obowiązek zatrzymania wadium
w przypadku gdy w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta, została wybrana, stwierdzono
zaistnienie jednej z okoliczności opisanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3 Pzp. W przekonaniu
odwołującego, zawarte w treści gwarancji złożonej przez INSTAL - stwierdzenie przez
zamawiającego (potwierdzone w oświadczeniu przekazanym do banku) zaistnienia jednej z
powyższych okoliczności dotyczących wybranego wykonawcy, nie jest wystarczające do
uzyskania wypłaty z gwarancji. Na zamawiającego został bowiem nałożony dodatkowy
obowiązek wykazania,że„wykonawca nie zastosował się do warunków oferty.” W
kwestionowanym sformułowaniu poprzez użycie spójnika „i" zachodzi koniunkcja, co
oznacza, iżżądającwypłaty z gwarancji zamawiający musi wykazać istnienie - po stronie
wykonawcy, którego ofertę wybrano - zarówno jednej z przesłanek określonych w przepisach
art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3 Pzp jak i dodatkową okoliczność, iż ten „wykonawca nie zastosował
się do warunków oferty." Ze względu na to, iż zwrot „wykonawca nie zastosował się do
warunków oferty" połączono spójnikiem „i" z następnymi trzema alternatywnymi zdarzeniami,
które powodują wypłatę z gwarancji odwołujący przyjął, iż „niezastosowanie się przez
wykonawcę do warunków oferty" - stanowi zdarzenie odmienne od trzech alternatyw

4

wskazanych przepisem. W prawidłowym stanie opisanym ustawą Pzp i SIWZ do
zatrzymania wadium danego wykonawcy przez zamawiającego wystarczyłoby zaistnienie
dwóch zdarzeń: (I) oferta tego wykonawcy została wybrana oraz (II) wykonawca nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do zatrzymania wadium
wniesionego przez INSTAL, zdaniem odwołującego, konieczne jest zaistnienie trzech
zdarzeń: (I) oferta tego wykonawcy została wybrana oraz (II) wykonawca nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz (III) wykonawca nie
zastosował się do warunków oferty (przy czym niezastosowanie się do warunków oferty
musiałoby polegać na działaniu lub zaniechaniu innym niż opisane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3
ustawy Pzp. Podkreślił, iż samo sformułowanie: „wykonawca nie zastosował się do
warunków oferty," tworzy wiele problemów interpretacyjnych. Nie sposób bowiem
jednoznacznie stwierdzić co oznaczają „warunki oferty," zarówno w rozumieniu ogólnym jak i
na gruncie niniejszego postępowania. Powołał się na formularz oferty składany w
przedmiotowym przetargu, zawierający szereg oświadczeń wykonawcy dotyczących m.in.
dokonania wizji lokalnej terenu przewidzianego do budowy, terminu wykonania zamówienia,
powierzenia części zamówienia podwykonawcom, etc. Oświadczenia te mogą być również
oceniane jako warunki oferty, co skutkuje obowiązkiem wykazania przez zamawiającego - w
przypadku zamiaru skorzystania z gwarancji - niezastosowania się do nich przez INSTAL.
Przez co gwarancja wadialna jest niezgodnażpostanowieniami SIWZ oraz przepisami
ustawy Pzp i ograniczona w możliwości jej realizacji.
Ad. 2. W odniesieniu do modyfikacji w treści gwarancji przekazanej przez INSTAL
przesłanek zatrzymania wadium w stosunku do zdarzeń przewidzianych w art. 46 ust. 4a
ustawy oraz opisanych w pkt 11.6 ppkt 4 SIWZ – IDW, odwołujący powołał się na
przedstawioną Opinię Departamentu Prawnego UZP z dnia 19.11.2009 r. dotyczącą
gwarancji wadialnej, zdaniem odwołującego o treści w kwestionowanym fragmencie niemal
identycznej z przedłożoną w przedmiotowym postępowaniu przez INSTAL, z której wynika,
iż modyfikowanie opisu zdarzeń w taki sposób - jak w gwarancji złożonej przez INSTAL jest
niedopuszczalne i skutkuje wykluczeniem z postępowania. Na poparcie swoich twierdzeń,
odwołujący przytoczył poglądy orzecznictwa, wskazujące na obowiązek wykluczenia z
postępowania wykonawcy, którego oferta nie jest zabezpieczona wadium, ale także
wówczas, gdy wadium zostało formalnie wniesione, jednak nie odpowiada ono
postanowieniom SIWZ oraz przepisom ustawy Pzp, w tym stanowisko Izby w wyroku z dnia
23 stycznia 2009 r. (KIO/UZP/62/09). W wymienionym orzeczeniu stwierdzono, iż:
„wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia się z gwarancji nie była kwestionowana. Treść gwarancji nie może być
poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października
1995 r. II CRN 123/95 OSNC 1996/2 poz. 29). Wadium wniesione w formie gwarancji

5

ubezpieczeniowej, czy bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w
pieniądzu, co oznacza,żedochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być
utrudnione."
Z ostrożności procesowej, odwołujący podniósł kolejne zarzuty dotyczące INSTAL, tj.
nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, które uzasadnił następująco:
W pkt 9.2 części I SIWZ - Instrukcja dla wykonawców, zamawiający, wśród warunków
udziału w postępowaniu, wskazałżewykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
musi: a) wykonać w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej: jedną robotę, której
przedmiotem jest budowa, rozbudowa lub przebudowa (modernizacja) oczyszczalniścieków
o przepustowości min. Qśrd= 4 500 m3/d, o wartości zamówienia co najmniej18 000 000
PLN (bez podatku od towarów i usług). W celu potwierdzenia spełniania powyższego
warunku należało przedłożyć wykaz wykonanych robót sporządzony według wzoru
stanowiącego załącznik Nr 8 do SIWZ - IDW oraz dokumenty potwierdzające,żeroboty te
zostały wykonane należycie." Odwołujący wskazywał, iż wykaz wykonanych robót złożony
przez INSTAL zawierał jedną robotę pn. „Modernizacja i rozbudowa OczyszczalniŚciekóww
Raciborzu," która wedle oświadczenia INSTAL wykonywana była w okresie od 25.07.2008 r.
do 31.10.2009 r. na zlecenie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w
Raciborzu. Na potwierdzenie, iż ww. robota została wykonana należycie INSTAL przedstawił
list referencyjny, w którym potwierdzono fakt wykonania tej roboty w określonych wyżej
terminach. Z powyższych informacji, których prawdziwość została potwierdzona zarówno
przez wykonawcę jak i zlecającego, wynika, iż INSTAL nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, gdyż roboty powinny być wykonane przed dniem wszczęcia postępowania.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 13 października 2009 r., przez
zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. Z treści warunku opisanego w pkt 9.2
SIWZ - IDW wynika, iż za potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
można uznać roboty, które zostały zakończone przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia. Jakożeprzepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia „wykonanych
robót," odwołujący przytoczył przepis Kodeksu cywilnego, który w art. 471, znajdującym
zastosowanie również do robót budowlanych, posługuje się pojęciem „wykonanie
zobowiązania." Podał, iż w doktrynie prawa cywilnego „wykonanie zobowiązania"
utożsamiane jest z momentem, w którym wykonawca spełniłświadczenie.Wświetle
powyższego oraz dokumentów i oświadczeń przedstawionych przez INSTAL, z których
wynika iż zakończenie robót nastąpiło 31 października 2009 r., odwołujący stwierdził, iż
INSTAL nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 9.2. IDW i w
związku z tym podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10

6

ustawy Pzp, a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą. Zdaniem odwołującego,
zamawiający nie był zobowiązany ani uprawniony dożądaniaod INSTAL uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału określonego w pkt 9.2 IDW w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W opinii odwołującego, oferta INSTAL podlega odrzuceniu jako
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, wskutek braku
zabezpieczenia oferty wadium, a ponadto INSTAL przedstawił dokument prawidłowy pod
względem formalnym, jednak jego treść nie potwierdza spełniania warunków udziału w
postępowaniu i z tych względów nie podlegający uzupełnieniu. Odwołujący zarzucił, iż
INSTAL podpisując dokument, w którym oświadcza,żespełnia warunki udziału w
postępowaniu, m.in. poprzez posiadanie niezbędnego doświadczenia do wykonania
zamówienia (załącznik nr 2), złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik
postępowania, bowiem oferta INSTAL została uznana za najkorzystniejszą. W opinii
odwołującego stanowi to podstawę wykluczenia wykonawcy wybranego na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 lutego 2010 r., do postępowania wywołanego
protestem w dniu 11 lutego 2010 r. przystąpił wybrany wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A.,
który wnosił o utrzymanie czynności wyboru jego oferty, uznając zarzuty odwołującego za
bezpodstawne. Załączył wyjaśnienie Banku wystawcy gwarancji PKO BP SA z dnia 9
lutego 2010 r., iż wystarczające dla uruchomienia kwestionowanej gwarancji było samo
oświadczenie zamawiającego, co do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium
wymienionych w tym dokumencie, obejmującym wszystkie ustawowo przewidziane
okoliczności zatrzymania wadium. Złożył dokumentyświadcząceo faktycznym terminie
zakończenia inwestycji - wskazanej na potwierdzenie doświadczenia zawodowego.
Przedstawione dowody w ocenie przystępującego,świadcząiż na dzień 6 października
2009 r. wszystkie roboty zostały wykonane, co potwierdził inwestor w zgłoszeniu do odbioru
przekazanym Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i Państwowej
Straży Pożarnej. Przystępujący ponosił, iż skoro zakończył roboty budowlane przy
modernizacji oczyszczalniściekóww Raciborzu w dniu 6.10.2009 r., to tym samym w
wymienionej dacie nabył też wymagane doświadczenie w prowadzeniu robót w rodzaju jak
przedmiot zamówienia.
Pismem z dnia 16 lutego 2010 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w całości. W ocenie zamawiającego, wniesione wadium formie Gwarancji
Bankowych w pełni zabezpiecza złożoną ofertę INSTAL KRAKÓW S.A. i ewentualne
roszczenia zamawiającego - zgodne z ustawą Pzp. Pomimo tego, iż dokument gwarancji nie
zawiera treści literalnie tożsamej z określoną w SIWZ, nie można uznać,żegwarancja nie
spełnia wymagań SIWZ. Na potwierdzenie słuszności takiego stanowiska powołał wyrok

7

KIO z dnia 19 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1564/09), który stwierdza,że„ustawa
Prawo zamówień publicznych nie precyzuje zakresu treści dokumentu będącego podstawą
ustanowienia wadium, nie wymaga też precyzyjnego zapisania przypadków skutkujących
zatrzymaniem wadium. Treść dokumentu musi być oceniana pod kątem celu wniesienia
wadium tj. skutecznego zabezpieczenia oferty. Pomimo, iż treść gwarancji nie zawiera treści
literalnie tożsamej z określoną w specyfikacji, nie można uznać,żegwarancja nie spełnia
wymagań SIWZ. Zobowiązanie gwaranta zawarte w treści ww. dokumentu jest
bezwarunkowe i nieodwołalne, obejmuje zapłatę na pierwsze pisemneżądaniepełnej kwoty
wadium po spełnieniu się każdego z warunków zatrzymania wadium, które są określone w
ustawie - obejmuje tym samym zakres zdarzeń uprawniających zamawiającego do
zatrzymania wadium, co najmniej w takim zakresie, jak tegożądałzamawiający w
specyfikacji.” Powołał się również na treść uzasadnienia wyroku z dnia 5 marca 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 202/09 w którym Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia iż: "gwarancja
wadialna nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust 1 Pzp - tym samym nie znajduje
do niej zastosowania dyspozycja art. 26 ust 3 Pzp, - potwierdzenie wniesienia wadium nie
jest również częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi
doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami, co do zakresu i sposobu
wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia - nie znajduje więc do niej
zastosowania dyspozycja art. 87 ustawy, - wobec jasnej i jednoznacznej treści gwarancji, co
do zakresu wyrażonego w niej zobowiązania banku-gwaranta, zamawiający nie musiał
prowadzićżadnychdodatkowych postępowań wyjaśniających.”
W odniesieniu do zarzutu, iż wybrany wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, podanego w punkcie 9).1.2)a) SIWZ
zamawiający uznał, iż z przedłożonych dokumentów przez firmę INSTAL KRAKÓW S.A.
wynika,żefirma ta wykonała jedną robotę polegającą na modernizacji i rozbudowie
oczyszczalniściekóww Raciborzu o wartości 49 911 335, 10 zł netto i przepustowości 15
000 m3/d. Podkreślał, iż wartość robót wykonanych na oczyszczalni podanej w wykazie w
stosunku do wartości robót na oczyszczalni stanowiącej przedmiot zamówienia jak i
przepustowość wynosi blisko 3:1. Zamawiający potwierdził, iż INSTAL dniu 11.02.2010 r.,
przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku,żeroboty przy oczyszczalniścieków
w Raciborzu zostały zakończone przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. W takim
razie uznał, iż INSTAL KRAKÓW SA. posiada wymagane doświadczenie w wykonywaniu
robót, stanowiących przedmiot zamówienia. Podkreślił, iż nie bez znaczenia pozostaje
również fakt,żezgodnie z art. 44 Pzp wraz z ofertą wykonawca złożył oświadczenie, pod
rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania o spełnieniu warunków udziału w

8

postępowaniu, zatem oświadczenie oraz złożone dokumenty w pełni potwierdzają spełnienie
przez firmę INSTAL KRAKÓW S.A. wymaganego warunku doświadczenia.

W odwołaniu wniesionym w dniu 26 lutego 2010, z kopią przekazaną zamawiającemu
w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w ramach postępowania,
b) unieważnienia czynności wyboru oferty INSTAL jako najkorzystniejszej,
c) powtórzenia badania i oceny ofert i w konsekwencji:
wykluczenia INSTAL z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.
2 pkt 2 i 4 Pzp oraz odrzucenia oferty INSTAL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
dokonania wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej.
Odwołujący powoływał się na doznanie uszczerbku interesu prawnego, bowiem odstąpienie
przez zamawiającego od wymagań określonych w ustawie i w rozporządzeniu w sprawie
rodzajów dokumentów oraz SIWZ prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania
zamówień publicznych, przez co pozbawia odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący ponowił zarzuty i argumentację
protestu. Ponadto podnosił, iż dokonane rozstrzygnięcie w sprawie braku wniesienia wadium
przez INSTAL, nie odnosiło się do istoty podnoszonych zarzutów. Odwołujący zaprzeczył,
aby twierdził, iż bankowa gwarancja wadialna złożona przez INSTAL powinna być uznana
za nie wniesioną, z uwagi na fakt, iż nie potwierdza okoliczności ustawowych, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Podobnie, zarzutem odwołującego się nie była okoliczność,
iż treść gwarancji „nie zawiera treści literalnie tożsamej z określoną w SIWZ.” Podstawą
zarzutów, jakie podnosił była modyfikacja dokonana w treści gwarancji wadialnej INSTAL,
powodująca istotne ograniczenia możliwości zamawiającego skorzystania z tej gwarancji.
Treść gwarancji, według zapatrywań odwołującego, nakłada na zamawiającego dodatkowe
obowiązki, które musi wypełnić w celu skutecznegożądaniawypłaty z gwarancji.
Uzupełniając argumentację, odniósł się do twierdzeń zawartych w treści przystąpienia. W
ocenie odwołującego, gwarancja wadialna wniesiona przez INSTAL nie zabezpiecza
roszczeń zamawiającego w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp, bowiem w swej treści
zawiera postanowienia, które mogą ograniczać możliwość wypłaty z gwarancji. Zaznaczył, iż
wyjaśnienie PKO BP S.A. dotyczące gwarancji, nie powinno być brane pod uwagę,
albowiem gwarancja wadialna nie stanowi treści oferty ani oświadczenia lub dokumentu, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem nie podlega czynnościom wyjaśnień,
przewidzianym w tej ustawie. Odwołujący za nieprawdziwe uznał tezy zawarte w piśmie
PKO BP S.A., iż przedstawiona Opinia Departamentu Prawnego UZP „odnosi się do
zupełnie innego zapisu." W przekonaniu odwołującego jest ona aktualna w odniesieniu do

9

gwarancji złożonej przez INSTAL, gdyż w obu przypadkach sformułowanie użyte w art. 46
ust. 4a ustawy Pzp: „chybażeudowodni,żewynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie" zostało zastąpione zwrotem „oraz/i nie udowodnił,żewynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie," co powoduje w obu przypadkach przeniesienie ciężaru dowodu
z wykonawcy na zamawiającego. Argumentację wyrażoną w stanowisku PKO BP S.A.
zmierzającą do udowodnienia, iż zwrot „wykonawca nie zastosował się do warunków oferty,"
poprzedzający enumeratywnie wymienione przesłanki jest tożsamy z tymi przesłankami
poczytał za niespójną. Gdyby bowiem było tak jak wywodzi PKO BP S.A. w swoich
wyjaśnieniach, zwrot „wykonawca nie zastosował się do warunków oferty" byłby całkowicie
zbędny, a jednak znalazł się on w treści gwarancji i może być interpretowany jedynie jako
dodatkowy, ponadstandardowy warunek realizacji gwarancji.
W odniesieniu do oddalonych zarzutów zawartych w proteście – dotyczących braku
spełnienia przez INSTAL warunków udziału w postępowaniu – w zakresie doświadczenia.
Odwołujący podał,żenie kwestionował w proteście oraz nie kwestionuje nadal faktu,że
robota pod nazwą: „Modernizacja i rozbudowa OczyszczalniŚciekóww Raciborzu," której
inwestorem był Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu została
przez INSTAL wykonana. Istotę zarzutów odwołującego stanowiła okoliczność, iż zadanie to
zostało wykonane po dacie wszczęcia postępowania o zamówienie, co wobec warunków
określonych przez zamawiającego w pkt 9.2 IDW oznacza, iż INSTAL nie posiada
wymaganego doświadczenia. Ocena zamawiającego, iż ze względu na okoliczność,że
„wartość robót wykonanych na oczyszczalni podanej w wykazie w stosunku do wartości
robót na oczyszczalni stanowiącej przedmiot zamówienia jak i przepustowość wynosi blisko
3:1" przesądza, iż INSTAL posiada wymagane doświadczenie, jest w opinii odwołującego,
nietrafna. Taki sposób oceny spełniania warunków stanowiłby w istocie zmianę
postawionych wcześniej warunków i jako taki jest niedopuszczalny. W myśl wyroku KIO z
dnia 25 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP293/09, KIO/UZP294/09): „Dopasowywanie
warunków udziału w postępowaniu do dokumentów, jakie złoży wykonawca, na
potwierdzenie ich spełniania stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwłaszcza naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 tej ustawy, który jako jedną z
podstawowych zasad udzielania zamówień nakazuje zamawiającemu przygotować i
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Takie zachowanie prowadzi
bowiem do sytuacji, gdy wykonawca, który zamierza wziąć udział w danym postępowaniu
stwierdza, zapoznając się z warunkami udziału w postępowaniu,żenie jest ich w stanie
spełnić - wobec czego nie składa oferty, po czym zamawiający na etapie oceny ofert
„łagodzi” jeden z warunków, który akurat po tej modyfikacji wykonawca mógłby spełnić i
mógłby złożyć ważną ofertę.” Dokonując analizy argumentacji przystępującego,

10

zdiagnozował, iż istota sporu sprowadza do ustalenia daty wykonania zadania, co w szerszej
perspektywie rodzi konieczność analizy pojęcia „wykonanie robót" na gruncie prawa
zamówień publicznych. Wyjaśnienia INSTAL w tym zakresie przyjął jako niekonsekwentne,
bowiem:
1. Wedle stanowiska INSTAL przy złożeniu oferty, za datę wykonania zadania
OczyszczalniŚciekóww Raciborzu należy przyjąć datę 31 października 2009 r., bowiem
taką datę zakończenia INSTAL ujawnił w wykazie wykonanych robót, złożonym w ramach
oferty i tę datę wskazał inwestor w liście referencyjnym.
2. Według wyjaśnień INSTAL w przystąpieniu do protestu, za datę wykonania zadania
należy uznać dzień 21 września 2009 r., bowiem zgodnie z twierdzeniami przystępującego w
tym dniu „w rzeczywistości roboty kontraktowe związane z realizacją tego kontraktu zostały
fizycznie zakończone," tzn. w tym dniu wystąpiono do Inżyniera Kontraktu zgłaszając
gotowość do przeprowadzenia prób końcowych.
3. Wedle stanowiska INSTAL przyjętego w tym samym przystąpieniu, za datę
wykonania zadania należy uznać dzień 6 października 2009 r., bowiem w tym dniu ZWiK
Racibórz przekazał w trybie art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego zawiadomienia do
Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy oraz Państwowej Straży
Pożarnej.
Z uwagi na okoliczność, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie definiują pojęcia „wykonanych robót",
wskazał na przepisy Kodeksu cywilnego, które w art. 471 posługują się pojęciem „wykonania
zobowiązania." Zgodnie z prawem cywilnym, uznaniemświadczeniawynikającego z umowy
za wykonane jest odbiór tych robót, który stanowi pokwitowanie spełnieniaświadczeniaw
rozumieniu art. 462 K.c. Na znaczenie czynności odbioru wskazywał Sąd Najwyższy,
chociażby w wyroku składu siedmiu sędziów z dnia 12 lutego 1991 r. III CRN 500/90
(OSNCP 1992/7-8 poz. 137). W treści tegoż orzeczenia, w ramach którego rozpatrywano
kwestię rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia ewentualnych roszczeń
odszkodowawczych z tytułu umowy o roboty budowlane, Sąd Najwyższy jednoznacznie
wskazał, iż za termin spełnieniaświadczeniaprzez wykonawcę należy uznać datę odbioru
przedmiotu zobowiązania przez wierzyciela. Doniosłość odbioru robót jako potwierdzenia
wykonania zobowiązania podkreślano w szeregu orzeczeń, między innymi w wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2000 r. I ACa 1027/99 (Prawo Gospodarcze
2001/2 str. 48), w którego uzasadnieniu stwierdzono, iż odbiór robót jako jednostronna
czynność zamawiającego (inwestora) stanowi pokwitowanie spełnieniaświadczenia,a tym
samym uznanieświadczeniawynikającego z umowy za wykonane zgodnie z treścią
zobowiązania. W ocenie Sądu: „odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach
pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie

11

zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo dożądaniawynagrodzenia, bądź wskazuje na
jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i
rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze." Wywodził dalej, iż pogląd taki,że
za datę wykonania robót należy uznać datę ich odbioru końcowego jest również
niekwestionowany w piśmiennictwie. W opracowaniu poświęconemu kwestiom związanym z
inwestycjami budowlanymi stwierdzono: „Odbiór wywołuje określone skutki prawne. Przede
wszystkim więc przyjmuje się stwierdzoną w protokole datę odbioru za datę wykonania
zobowiązania przez wykonawcę. Należy domniemywać,żedokonany odbiór stanowi
złożenie przez inwestora oświadczenia woli stwierdzającego,żewykonawca wykonał
świadczeniew sposób umożliwiający jego przyjęcie." (Ireneusz Weiss, Robert Jurga
„Inwestycje budowlane" 4. wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2005, str. 264 -
265). Odwołujący dodał, iż zapatrywania doktryny i orzecznictwa, przytoczone powyżej
znajdują swoje odzwierciedlenie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w
wyroku KIO z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP710/08 zapadłym w postępowaniu, w
ramach którego zamawiający również wymagał wykazania od wykonawców, iż w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonali określone roboty budowlane,
skład orzekający wyraźnie stwierdził, iż: z treści warunku jak również z brzmienia § 1 ust. 2
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605) wynika bowiem, iż roboty
budowlane wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku posiadanego doświadczenia
muszą być wykonane, tj. cały kontrakt musi być zrealizowany, zakończony." Zwrócił uwagę
na fakt, iż INSTAL w ramach przystąpienia złożył szereg dokumentów, nie załączając
najistotniejszego, tj. protokołu odbioru końcowego lub dokumentu tożsamego z takim
protokołem. W ocenie odwołującego brak przedłożenia tego dokumentu nie jest
przypadkowy. Zgodnie z powszechnie dostępną wiedzą wynikającą z jawności postępowań o
udzielenie zamówień publicznych oraz oświadczeniem INSTAL zawartym w przystąpieniu,
zadanie wykazane przez przystępującego realizowane było w oparciu o Warunki
Kontraktowe dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez
zamawiającego opracowanych przez Międzynarodową Federację Inżynierów - Konsultantów,
zwane dalej „Warunkami Fidic". W zamówieniach realizowanych w oparciu o Warunki Fidic
dokumentem potwierdzającym wykonanie przedmiotu umowy jestŚwiadectwoPrzejęcia
Robót. Warunki Fidic dokładnie określają, który dzień winien być uznany za datę
zakończenia robót. Zgodnie z akapitem drugim Klauzuli 10.1 Warunków Fidic „Wykonawca
może złożyć Inżynierowi wniosek o wystawienieŚwiadectwaPrzejęcia nie wcześniej niż 14
dni przed tym, kiedy Roboty będą zdaniem wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia." W
myśl kolejnego akapitu tej Klauzuli „w ciągu 28 dni od otrzymania wniosku od wykonawcy

12

Inżynier winien: (a) wystawićŚwiadectwoPrzejęcia dla wykonawcy, ustalając datę z jaką
roboty lub odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi
pracami czy wadami, których dokończenie czy też usunięcia nie będzie miało znaczącego
wpływu na użytkowanie robót lub odcinka zgodnie z przeznaczeniem." W umowie na
wykonania zadania, ZWiK Racibórz uzupełnił powyższe zapisy o zdanie: „Wykonawca
wykona takie drobniejsze zaległe prace i/lub usunie wady we wskazanym terminie i w
porozumieniu z Inżynierem." Z powyższego wynika, iż data ukończenia robót powinna
wynikać z treściŚwiadectwaPrzejęcia. Jak podkreślał wyżej, wśród szeregu dokumentów
przedstawionych przez przystępującego, brak wniosku INSTAL o wystawienieŚwiadectwa
Przejęcia jak i samegoŚwiadectwaPrzejęcia, a są to dokumenty, które pozwoliłyby na
ustalenie w sposób jednoznaczny terminu, w którym zadanie zostało wykonane. Ponadto
odwołujący wskazywał, iż w załączniku do oferty, który ZWiK Racibórz zawarł w SIWZ
„Modernizacji i rozbudowy OczyszczalniŚciekóww Raciborzu" Czas na ukończenie (tj.
termin końcowy) został zakreślony na dzień 31.10.2009 r. Data ta koresponduje z terminem
wykonania zadania wskazanym w Liście Referencyjnym wystawionym przez ZWiK Racibórz
oraz z oświadczeniem INSTAL złożonym w ramach oferty.
Odwołujący podsumował, iż INSTAL KRAKÓW SA nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego roboty nie zostały wykonane przed
wszczęciem postępowania, a taki warunek postawił zamawiający w SIWZ.

Pismem z dnia 29 marca 2010 r., przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wybrany
wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A., który ponowił stanowisko zaprezentowane w
przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem oraz wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić INSTAL KRAKÓW S.A. do udziału w sprawie, z oznaczeniem
tego przystąpienia po stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak
stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Pzp dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego,
gwarancji wadialnej wystawionej przez Bank PKO S.A., wyjaśnień Banku z dnia 9 lutego
2010 r., dokumentów złożonych przez przystępującego na potwierdzenie faktycznej daty
wykonania zadania „Modernizacji i rozbudowy OczyszczalniŚciekóww Raciborzu,” tj.
zgłoszenia z 21.09.2009 r. do prób końcowych, zgłoszenia gotowości do odbioru inwestycji

13

wysłane przez inwestora do Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i
Państwowej Straży Pożarnej z dnia 6 10.2009 r., wniosek inwestora z dnia 20.10.2009 r. o
pozwolenie na użytkowanie obiektu, uzupełniony wykaz wykonanych robót – na wezwanie
zamawiającego, wyjaśnienie ZWiK w Raciborzu z dnia 5 marca 2010 r.,świadectwo
przejęcia robót z dnia 17 listopada 2009 r.

Izba ustaliła co następuje:

Zamawiający w pkt 11 Części I SIWZ - Instrukcja dla wykonawców (po
modyfikacji z dnia 11.12.2009 r.) zobowiązał wszystkich wykonawców do zabezpieczenia
składanych przez nich ofert wadium. W pkt 11.2.2 IDW wskazał, iż w przypadku wniesienia
wadium w formie gwarancji powinna ona być sporządzona zgodnie z obowiązującym
prawem i zawierać następujące elementy: lit e), aby gwarancja zawierała zobowiązanie
gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemneżądaniezamawiającego
zawierające oświadczenie, iż lit. e1) wykonawca, którego ofertę wybrano:
- odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
- zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
e2) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lub pełnomocnictw, chybażeudowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Dodatkowo, w pkt 11.6 IDW wskazano przypadki, w których zamawiający zatrzymuje
wadium - następuje to jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy,
4) zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chybażeudowodni,żewynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie."

Wykonawca wybrany INSTAL KRAKÓW SA w celu zabezpieczenia swojej oferty
wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, której wystawcą i gwarantem jest Powszechna
Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. (Gwarancja bankowa przetargowa Nr 291/2009 z dnia

14

15 grudnia 2009 r.) Z treści tego dokumentu wynika, iż bank zobowiązał się do wypłaty sumy
500 000 PLN z gwarancji na pisemneżądaniezapłaty podpisane przez zamawiającego i
zawierające oświadczenie:
1)żewykonawca nie zastosował się do warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za
najkorzystniejszą:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, lub
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, lub
2)żewykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z
pózn. zm.) nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej
ustawy, lub pełnomocnictw i nie udowodnił,żewynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.
W SIWZ – IDW pkt 9.2a (instrukcji dla wykonawców zamawiającyżądał,aby
wykonawca spełnił następujące warunki:
a) „wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: - jedną robotę, której
przedmiotem jest budowa, rozbudowa lub przebudowa (modernizacja) oczyszczalni
ściekówo przepustowości min. Qśrd= 4.500 m3/d, o wartości zamówienia, co najmniej
18 000 000 PLN (bez podatku od towarów i usług).
W celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć wykaz wykonanych robót sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr
7 do IDW oraz dokumenty potwierdzające,żeroboty te zostały wykonane należycie.

Wykonawca wybrany złożył wykaz według wzoru załącznika nr 7 do SIWZ,
zawierający oświadczenie,żefirma INSTAL wykonała jedną robotę polegającą na
modernizacji i rozbudowie oczyszczalniściekóww Raciborzu o wartości 49 911 335, 10 zł
netto i przepustowości 15 000 m3/d z podaniem daty rozpoczęcia 25.07.2008 r. i daty
zakończenia 31.10.2009 r.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 12.02.2010 r. o uzupełnienie dokumentów i
wyjaśnienie terminu zakończenia realizacji modernizacji oczyszczalniściekóww Raciborzu –
po dniu wszczęcia postępowania, przystępujący w piśmie z 14 lutego 2010 r. podał, iż
roboty zostały zakończone przed dniem wszczęcia postępowania, zaś w formularzu
załącznika wykazu robót została podana data zakończenia kontraktu, realizowanego według
wzorców Fidic (czerwona książka). Do wyjaśnień przystępujący załączył uzupełniony wykaz

15

robót, dowody potwierdzające datę zakończenia robót w dniu 6 października 2009 r.
Dodatkowo wykazał modernizację OczyszczalniŚciekówzrealizowaną w Częstochowie wraz
z referencjami.
Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, iż datą wszczęcia postępowania, był dzień
opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, tj: 14 października 2009 r. Datą składania ofert
podaną protokole - był dzień 17 grudnia 2009 r.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena. Z załącznika do protokołu Druku
ZP – 12 wynika, iż najkorzystniejszą ofertę złożył przystępujący INSTAL KRAKÓW S.A. z
ceną 19 257 286,15 zł. Konsorcjum odwołującego zostało sklasyfikowane na drugiej pozycji
wśród ofert niepodlegających odrzuceniu, z ceną 19 858 103,94 zł. Zatem odwołujący
legitymuje się interesem prawnym w skarżeniu czynności zamawiającego, gdyż uznanie
zarzutów wobec wybranego wykonawcy mogło prowadzić do wyboru oferty odwołującego.

Izba zważyła co następuje.

Oceniając przedłożoną przez przystępującego gwarancję bankową wystawioną przez
PKO BP SA Nr 291/2009 z dnia 15 grudnia 2009 r., izba stwierdza,żez treści tego
dokumentu wynika, iż Bank ten zobowiązał się do wypłaty wymaganej sumy gwarancyjnej
500 000 PLN: nieodwołanie, bezwarunkowo i na pierwsze pisemneżądaniezapłaty
podpisane przez zamawiającego i zawierające oświadczenie,że:
1. wykonawca nie zastosował się do warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za
najkorzystniejszą:
- odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
- zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
2. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lub pełnomocnictw, i nie udowodnił,żewynika
to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zawarte zostały zatem wszystkie przesłanki
zatrzymania wadium przez zamawiającego, przewidziane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Sens oświadczenia, które zobowiązany był złożyć zamawiający gwarantowi, w celu
przekazania mu kwoty wadium nie odbiega od treści określonej powołanym przepisem
ustawy Pzp. W ocenie Izby, wymieniona gwarancja nie nakłada na zamawiającegożadnego
innego obowiązku, jak tylko złożenia bankowi pisemnegożądaniawypłaty kwoty wadium z
powołaniem się na stosowną do sytuacji okoliczność, uprawniającą zamawiającego do
zatrzymania wadium. Zupełne dowolne i nie znajdujące oparcia w treści wymienionego
dokumentu, są dywagacje odwołującego, iżby zamawiający miał udowadniać Bankowi

16

zaistnienie zdarzeń od których uzależniona jest wypłata wadium. Przeczyłoby to samej
istocie gwarancji, gdzie gwarant nie ma nawet prawa badać, czy zdarzenie faktycznie
nastąpiło i może się wyłącznie opierać na samym oświadczeniu beneficjenta gwarancji. Nie
jest nieodzowne, aby dokument gwarancji wadialnej posługiwał się dosłownym
przytoczeniem treści art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zwrot „wykonawca nie zastosował
się do warunków oferty” został dookreślony przez enumeratywne wymienienie wszystkich
ustawowych przesłanek, które warunkują zatrzymanie wadium przez zamawiającego.
Wymieniona gwarancja nie nakłada na zamawiającego obowiązku udowadniania zaistnienia
zdarzeń nią przewidzianych, ani nie przenosi ciężaru dowodu na zamawiającego w
odniesieniu do okoliczności wskazanych art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Takie rozumienie
postanowień wymienionej gwarancji potwierdził Bank PKO BP SA w swoim piśmie z dnia 9
lutego 2010 r. Z tych względów Izba uznała, iż złożona przez przystępującego gwarancja
bankowa jest prawidłowa i w sposób dostateczny zabezpiecza interesy zamawiającego jako
beneficjenta gwarancji. Nie zachodzi zatem przesłanka wykluczenia przystępującego z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż wadium zostało skutecznie
wniesione w wymaganej kwocie na wskazany okres, ma charakter bezwarunkowy,
nieodwołalny i na pierwszeżądanie.Nie zawierażadnychograniczeń i nie nakłada na
zamawiającego innych obowiązków poza złożeniem stosownego oświadczenia, co jest
warunkiem dopuszczalnym i koniecznym wświetleodrębnych uregulowań ustawy – Prawo
bankowe.

Faktem przyznanym jest, iż przystępujący złożył oświadczenie o realizacji zadania
referencyjnego – OczyszczalniŚciekóww Raciborzu w okresie od 25.07.2008 r. do
31.10.2009 r., zatem nie mieszczącego się w okresie pięcioletnim przed wszczęciem
postępowania. Dodatkowo okoliczność, iż inwestycja była odebrana w wymienionej dacie
potwierdza list referencyjny wystawiony dnia 26 listopada 2009 r. przez Zakład Wodociągów i
Kanalizacji w Raciborzu Sp. z o. o., pismo inwestora z dnia 5 marca 2010 r. oraz
ŚwiadectwoPrzejęcia Robót. Zdaniem Izby, należy jednak odróżnić okoliczność
wystawienia zakończenia robót i daty zgłoszenia ich do odbioru, od okoliczności
ŚwiadectwaPrzejęcia Robót jako przejęcia składnika majątkowego przez inwestora i
wywiązania się przez wykonawcę z umownego terminu realizacji kontraktu.
W złożonych wyjaśnieniach oraz w przystąpieniu do postępowania wywołanego
protestem, INSTAL KRAKÓW S.A. wskazywał, iż faktycznie wykonał zadanie inwestycyjne,
które ujął w wykazie robót w okresie pięciu lat przed wszczęciem niniejszego postępowania
w dniu 6 listopada 2009 r., co potwierdził oświadczeniem własnym w uzupełnionym wykazie
robót. Na udowodnienie swego stanowiska przedłożył dokumenty: w szczególności
zgłoszenia gotowości do przeprowadzenia prób końcowych z dnia 21 września 2009 r.,

17

zgłoszenia przez inwestora gotowości do odbioru inwestycji z dnia 6.10.2009 r. kierowanego
do stosownych organów - w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wniosku o
pozwolenie na użytkowanie z 20.10.2009 r. zawierającego oświadczenie inwestora i
kierownika budowy,żewszystkie roboty zostały wykonane.
Co do zasady, Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż jednym z
dokumentów jednoznacznie potwierdzającym fakt wykonania robót jest protokół odbioru.
Nie jest to jednak dokument wyłączny, przy pomocy którego wykonawca może dowodzić, iż
zrealizował roboty referencyjne w określonym terminie. Należy mieć na uwadze, iż wykaz
robót ma służyć weryfikacji doświadczenia zawodowego wykonawcy. Z tych względów liczy
się termin faktycznego zakończenia robót jako znaczący dla wiedzy nabytej w związku z
realizacją inwestycji - odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. W uzupełnionym wykazie
robót przystępujący oświadczył, iż data zakończenia robót – zgłoszenia gotowości inwestycji
do odbioru przypadała na dzień 6 października 2009 r., natomiast data umownego
zakończenia kontraktu na dzień 31 października 2009 r. Dokumenty przedstawione w tym
zakresie są spójne i potwierdzają przebieg zdarzeń przedstawiony przez zamawiającego i
przystępującego. Pismem z dnia 21 września 2009 r. przedstawiciel Inżyniera kontraktu pan
Robert Kawka (wystawcaŚwiadectwaPrzejęcia), potwierdził w odpowiedzi na zgłoszenie
wykonawcy rozpoczęcie prób końcowych w dniu 1.10.2009 r. Inwestor zgłosił gotowość do
odbioru inwestycji do Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i
Państwowej Straży Pożarnej w dnia 6 10.2009 r. Wobec nie zgłoszenia zastrzeżeń, w
ustawowym terminie 14 dni, inwestor w dniu 20.10.2009 r. wystąpił o pozwolenie na
użytkowanie obiektu. Przedmiotowy wniosek w załączeniu zawierał oryginał dziennika
budowy, protokoły badań sprawdzeń i odbioru. Zawierał oświadczenie inwestora,że
wszystkie roboty zostały wykonane oraz takież oświadczenie kierownika budowy. Wobec
zgłoszenia do odbioru inwestycji w dniu 6 października 2009 r., w ocenie Izby, datę tą należy
przyjąć jako wykonanie robót. Wobec wieloetapowości czynności składających się na odbiór
inwestycji, za datę zakończenia inwestycji i zgłoszenia do odbioru, możliwe jest przyjęcie
innego terminu niż podany w protokole odbioru –ŚwiadectwiePrzejęcia Robót. Stosownie
do art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156,
poz. 1118 ze zm.) inwestor obowiązany jest zawiadomić odpowiednie organy np. Państwową
Inspekcję Sanitarną o zakończeniu budowy. Zgodnie z art. 57 ustawy Pzp do zawiadomienia
o zakończeniu budowy są załączane dokumenty podane w tym przepisie, który nie wymienia
protokołu odbioru. Obowiązkiem zamawiającego jest odebranie robót, w ustalonym w
umowie terminie, od zgłoszenia przez wykonawcę zakończenia robót i ich gotowości do
odbioru. Sam zaś odbiór robót może trwać pewien okres i termin jego rozpoczęcia i
zakończenia nie jest wyłącznie uzależniony od wykonawcy, ale zależy także od
współdziałania zamawiającego w tym zakresie, uczestnictwa osób reprezentujący właściwe

18

organy administracji w zakresie sprawdzenia obiektu przed wydaniem pozwolenia na
użytkowanie, służb: Inspekcji Sanitarnej, Inspekcji Pracy, Straży Pożarnej, czy dostawców
mediów, w odniesieniu do odbioru instalacji. W wyroku z dnia 22.06.2007 r. sygn. akt V CSK
Sąd Najwyższy zaaprobował pogląd, iż: „istnienie zapisu dokonanego przez wykonawcę w
dzienniku budowy o gotowości do odbioru budynku, nakładało na inwestora obowiązek
dokonania czynności odbiorczych.” Z samego brzmienia § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605) nie wynika bezpośrednio, iż roboty budowlane
wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku posiadanego doświadczenia muszą być
zakończone tj. cały kontrakt musi być zrealizowany, zakończony. Można zdaniem Izby,
wywodzić taką okoliczność pośrednio, zżądaniapotwierdzenia należytego wykonania robót
referencyjnych, które zostaje wystawione, po ich odbiorze i dla tego celu. Nie jest zatem
konieczne, aby termin zakończenia robót ujętych w wykazie wykonawcy, pokrywał się
dokładnie z terminem wydania pokwitowania ich należytej realizacji, nie wcześniejszym niż w
dacie odbioru. Przepis art. 462 K.c., który przywołuje odwołujący, mówi o wydaniu
pokwitowania spełnieniaświadczeniaprzez wierzyciela, ale nie określa daty wydania takiego
dokumentu, w odniesieniu do daty spełnieniaświadczenia,a w szczególności nie statuuje
warunku koniecznej jednoczesności jego wydania ze spełnieniemświadczenia.Wykonawca
może wykazywać faktyczną datę zakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany
fakt potwierdzają, nie tylko i wyłącznie protokołem odbioru końcowego robót. Zamawiający
żądałjedynie wykazu z oświadczeniem własnym wykonawcy oraz referencji. Dokumenty
takie zostały złożone i uwzględniając wyjaśnienia, są w ocenie Izby prawidłowe. Skoro
przystępujący zakończył roboty budowlane przy modernizacji oczyszczalniściekóww
Raciborzu w dniu 6.10.2009 r., to tym samym w wymienionej dacie nabył też wymagane
doświadczenie w prowadzeniu robót w rodzaju jak przedmiot zamówienia. Bowiem dla
wykazania spełnienia warunku określonego w SIWZ – nabytego doświadczenia zawodowego
i związanej z tym wiedzy, przez wykonanie określonych robót budowlanych w okresie 5 lat
przed wszczęciem postępowania - istotne jest samo zakończenie robót we wskazanym
terminie. W ocenie Izby INSTAL KRAKÓW S.A. wykazał, iż wykonał roboty modernizacyjne
oczyszczalniściekówna zlecenie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji w Raciborzu Sp. z o.o. -
z terminem ich zakończenia przed wszczęciem niniejszego postępowania, tj przed
14.10.2009 r.
Izba nie podzieliła poglądów odwołującego i stawianych zarzutów, iż przystępujący
złożył nieprawdziwe informacje, skoro obecnie powołuje się na odmienne okoliczności i
dowody, iż zadanie referencyjne faktycznie zostało zakończone w terminie wcześniejszym,
niż podał w wykazie doświadczenia zawodowego. Przystępujący wyjaśnił pismem z 14

19

lutego 2010 r. iż roboty zostały zakończone przed dniem wszczęcia postępowania, zaś w
formularzu załącznika wykazu robót została podana data zakończenia kontraktu,
realizowanego według wzorców Fidic. Przedłożone dokumenty potwierdzają taką
okoliczność i nie dają podstaw do czynienia przystępującemu zarzutów podania
nieprawdziwych informacji. O deklaracji zakończenia inwestycji i jej gotowości do odbioru
decyduje bowiem jednostronnie wykonawca. Natomiast sam odbiór inwestycji, co zasady jest
czynnością dwustronną, w wyniku której możliwa jest ocena czy roboty zostały wykonane
należycie. Niewątpliwie przedstawiona referencja potwierdza na dzień złożenia ofert, tj. 17
grudnia 2009 r., iż zadanie ujęte w wykazie przystępującego zostało wykonane należycie.
Nie przeczy twierdzeniom przystępującego wskazanie daty zakończenia realizacji kontraktu
31.10.2009 r., ustalanego według wskazań Fidic, które nie stanowią prawa, ale zbiór
„dobrych praktyk” polecany do stosowania przy realizacji zamówień na roboty budowlane,
współfinansowane ześrodkówUnii Europejskiej i przyjęty w warunkach niniejszego
postępowania.
Izba uznała, iż granice swobody w zakresie badania i oceny ofert wyznaczone tak
postanowieniami SIWZ jak i ogólnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, w tym
przede wszystkim zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada zapewnienia
uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ustawy Pzp, nie zostały przez zamawiającego
przekroczone – nie nastąpiła zmiana zasad i wymagań zamawiającego po upływie terminu
składania ofert w odniesieniu do oceny oferty przystępującego. Skoro w trakcie
rozpatrywania protestu, zarzuty odwołującego zostały zbadane, a wyjaśnienia wybranego
wykonawcy wraz z przedłożonymi dokumentami potwierdziły spełnienie warunków udziału,
nie zachodziły podstawy do wzruszenia czynności wyboru oferty przystępującego.
Zamawiający zasadnie uznał, iż czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest prawidłowa i
oddalił protest.

Postępowanie dowodowe nie wykazało,żezamawiający naruszył przepisy art. 7 ust.
1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5, art.
89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp; § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2006 r., Nr 87, poz. 605), a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy
Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.

20

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu OkręgowegowŚwidnicy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

21