Wyrok KIO KIO 3161/24

Sygn. akt: KIO 3161/24

WYROK

Warszawa, dnia 2 października 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicząca:   Anna Osiecka-Baran

Protokolant:        Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Anmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach

orzeka:

• 1.    Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu w zakresie pakietu 6:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Anmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

• 2.     Oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

• 3.     Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

  • 3.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

  • 3.2.    zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: ……………………………………...

Sygn. akt KIO 3161/24

U z a s a d n i e n i e

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawy rękawic medycznych w podziale na pakiety. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2024 r. pod numerem 308269-2024.

W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu 6, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

• 1.    art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm. – dalej jako „uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Anmar sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci raportu z badań dot. poziomu protein oraz sprawozdania z badań rękawic z 2022 dotyczących siły zrywu dla rękawic Medi-Grip Latex Standard, który według informacji o zastrzeżeniu został zastrzeżony w całości, mimo, że brak ku temu uzasadnienia, a nadto brak wyjaśnienia w treści zastrzeżenia spełnienia przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno co do wartości gospodarczej zastrzeżonej informacji, jak i do wykazania iż dane informacje są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa;

• 2.    art. 107 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp a contrario poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych – w konsekwencji do ich uzupełnienia przez Wykonawcę poprzez złożenie dodatkowych dokumentów, co zostało przez Zamawiającego przyjęte - w sytuacji gdy złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe wprost zaprzeczały spełnianiu parametru siły zrywu przez oferowane rękawice, a nie w ślad za art. 107 ust. 2 ustawy PZP nie zostały złożone bądź były niekompletne, a w konsekwencji również naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie z Wykonawcą nieuprawnionych negocjacji co do spełniania przez produkty parametrów w poziomu protein oraz siły zrywu;

• 3.    art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Anmar sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania w ramach pakietu 6 mimo że Wykonawca ten

zaoferował produkt niezgodny z wymaganiami Zamawiającego w zakresie posiadania siły zrywu po starzeniu min.13,0 N co wynika wprost ze złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych;

• 4.    art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieuprawnionego wyboru jako najkorzystniejszej, oferty która powinna podlegać odrzuceniu i jako taka nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w świetle wskazanego przepisu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 6 oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert i w ramach tej czynności: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Anmar sp. z o.o.: odtajnienie dokumentów w postaci „raportów z badań” – złożonych w ramach wyjaśnień treści oferty i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na nieprawidłowość dokonanego zastrzeżenia i przekazanie tych dokumentów Odwołującemu; odrzucenie oferty Anmar sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec niespełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w postaci siły zrywu po starzeniu min.13,0 N, a także z ostrożności Odwołujący wskazywał, że w nieuprawniony sposób Zamawiający dokonał oceny tej oferty na podstawie dokumentów, które zostały złożone niezgodnie z ustawą.

Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Anmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, dalej „Przystępujący”.

Zamawiający pismem z dnia 10 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu w części.

Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, korespondencję Przystępującego z Zamawiającym, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego oraz Odwołującego, a także

oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 września 2024 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.

Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało uwzględnieniu w części.

Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, gdyż zaoferował produkt niezgodny z wymaganiami Zamawiającego w zakresie posiadania siły zrywu po starzeniu min.13,0 N, co wynika wprost ze złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w sposób nieuprawniony wezwał Przystępującego w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie z art. 107 ustawy Pzp:

• 1.    Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą.

• 2.    Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

• 3.    Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

• 4.    Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w zakresie pakietu 6 w załączniku nr 1 do SWZ (formularz asortymentowo – cenowy) Zamawiający opisał wymagania dla produktów. Spośród szeregu wymagań, Zamawiający wymagał, aby dostarczane w ramach pakietu 6 rękawice posiadały: a) niski poziom protein lateksowych - poniżej 10 μg/g b) siła zrywania po starzeniu min. 13,0 N.

Jednocześnie Zamawiający w SWZ w rozdziale pkt.10.1 a wskazał, iż oczekuje złożenia przez Wykonawców przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z powyższym Zamawiający wymagał: Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą: 1) W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SWZ: a) opisy/foldery/fotografie/informacje producenta/ulotki/prospekty oferowanego asortymentu z opisem produktu, potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany przedmiot zamówienia (pozycja z numerami katalogowymi). Dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. 2. Przedmiotowe środki dowodowe o których mowa w Rozdziale 10 ust. 1 SWZ Wykonawca składa wraz z ofertą.

Przystępujący zaoferował w pakiecie 6 rękawice Medi-Grip, których producentem jest Ansell i przedłożył kartę katalogową producenta zawierającą dane techniczne, w szczególności siłę zrywu po starzeniu. Zgodnie z ww. kartą katalogową producenta zaoferowane rękawice chirurgiczne mają siłę zrywu po starzeniu większą lub równą (≥) 9 N wg. normy EN lub równoważnej.

Zamawiający pismem z dnia 16 lipa 2024 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie jaką siłę zrywania po starzeniu posiadają zaoferowane przez Wykonawcę w Pakiecie nr 6 rękawice chirurgiczne ANSELL Medi-Grip Latex Standard 330200755; 330200760; 330200765; 330200770; 330200775; 330200780; 330200785; 330200790.

W odpowiedzi na powyższe Przystępujący załączył raport z badań (Glove test report z dnia 15 lipca 2022 r., Sprawozdanie z badania rękawic z dnia 15 lipca 2022 r.).

W tym miejscu należy ocenić, czy Zamawiający prawidłowo zastosował art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Ww. przepis dotyczy wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Jednakże w niniejszej sprawie nie było podstaw do wezwania do wyjaśnień. Zdaniem składu orzekającego, Zamawiający wraz ze złożoną ofertą przez Przystępującego otrzymał dokument

zawierający komplet wszystkich wymaganych parametrów, z których wynika, że są zaoferowane rękawice są niezgodne z postanowieniami SWZ, ponieważ nie posiadają siły zrywania po starzeniu min. 13,0 N wg EN 455-2 lub równoważnej.

Równocześnie przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp pozwala na wezwanie do uzupełnienia tych środków wyłącznie w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone lub są niekompletne. Skoro karta katalogowa potwierdzała niezgodność w zakresie siły zrywu, to nie zachodziła konieczność wyjaśniania treści oferty w tym zakresie. Tym samym nie było podstaw do zastosowania art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Tym bardziej, że zgodzić należy się z Odwołującym, że pod czynnością polegającą na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, faktycznie dokonane zostało uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych przez Przystępującego.

Dlatego też Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi podstawa do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentów w oparciu o ww. przepisy, co oznacza, że zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należało uznać za niezasadne.

W konsekwencji potwierdził się zarzut dokonania wyboru wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona.

Izba oddaliła zaś odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z artykułem 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

Izba uwzględniła odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, przy tak sformułowanym rozstrzygnięciu, jednoczesne nakazanie Zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Przystępującego dokumentów byłoby bezprzedmiotowe. Skoro bowiem Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty Przystępującego w związku z tym, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, niedopuszczalne w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp byłoby ujawnianie dokumentów. Cel odwołania został bowiem osiągnięty - ofertę Przystępującego wyeliminowano. Wobec czego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74

ust. 2 ustawy Pzp., nie mógł zostać uwzględniony jako niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca:  ……………………………………….

8