Wyrok KIO KIO 316/16

Sygn. akt: KIO 316/16

POSTANOWIENIE
z dnia 17 marca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach

Protokolant:Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 17 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. przez wykonawcę:FONBUD S.A. –
Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez:PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

przy udziale wykonawcy:Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,

postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę:FONBUD S.A. – Sp.k. z siedzibą
we Wrocławiu,i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),uiszczoną
przez wykonawcę:FONBUD S.A. – Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu,tytułem
wpisu od odwołania.
2.2.zasądza od wykonawcy:FONBUD S.A. – Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu
na rzecz zamawiającego:PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawiekwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy),stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….....……..

2

Sygn. akt: KIO 316/16

Uzasadnienie

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [zwana dalej:
„zamawiającym”]prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na realizację zadania pn.:Budowa infrastruktury systemu
ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie kolejowe S.A. w ramach NPW
ERTMS,na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) zwanej dalej„ustawą Pzp”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2015 roku pod numerem
2015/S 187-340003. Ogłoszenie to było następnie zmieniane przez zamawiającego.
Zmiana ogłoszenia, której dotyczy odwołanie, została opublikowana w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 25 lutego 2016 roku pod numerem 2016/S 039-064218.
Zamówienie jest podzielone na 2 części.
W dniu 4 marca 2016 roku wykonawca - FONBUD S.A. – Sp.k. z siedzibą
we Wrocławiu [zwany dalej:„odwołującym”]wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej –
w formie pisemnej - odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na zmianie treści
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie części II.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
•art. 48 ust. 1 pkt 8a ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez sporządzenie
nieobiektywnego i dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania wyboru
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert dla II części zamówienia,
gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu (dalej także „opis zasad
prekwalifikacji"),
•art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L. z 2004, Nr 134,
poz. 114, dalej „Dyrektywa 2004/18/WE") poprzez nierówne traktowanie
częściuczciwej i dyskryminowaniewykonawców oraz niedochowanie zasad
konkurencji,
•art. 44 ust. 3 akapit 3 Dyrektywy 2004/18/We Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
3

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi Dz.U.UE z dnia 30 kwietnia 2004
roku z art. 65 ust. 2 akapit 1 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE,
marca 2014 roku poprzez ustalenie nieobiektywnych Dz.U.UE z dnia 28
i dyskryminacyjnych kryteriów ograniczenia liczby wykonawców,
•art. 173 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wprowadzenie
nieuzasadnionych barier w dostępie do rynku małych iśrednichprzedsiębiorstw.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany i opisu zasad prekwalifikacji dla II części zamówienia poprzez:
•alternatywnie albo określenie przez zamawiającego, jaka maksymalna wartość
zdolności finansowej (posiadaneśrodkifinansowane lub zdolność kredytowa) będzie
brana pod uwagę w ramach prekwalifikacji albo usunięcie oceny zdolności finansowej
z kryteriów prekwalifikacji,
•doprecyzowanie opisu zasad prekwalifikacji w zakresie odnoszącym się
do okoliczności, wbadał jakich zamawiający będziezdolność finansową
wykonawców,
•a także rozstrzygnięcie ewentualnej możliwości lub braku możliwości dysponowania
przez wykonawców zasobami finansowymi podmiotów trzecich w zakresie
odnoszącym się do prekwalifikacji.
Następnie odwołujący stwierdził,żeto zamawiający pełni rolę gospodarza
postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z czym odwołujący przedstawia jedynie
propozycję, sugestię modyfikacji wprowadzonego kryterium decydującego o ostatecznym
kształcie listy podmiotów zaproszonych do składania ofert.
Propozycja I:
W przypadku, gdy dwóch lub więcej wykonawców uzyska tę samą liczbę punktów w zakresie
wiedzy i doświadczenia na ostatniej pozycji kwalifikującej do zaproszenia do składania ofert,
dodatkowej ocenie podlegać będzie zdolność finansowa wykonawców sklasyfikowanych
na przywołanej powyżej ostatniej pozycji, według następującej zasady - za posiadanie
środkówfinansowych lub zdolności kredytowej w wysokości wyższej niż określone jako
minimalne 6.500.000 PLN - zamawiający przyzna 1 punkt za każdy dodatkowy 1.000.000
PLN, jednak nie więcej niż 100 punktów. W przypadku, gdy po przyznaniu punktów
w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zdolności finansowej i dokonaniu klasyfikacji
wykonawców z ostatniej pozycji, dwóch lub więcej Wykonawców nadal uzyska tyle samo
punktów, wówczas zamawiający zaprosi wszystkich tych wykonawców. Zamawiający
zastrzega jednocześnie, iż przy ocenie punktowej wniosków weźmie pod uwagę wyłącznie

4

zasoby własne wykonawcy w zakresie zdolności finansowej lub sumę tych zasobów
w przypadku działania wykonawców na zasadzie art. 23 PZP, a wykonawca nie może
polegać na zasobach w zakresie zdolności finansowej innych podmiotów, w celu uzyskania
wyższej pozycji w rankingu podmiotów zaproszonych do składania ofert.
Propozycja II (alternatywnie):
W przypadku, gdy dwóch lub więcej wykonawców uzyska tę samą liczbę punktów
na ostatniej pozycji kwalifikującej do zaproszenia do składania ofert, a ilość przekroczy
przewidywaną liczbę 5 wykonawców, to zamawiający zaprosi tych wszystkich Wykonawców
do składania ofert.
W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na wielokrotność wprowadzonych
zmian w okresie od 6 października 2015 roku do dnia 23 lutego 2016 roku, co w ocenie
odwołującego prowadzi do braku przejrzystości warunków w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Przedmiotowe zmiany odwołujący przedstawił w ujęciu tabelarycznym.
Podniósł,żezamawiający wielokrotnie wprowadzał nową treść nie wskazując jednoznacznie,
w jakim zakresie poprzednie brzmienie ogłoszenia zostało uchylone, w związku z czym,
zdaniem odwołującego, istnieje konieczność sporządzenia przez zamawiającego tekstu
jednolitego ogłoszenia, który umożliwi wykonawcom przygotowanie prawidłowych
dokumentówsię naodo składającychwniosek dopuszczenie przedmiotowego
postępowania.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, odwołujący wskazywał,
co następuje.
1. Zarzut dotyczący niezasadnego dyskryminowania niektórych wykonawców w trakcie
prekwalifikacji.
Odwołujący stwierdził,żezgodnie z treścią sekcji II ogłoszenia o zamówieniu,
zamawiający w ramach prekwalifikacji będzie oceniał doświadczenie wykonawcy
we wdrożeniu sieciorazDWDM lub IP-MPLS. szkieletowychwęzłów routerów
Podał, iż w dniu 23 lutego 2016 roku zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
informację, zgodnie z którą:„Maksymalna liczba punktów przyznanych w ramach kryteriów
określonych w punkcie 1 powyżej wynosi 100",a zarazem zgodnie z nowym brzmieniem
opisu zasad prekwalifikacji:„W przypadku, gdy po przyznaniu punktów i dokonaniu
klasyfikacji Wykonawców, dwóch lub więcej Wykonawców uzyska tyle samo punktów
(na pozycjach od 1 do 5), wówczas o tym którzy Wykonawcy zostaną zaproszeni
do składania ofert, decydować będzie wykazana wysokość posiadanychśrodków
finansowych oraz zdolność kredytowa Wykonawcy (suma wykazanych posiadanychśrodków
finansowych oraz zdolności kredytowej)."
5

Podkreślił,żezamawiający uchylił pierwotną treść w zakresie zasady,żeim więcej
środkówfinansowych lub większa zdolność kredytowa, tym wyższe miejsce w klasyfikacji,
jednocześnie wprowadzając jednak nową zasadę w zakresie sumy wykazanych posiadanych
środkówfinansowych oraz zdolności kredytowej.
Zdaniem odwołującego tak sporządzony opis zasad prekwalifikacji jest nieobiektywny
oraz dyskryminujący dla małych orazśrednichprzedsiębiorców ubiegających się o udział
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zauważył,żena tym etapie
postępowania (etap składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) nie jest
określona jeszcze wartość przedmiotu zamówienia, ale ze względu na wysokość wadium,
wartość II części zamówienia odwołujący szacuje na kwotę powyżej 100 mln złotych,
co oznacza,żezainteresowanie tym postępowaniem będzie duże. Następnie odwołujący
podniósł,żeopis doświadczenia wykonawców badanego w ramach prekwalifikacji odnosi się
doświadczeńtypowych dla rynku telekomunikacyjnego, wiele bowiem podmiotów dysponuje
znaczącym doświadczeniem w tym zakresie. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę
również to,żezamawiający zaprosi do składania ofert tylko pięciu wykonawców, to jest
niemal pewne, iż o tym kto zostanie zaproszony do składania ofert decydować będzie
faktycznie zdolność finansowa wykonawcy. Podkreślił,żezamawiający nie ustanawia
żadnegogórnego limitu zdolności finansowej branej pod uwagę. Odwołujący stwierdził,
żewobec tych okoliczności, jedynie najwięksi przedsiębiorcy na międzynarodowym rynku
telekomunikacyjnym, dysponujący największymi zasobami finansowymi zostaną zaproszeni
do składania ofert. Zatem, takie ukształtowanie opisu zasad prekwalifikacji w sposób
bezzasadny dyskryminuje małych iśrednichprzedsiębiorców. W ocenie odwołującego,
jedynie zdolność finansowa na poziomie wartości II części zamówienia lub też nieznacznie
wyższa ma znacznie dla niezakłóconego finansowania zamówienia. Zauważył,żeposiadanie
zdolności finansowej znacząco lub też wielokrotnie przewyższającej wartość zamówienia
pozostaje bez związku z obowiązkami wykonawcy. Na zasadzie analogi odniósł się w tym
zakresie do Informacji o wyniku kontroli doraźnej, znak: UZP/DKD/KND/12/11, dotyczącej
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
gdzie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał,że:„Ustalone przez zamawiającego
warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu
do wykonania zamówienia - nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionego
preferowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców. Formułując warunki
udziału w postępowaniu zamawiający musi mieć pewność,żenie spowoduje to wykluczenia
wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.".Odwołujący podniósł,
żezamawiający wprowadzając rozwiązanie, które może prowadzić do umożliwienia udziału
w przetargu uzależnionego od posiadania zdolności finansowej znacząco przewyższającej

6

wartość zamówienia, ustanawia nadmierne wymaganie. Podkreślił też, iż w przypadku oceny
posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, większe posiadane doświadczenie
przedkładać się będzie na większą zdolność do wykonania zamówienia, natomiast
w przypadku zasobów finansowych, powyżej pewnego poziomu skorelowanego z wartością
zamówienia, zamawiający oceniać będzie potencjał wykonawcy w oderwaniu od zdolności
do wykonania zamówienia. Zdaniem odwołującego, sposób oceny w tym zakresie może
zostać uznany za nieproporcjonalny, przy czym powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lutego 2011 roku, sygn. akt KIO 173/11, odnoszący się do kwestii
nieproporcjonalności warunku. Zauważył też, iż jednym z założeń unijnych jest promowanie
i zapewnienie dostępu do rynku małym iśrednimprzedsiębiorcom, a w szczególności
dopuszczalność polegania na zasobach osób trzecich przywołana jest w wydanym
przez Komisję Europejską „Europejskim kodeksie najlepszych praktyk ułatwiających dostęp
MŚP do zamówień publicznych”, jako element gwarantujący szerszy udział MŚP
w zamówieniach (pkt 4.2. tego kodeksu). Zwrócił również uwagę na istotny dla systemu
zamówień publicznych postulat wyrównania szans podmiotów dysponujących różnym
potencjałem i w tym zakresie przywołał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, zawarte
w: „Nowe podejście do zamówień publicznych — zamówienia publiczne jako instrument
zwiększenia innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju. Doświadczenia polskie
i zagraniczne”, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, 2011 rok. Następnie, przytoczył
opinię Komisji Europejskiej wyrażoną w „Europejskim kodeksie najlepszych praktyk
ułatwiających dostęp małym iśrednimprzedsiębiorstwom do zamówień publicznych", z której
wynika m.in., iż: „DyrektywyWE dotyczące zamówień publicznych w sposób jednoznaczny
potwierdzają orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w myśl którego kryteria
w zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych muszą odnosić się i być proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia”.
W ocenie odwołującego, bezzasadnym jest promowanie w ramach kryteriów
prekwalifikacji zasobów finansowych wykonawcy w oderwaniu od wartości przedmiotu
zamówienia, wobec czego zamawiający powinien zatem alternatywnie albo określić,
jaka wartość maksymalna będzie brana pod uwagę (skorelowana w wartością zamówienia)
lub też zrezygnować z tego elementu opisu zasad prekwalifikacji.
2. Zarzut dotyczący niejednoznaczności opisu zasad prekwalifikacji.
Odwołujący podniósł,żezmiana ogłoszenia o zamówieniu wprowadziła odmienny
sposób tworzenia przez zamawiającego listy rankingowej, ponieważ zamawiający określił,
żemaksymalna liczba punktów przyznanych w ramach kryteriów określonych w punkcie
1 wynosi 100, z następującym zastrzeżeniem,żemaksymalna liczba punktów przyznanych
w ramach kryteriów określonych łącznie w punkcie 1.1. i 1.3. wynosi 50, natomiast
7

maksymalna liczba punktów przyznanych w ramach kryteriów określonych łącznie w punkcie
1.2, 1.4, 1.5 wynosi 50. Zdaniem odwołującego, wprowadzenie maksymalnej liczby punktów
za wykazane doświadczenie nadaje nowe znaczenie, okoliczności,żeostateczne znaczenie
w tym postępowaniu będzie odgrywać wykazana wysokość posiadanychśrodków
finansowych lub zdolności kredytowej. Stwierdził,żebardzo prawdopodobna jest sytuacja
uzyskania takiej samej liczby punktów przez dwóch lub więcej wykonawców. Zauważył też,
żeczołowe,światowekorporacje z branży telekomunikacyjnej niezależnie od podstawy
prawnej będą legitymować się taką ilością wdrożonych sieci, jednak maksymalnie
niezależnie od ich liczby wartość ta zostanie zrównana tą samą liczbą punktów. Tym samym,
w jego ocenie, sytuacja uzyskania takiej samej liczby punktów na pierwszej lub drugiej
pozycji jest wysoce prawdopodobna i granicząca z pewnością. Zdaniem odwołującego,
w tej sytuacji, o ostatecznym kształcie listy rankingowej decydować będzie wykazana
wysokość posiadanychśrodkówfinansowych oraz zdolność kredytowa. Wskazał,
żeodwołanie staje się konieczne wobec niejasnych postanowień tego kryterium. Zwrócił też
uwagę,żemoże dojść do udziału podmiotów, które nie mają doświadczenia dającego
rękojmię rzetelnego wykonania zamówienia, lecz będą brały udział w postępowaniu
dla wykazania potencjału finansowego. Podniósł,żez uwagi na powyższe, postawił zarzut
sporządzenia niejednoznacznego, niejasnego opisu zasad prekwalifikacji. Zauważył,
żeliteralna wykładania postanowienia wskazywałaby na to,żew każdym przypadku,
gdy dwóch lub więcej wykonawców uzyska tyle samo punktów na pozycjach od 1 do 5, o tym
którzy wykonawcy zostaną zaproszeni do składania ofert decydować będzie ich zdolność
finansowa, a nie doświadczenie. Wskazał również, iż obowiązkiem zamawiającego jest
zmierzać do zapewnienia transparentnych dla wykonawcy postanowień ogłoszenia,
zwłaszcza tych opisujących sposób oceny wniosków oraz kryteriów decydujących
o ostatecznej liście wykonawców po prekwalifikacji. Zauważył też,żeodstąpienie od metody
wykładni językowej jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy jej rezultat prowadzi do sprzeczności
z inną obowiązującą normą prawną, powoduje oczywistą i rażącą niesprawiedliwość, czy też
wniosek wypływający z takiej wykładni jest absurdalny z punktu widzenia porządku
społecznego lub logiki.
Odwołujący podniósł,żeliteralne odczytywanie zmienionego postanowienia może
prowadzić do co najmniej trzech wariantów tworzenia listy rankingowej wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert, a mianowicie:
a) wariant nr 1:
W przypadku, gdy na której którejkolwiek pozycji od 1 do 5, wystąpi sytuacja uzyskania
przez wykonawcę takiej samej liczby punktów, wówczas lista rankingowa jest tworzona

8

w oparciu o wysokość wykazanego potencjału finansowego lub sumy potencjałów spośród
wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do dialogu.
b) wariant nr 2:
Gdy na którymkolwiek miejscu od 1 do 5 zostanie zakwalifikowanych dwóch lub więcej
wykonawców z tą samą liczbą punktów, to zgodnie z przyjętymi zasadami, jeśli pięciu
wykonawców uzyska tyle samo punktów na pozycji 1, to o tym, który z tych wykonawców
zajmujących pozycję ex aequo zostanie zaproszony do składania ofert decydować będzie
jego zdolność finansowa. Jeżeli wystąpi taka sytuacja,żewięcej niż pięciu wykonawców
uzyska taką samą, maksymalną liczbę punktów (100), wówczas zamawiający będzie
uprawniony do przeprowadzenia badania wartości wysokości potencjału finansowego
i wyboru jednego wykonawcy.
c) wariant nr 3:
Trzeci możliwy wariant, według odwołującego, to sytuacja, gdy na miejscu od 1 do 5 dwóch
lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów. Badanie zdolności finansowej
będzie prowadzone wobec wszystkich wykonawców, którzy zajmą pięć pozycji,
przewidzianych w ogłoszeniu, niezależnie od tego, czy daną pozycję zajmuje jeden
czy ex aequo więcej wykonawców. Zatem o ile zdolność finansowa wykonawców na miejscu
piątym będzie większa niż zdolność wykonawcy z miejsca pierwszego, to oni zostaną
zaproszeni do składania ofert (z pominięciem wykonawcy pierwotnie zakwalifikowanego
na miejscu pierwszym).
W ocenie odwołującego kwestionowane postanowienie jest niejednoznaczne,
a działanie zamawiającego jest możliwe według każdego z przywołanych wariantów
ze względu na nieprecyzyjność zapisów.
Następnie odwołujący stwierdził,żezamawiający w treści ogłoszenia jednoznacznie
przesądził o możliwości posłużenia się udostępnionym doświadczeniem podmiotów trzecich
w ramach prowadzonej prekwalifikacji oraz,żebrak jest takiego rozstrzygnięcia,
czy w ramach wykazywanej w trakcie prekwalifikacji zdolności finansowanej także możliwym
będzie wskazywanie na zasoby cudze, udostępnione wykonawcy przez podmioty trzecie.
Wskazał, iż niejednoznaczność treści ogłoszenia w tym zakresie skutkować będzie
powstaniem sporów na etapie badania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Podniósł,żew analizowanym postępowaniu możliwy jest udziałświatowych
korporacjiwcelowych, działających grupach kapitałowych, spółkachutworzonych
przez macierzyste podmioty i każdy z nich może potraktować zdolność kredytową
czy finansową spółki -"matki" jako własną, co przy luce w tym zakresie w ogłoszeniu,
może stanowić dowolność przy uwzględnianiu zdolności dla celów przyznania punktacji

9

i to stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Natomiast ograniczenie przez zamawiającego zdolności finansowej i kredytowej do własnych
zasobów wykonawcy oznacza koniecznośćścisłegotraktowania zdolności finansowej
i kredytowej wykonawcy, a nie pozwala na rozciągnięcie tej zdolności na zasoby należące
do podmiotu macierzystego. Podał,żeproblem ten kształtuje się również w przypadku
wykonawców działających wspólnie, czy również wtedy będą te potencjały sumowane.
Jego zdaniem konieczne jest doprecyzowanie treści ogłoszenia w tym zakresie.
W dniu 17 marca 2016 roku w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o odrzucenie odwołania, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku o oddalenie
odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

W pierwszej kolejności, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu: wykonawcę
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzpwykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła,żezamawiający w dniu 7 marca 2016 roku zamieścił na swojej stronie
internetowej kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego. W dniu 10 marca 2016 roku Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
doręczone zostało pismo zawierające zgłoszenia przystąpienia wykonawcy, o którym mowa
powyżej, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony oraz załączył do przystąpienia
dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.
Wobec powyższego należało uznać,żeww. wykonawca skutecznie dokonał
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
a tym samym stał się uczestnikiem tego postępowania.

10

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przesłaną Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem tj. w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu oraz zmianę
ogłoszenia, której dotyczy odwołanie, tj. opublikowaną w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 25 lutego 2016 roku pod numerem 2016/S 039-064218,
biorąc również pod uwagę odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 16 marca
2016 roku, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika
postępowania, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zgodnie, z którym:Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że:odwołanie zostało wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie.
Przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż:Odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie:
1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej –
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Odwołujący wskazywał w treści odwołania,żewnosi odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na zamianie treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 23 lutego
2016 roku. Zmiana ta została opublikowana w dniu 25 lutego 2016 roku w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 039-064218. W ocenie Izby jednak
przeczą temu okoliczności faktyczne sprawy, z których wynika,żesformułowanie zarzutów
przez odwołującego w sposób określony w odwołaniu, prowadzi w istocie do obejścia
przepisów prawa, dotyczących terminów wnoszenia odwołań. Słusznie, zdaniem Izby,
zamawiający stwierdził,żepodniesione przez odwołującego zarzuty tylko pozornie dotyczą
zmiany treści ogłoszenia z dnia 23 lutego 2016 roku (opublikowanej w dniu 25 lutego 2016
roku).
Analiza treści odwołania, w tym zarzutów iżądańpodniesionych w odwołaniu, a które
zostały szerzej przytoczone powyżej, prowadzi do wniosku,żeodwołujący kwestionuje
zasadę prekwalifikacji wykonawców w ramach części II zamówienia w zakresie zdolności
finansowej, którą zamawiający wprowadził na podstawie ogłoszenia opublikowanego w dniu
26 września 2015 roku.

11

Mianowicie, w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 26 września 2015 roku pod numerem 2015/S 187-340003 w sekcji II
w Informacji o częściach zamówienia dla części 2 zamówienia w pkt 5 (Informacje
dodatkowe na temat części zamówienia) ppkt 3 zamawiający zawarł postanowienie o treści
następującej:„W przypadku, gdy po przyznaniu punktów i dokonaniu klasyfikacji
Wykonawców, dwóch lub więcej Wykonawców uzyska tyle samo punktów i nie będzie można
ustalić miejsca w klasyfikacji tych Wykonawców na pozycjach od 1 do 5, o miejscu
w klasyfikacji tych Wykonawców decydować będzie posiadanieśrodkówfinansowych
lub zdolności kredytowej, według zasady im więcejśrodkówfinansowych lub im większa
zdolność kredytowa, tym wyższe miejsce w klasyfikacji.”.
Natomiast, po zmianie ogłoszenia opublikowanej w dniu 25 lutego 2016 roku
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 039-064218,
postanowienie, o którym mowa powyżej,„W przypadku,brzmi następująco:
gdy po przyznaniu punktów i dokonaniu klasyfikacji Wykonawców, dwóch lub więcej
Wykonawców uzyska tyle samo punktów (na pozycjach od 1 do 5), wówczas o tym którzy
Wykonawcy zostaną zaproszeni do składania ofert, decydować będzie wykazana wysokość
posiadanychśrodkówfinansowych oraz zdolność kredytowa Wykonawcy (suma wykazanych
posiadanychśrodkówfinansowych oraz zdolności kredytowej).”.
Z powyższego wynika,żejedyna zmiana dotycząca opisu sposobu dokonywania
wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, w zakresie zdolności
finansowej, w sytuacji, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu i po dokonaniu klasyfikacji w związku z przyznaniem punktów za wykazane
doświadczenie, będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu (czyli jak w tym
przypadku 5) polegała na tym, iż o zaproszeniu tym ma decydować suma posiadanych
środkówfinansowych oraz zdolności kredytowej, a nie jak poprzednio alternatywnie
wysokośćśrodkówfinansowych albo wielkość zdolności kredytowej. Natomiast sama zasada
w tym zakresie nie uległa zmianie, albowiem już od początku (tj. od ogłoszenia
opublikowanego w dniu 26 września 2015 roku) zamawiający przewidywał, iż w przypadku,
gdy po przyznaniu punktów w zakresie doświadczenia i dokonaniu klasyfikacji wykonawców,
dwóch lub więcej wykonawców uzyska tyle samo punktów, w związku z czym na podstawie
tak określonej liczby punktów nie będzie można wyłonić 5 wykonawców, którzy zostaliby
zaproszeni do składania ofert, wówczas, o tym, którzy z nich zostaną zaproszeni
do kolejnego etapu postępowania decydować będzie ocena ich zdolności finansowej.
Podkreślić również należy,żeod początku, zamawiający nie przewidywał w zakresie oceny
zdolności finansowej górnego limitu punktów, czego obecnie domaga się odwołujący. Jedyna
różnica, jak już wcześniej wspomniano, polegała na tym,żepierwotnie ocenie miała

12

podlegać wysokość posiadanychśrodkówfinansowych lub zdolności kredytowej, a po
zmianie – sumaśrodkówfinansowych i zdolności kredytowej, czego odwołujący w ogóle nie
kwestionował. Konkludując, stwierdzić należy, iż odwołujący nie postawił zarzutu w zakresie
w jakim nastąpiła zmiana ogłoszenia, lecz w istocie odwoływał się do zasad już poprzednio
ustalonych.
Nie sposób też zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego,żeodwołanie jest
wniesione w terminie, bo zmieniła się kompleksowa ocena sytuacji wykonawcy w związku
z wprowadzeniem przez zamawiającego, maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium
odnoszącego się do doświadczenia. Zdaniem odwołującego, ze względu na specyfikę
branży telekomunikacyjnej, gdzie jest bardzo prawdopodobne,żedwóch lub więcej
wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów za wykazane doświadczenie, wprowadzenie
maksymalnej liczby punktów za doświadczenie nadaje nowe znaczenie okoliczności,
żeostateczne znaczenie w tym postępowaniu będzie odgrywać wykazana wysokość
posiadanychśrodkówfinansowych lub zdolności kredytowej. Odnosząc się do tak
przedstawionej argumentacji odwołującego stwierdzić należy,żejednak odwołujący
nie sformułował zarzutów aniżądańw tym zakresie. Odwołujący wskazując,żeopis zasad
dokonywania prekwalifikacji kandydatów w oparciu o ocenę zdolności finansowej,
bez ustanowienia maksymalnego limitu punktowego w ramach tej oceny, ma charakter
dyskryminujący małych iśrednichprzedsiębiorców i jest nieproporcjonalny w stosunku
do zamówienia, wnosił o określenie przez zamawiającego, jaka maksymalna wartość
zdolności finansowej będzie brana pod uwagę w ramach prekwalifikacji albo alternatywnie
o usunięcie oceny zdolności finansowej z kryteriów prekwalifikacji. Nie wnosił natomiast
zarzutów, ani nie formułowałżądań,w zakresie odnoszącym się do wprowadzenia
maksymalnej ilości punktów przyznawanych za wykazane doświadczenie. A zatem,
do zakreślenia granicy punktowej w zakresie doświadczenia, odnosił się jedynie
w kontekście oceny zdolności finansowej i dyskryminującego, według niego, opisu sposobu
dokonania wyboru wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do kolejnego etapu,
wskazując właśnie na brak określenia górnej granicy zdolności finansowej jaką zamawiający
weźmie pod uwagę. Stwierdzał też,żealternatywą może być usunięcie oceny zdolności
finansowej z kryteriów prekwalifikacji. Wielokrotnie podkreślał,żewykazana sumaśrodków
finansowych i zdolności kredytowej będzie decydować o ostatecznym kształcie listy
rankingowej.
Jednakże, jak już powyżej wskazano, sama zasada oceny zdolności finansowej,
która jest kwestionowana przez odwołującego nie została zmieniona ogłoszeniem,
opublikowanym w dniu 25 lutego 2016 r., zaś okoliczności,żezamawiający zmienił zasadę

13

tej oceny w ten sposób,żeweźmie pod uwagę sumę posiadanychśrodkówi zdolności
kredytowej, odwołujący w ogóle nie kwestionował.
Co do pozostałych zarzutów, w tym w zakresie kwestii niejednoznaczności opisu
zasad prekwalifikacji czy braku określenia czy przy zdolności finansowej można wykazać
się zasobami podmiotów trzecich, sytuacja jest identyczna, tzn. nie zmieniło się nic
w stosunku do poprzedniego brzmienia ogłoszenia, co by uzasadniało wniesienie tych
zarzutów w związku z ostatnio dokonaną zmianą ogłoszenia (opublikowaną w dniu 25 lutego
2016 roku), a nie uprzednio.
Tym samym należy uznać,żeodwołanie oparte na okolicznościach faktycznych
i prawnych podnoszonych przez odwołującego winno być wniesione w terminie liczonym
od daty opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 września 2015 r.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

W związku z powyższym Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł, uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie przedstawionej faktury VAT.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący:………………………….....……..

14