Wyrok KIO KIO 318/12

Sygn. akt: KIO 318/12

WYROK
z dnia 24 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez wykonawcęNexrad
Telecom Sp. z o.o. w Warszawiew postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przezMazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp. z o. o. w Nowym
Dworze Mazowieckim,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Mazowieckiemu Portowi Lotniczemu Warszawa -
Modlin Sp. z o. o. w Nowym Dworze Mazowieckim w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawę sieci trankingowej dla Portu Lotniczego Warszawa – Modlin,
dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) przez
wykreślenie w Załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w
rozdz. II „Wymagania dla terminali radiowych w standardzie TETRA” następujących
jednostek redakcyjnych: pkt 1 ppkt 1.7 i 1.16, pkt 2 ppkt 2.7 i 2.16,

2. kosztami postępowania obciążaMazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp.
z o.o. w Nowym Dworze Mazowieckimi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezNexrad Telecom
Sp. z o.o. w Warszawietytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odMazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa - Modlin Sp. z o. o. w
Nowym Dworze Mazowieckimna rzeczNexrad Telecom Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
1

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie dla Warszawy-Pragi.

Przewodniczący: ……………………

2

sygn. akt KIO 318/12

UZASADNIENIE

Zamawiający, Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp. z o. o. w Nowym
Dworze Mazowieckim, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sieci trankingowej dla Portu
Lotniczego Warszawa – Modlin.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 02.02.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 22-035994. W tym samym dniu na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).

W dniu 13.02.2012 r. Nexrad Telecom Sp. z o.o. w Warszawie wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, konkretnie wobec:
•ustalenia warunku udziału w postępowaniu, posiadania doświadczenia - w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji;
•opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza zasadę uczciwej
konkurencji w tym , niedopuszczenie składania ofert wariantowych;
•ustalenia terminu wykonania zamówienia w sposób uniemożliwiający jego
prawidłową realizację w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji;
•ustalenia w Istotnych postanowieniach umowy nieprawidłowego zakresu
przekazania praw autorskich;
•ustalenia w Istotnych postanowieniach umowy wysokości kar umownych przy
równoczesnym ustaleniu dowolnego zakresu odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego;

3

•ustalenia w Istotnych postanowieniach umowy dowolnego zakresu odstąpienia
od umowy przez Zamawiającego;

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 w związku
z art. 3 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (uoznk) oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 5 kc, a także
art. 144 ust 1 ustawy.
W związku z powyższym w odwołaniu wniesiono o:
•Nakazanie modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu -posiadania
doświadczenia zawodowego w sposób wskazany w treści odwołania;
•Nakazanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w
treści odwołania;
•Nakazanie modyfikacji zapisów umowy w sposób wskazany w treści
odwołania;
•Nakazanie zmiany terminu realizacji zamówienia w sposób umożliwiający jego
wykonanie.
•Ewentualne nakazanie dopuszczenia składania ofert częściowych;
•Nakazanie przedłużenia terminu do składania ofert według norm prawem
przepisanych.

I. W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w punkcie III.2.3) lit. c) ogłoszenia o
zamówieniu oraz odpowiednio w punkcie V1.2) lit. c) SIWZ Zamawiający zażądał, aby
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca posiadał doświadczenie w
realizacji co najmniej jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i
wybudowaniu instalacji telefonii komórkowej GSM/DCS/UMTS - jako instalacji
wewnętrznej o wartości zamówienia co najmniej 200 000 zł brutto.
Treść warunku, jakkolwiek związana z przedmiotem zamówienia, narusza zasadę
uczciwej konkurencji. O udzielenie zamówienia nie mogą ubiegać się bowiem
wykonawcy, posiadający nawet wielokrotnie większe doświadczenie w projektowaniu
i budowie instalacji telefonii komórkowej GSM/DCS/UMTS - jako instalacji
zewnętrznej, mieszanej lub wręcz sieci rozległej. W obecnym brzmieniu, warunek

4

dopuszcza do realizacji zamówienia podmioty o mniejszym doświadczeniu,
odpychając od niego podmioty o większym doświadczeniu.
Według Odwołującego zaskarżony warunek udziału narusza przepis art. 7 ust. 1
ustawy

II. W Załączniku nr 1 do SIWZ zawarto „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia".
W części „Wymagania ogólne" w punkcie I. „Wymagania dla systemu łączności
radiowej w standardzie TETRA" w pkt 3 opisano wymagania odnośnie redundancji
elementów sterujących systemu.
Nie ulega najmniejszej wątpliwości i pozostaje poza jakimkolwiek sporem,że
jakakolwiek awaria serwera sterującego, sterownika stacji bazowej itp. nie może mieć
wpływu na działanie systemu. Wymaganie to zostało zawarte w punkcie 3.1. Niestety
dalsze zapisy (punkt 3.2, 3.3 oraz komentarz pod nim) wskazują na konkretne
rozwiązanie. Z punktu widzenia eksploatacji systemu, to jest tego, co w rzeczywistości
widzi użytkownik, metoda realizacji redundancji nie mażadnegoznaczenia. W
przedmiotowej sprawie zapisy te utrudniają konkurencję. Zamiast szczegółowego
opisu w Załączniku nr 1 , Zamawiający może przyjąć oświadczenie wykonawcy lub
producenta,żesystem jest redundantny i spełnia wymóg funkcjonalny zawarty w
punkcie 3.1. Metodologia realizacji redundancji nie jest przedmiotem publikacji
handlowych i częstokroć stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Stąd może wynikać
błąd Zamawiającego w ustaleniu faktycznym co do jednorodności metodologii
realizacji redundancji na ogóle rynku, co przełożyło się na wadliwy opis przedmiotu
zamówienia w SIWZ.
Opis redundancji bez związku z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego odpycha
od zamówienia nie tylko Odwołującego, ale w ogóle wszystkie podmioty, które mają
inny od opisanego algorytm realizacji funkcji redundancji. Jako taki narusza art. 7 ust
1 oraz art. 29 ust 2 ustawy
W związku z czym Odwołujący wniósł o wykreślenie punktów 3.2 oraz 3.3 wraz z
komentarzem na stronie 16 Załącznika nr 1 do SIWZ.

III. W części „Wymagania ogólne" w punkcie II. Wymagania dla terminali radiowych w
standardzie Tetra znalazły się liczne zapisy wskazujące, iż jedynym producentem,

5

którego urządzenia mogą spełnić niektóre parametry, jest firma CASSIDIAN/EADS,
której przedstawicielem na Polskę jest RADMOR S.A.
W podpunkcie 1. opisano wymagania dla radiotelefonów doręcznych „pełnych"
standardu Tetra w ilości 190 szt. Wśród nich, wpisano unikalne dla radiotelefonów
CASSIDIAN/EADS THR9 funkcjonalności, które nie decydują wżadnejmierze o
przydatności do pracy w systemie stanowiącym przedmiot zamówienia. Są to
funkcjonalności dodatkowe, bez których, lub przy ich odmiennej realizacji - system
łączności będzie doskonale funkcjonował:
1.7 Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.
1.16. Funkcja wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas
połączenia grupowego.
Powyższa funkcja, w przypadku zamiaru korzystania z radiotelefonów wewnątrz
pomieszczeń (zamiar taki Zamawiający ma, gdyżżądabudowy instalacji
wewnętrznej), jest bezcelowa gdyż jak powszechnie wiadomo, system GPS w
pomieszczeniach nie działa. Nie ma zasięgu satelitów, których sygnału nie da się
retransmitować wewnątrz pomieszczeń. Ponadto, w przypadku niewielkiego obszaru
działalności Zamawiającego, dokładność wskazań urządzeń GPS (wynikająca z
właściwości satelitów) jest niska i obarczona takim błędem, iż w zasadzie czyni tę
funkcję bezużyteczną nawet na zewnątrz. Ponadto zwracamy uwagę,żew/w
funkcjonalność nie jest wymieniona w wymaganiach dotyczących radiotelefonów
przewoźnych, prawdopodobnie z powodu tego, iż radiotelefony CASSIDIAN
TMR880i nie mają takiej funkcjonalności, co w przypadku radiotelefonów
montowanych w pojazdach poruszających się po terenie lotniska i okolicach, byłoby
być może bardziej przydatne niż w przypadku radiotelefonów ręcznych.
Dodatkowo w punkcie 1.18.3. zażądano, aby bateria Li-jon (litowo -jonowa)
pozwalała na pracę radiotelefonu w trybie czuwania przez minimum 40 godzin. Tego
rodzaju określenie nie jest spotykane u innych producentów. Jest to sposób
prezentacji możliwości radiotelefonu oferowanego tylko przez jednego producenta -
CASSIDIAN/EADS THR9. Przyjęło się podawać czas pracy radiotelefonu dla trybu
pracy 5/5/90 (5% czasu w nadawaniu, 5% czasu odbiór, 90% czasu czuwanie),
podczas gdy wymaganie SIWZ dotyczy wyłącznie wydajności baterii w trybie
czuwania, czego się nie stosuje.

6

W podpunkcie 2. opisano wymagania dla radiotelefonów doręcznych „duże przyciski"
standardu Tetra w ilości 20 szt. Także tutaj wymieniono szkodliwe dane właściwe
wyłącznie dla radiotelefonów CASSIDIAN/EADS THR9:
2.7. Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.
2.16 Funkcja wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas
połączenia grupowego.
2.18.3. Bateria Li-jon pozwalająca na pracę radiotelefonu w trybie czuwania przez
minimum 40 godzin.
W punkcie 3. „Wymagania dla zastawów samochodowych (...)" . W punkcie 3.3
zażądano, aby uchwyt w którym umieszczany jest radiotelefon musi umożliwiać
dołączenie zewnętrznych anten Tetra i GPS. Funkcja ta, jest oferowana tylko przez
jednego producenta. Posiada ją Uchwyt samochodowy CARK-9 dla radiotelefonów
CASSIDIAN/EADS THR9. Z kolei uchwyt samochodowy np. firmy Motorola nie ma
uchwytu obrotowego i możliwości podłączenia anteny GPS ale w tym czasie radio
może korzystać z wbudowanej anteny GPS. Zachowana jest zatem konieczna
funkcjonalność przy jej odmiennej realizacji technicznej. W związku z tym, tak ujęty
zapis SIWZ jest wymaganiem niezachowującym neutralności technologicznej i
wskazuje na konkretny sposób rozwiązania wymaganej funkcjonalności a przez to na
konkretnego producenta.
W punkcie 4. znalazły się „Wymagania dla radiotelefonów doręcznych standardu
Tetra spełniający wymagania ATEX oraz IEC-EX w ilości 5 szt." Parametry właściwe
dla radiotelefonu CASSIDIAN/EADS THR9 EX:
4.8. Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku
polskim.
4.17. Funkcja wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas
połączenia grupowego.
4.19.3. Bateria Li-jon pozwalająca na pracę radiotelefonu w trybie czuwania przez
minimum 40 godzin.
Tego warunku nie spełnia nawet radiotelefon oferowany przez CASSIDIAN/EADS
THR9 EX.
W punkcie 5. opisano „Wymagania dla radiotelefonów przewoźnych standardu Tetra
w ilości 60 szt."

7

Osobliwym parametrem radiotelefonu CASSIDIAN/EADS TMR880i są:
5.5. Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.
W punkcie 6. opisano „Wymagania dla radiotelefonów stacjonarnych standardu Tetra
w ilości 20 szt." Osobliwymi parametrami radiotelefonu CASSIDIAN/EADS TMR880i
są:
6.5. Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.
Wskazane powyżej funkcjonalności nie zostały podyktowane potrzebami
Zamawiającego. Ich usunięcie, zaś w przypadku wydajności baterii - odmienne
opisanie - jest konieczne z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji. Przy
czym oferowane przez Odwołującego radiotelefony, spełniają wszystkie pozostałe
parametryżądaneprzez Zamawiającego.

IV. W punkcie III opisano „Wymagania dla zintegrowanego systemu łączności
radiowej". Na stronie 25, p. 1.7- Zamawiający wymaga aby Konsola Dyspozytorska
realizowała wszystkie funkcje integracji w jednej aplikacji systemu obsługi centrali IP
Nova. To wymaganie wskazuje jednoznacznie,żejedynym podmiotem zdolnym
technicznie do realizacji zamówienia jest producent tej centrali.
Na stronie 26, p. 2.4 - Zamawiając wymaga rozbudowy centrali IP NOVA i integracji
systemu radiowego TETRA do 60 kanałów, co bez zgody i współpracy jej producenta
nie jest możliwe.
Strona 26, p. 2.5 - Zamawiający w jednoznaczny sposób zapisał we wszystkich
podpunktach wymagania które wymuszają zastosowanie systemu IP Nova oraz
systemu dyspozytorskiego z nią zgodnego. Mimożewymaganą funkcjonalność można
osiągnąć w inny sposób to Zamawiający nie stworzyłżadnejalternatywy co narusza
zasady wolnej i uczciwej konkurencji.
Strona 28, p. 2.15 - W SIWZ Zamawiający nie określił ile konsol zamawia co
uniemożliwia złożenie poprawnej oferty. W jednym miejscu SIWZ wymaga aby
zaproponowany system dyspozytorski miał możliwości zaimplementowania minimum
10 konsol, a z drugiej strony w p. 1.1 na stronie 25 jest mowa o minimum 5
konsolach. Czyżby nie została jednoznacznie określona pojemność systemu? Taki
brak stanowiłby osobne (poza zarzutami głównymi) naruszenie art. 29 ust 1 ustawy.

8

(Zarzut dotyczący określenia ilości konsol został wycofany na rozprawie – przypis
Izby)
W procedurze otwartej, a taką właśnie Zamawiający prowadzi w celu realizacji
przedmiotowego zamówienia, obowiązkowe jest zapewnienie uczciwej konkurencji.
Zasada uczciwej konkurencji zawarta w art. 7 ust. 1 ustawy została oparta przede
wszystkim o poszanowanie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jest
ustawę z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Dz. U z 1993 r
nr 47 poz. 211 z późn. zmianami (uoznk). Jej rozwinięciem, w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia jest zakaz takiego opisywania przedmiotu zamówienia,że
mogłoby to utrudniać uczciwą konkurencję.
W przedmiotowym postępowaniu dochodzi do sytuacji, w której prawdopodobnie
dwóch z potencjalnych wykonawców, którzy mogą kooperować -producentem konsol,
central i oprogramowania, które wskazuje Zamawiający oraz RADMOR, który jest
przedstawicielem firmy CASSIDIAN/EADS - producenta radiotelefonów, których
unikalne funkcje zostały wpisane do opisu przedmiotu zamówienia, mogą decydować
o tym, który z wykonawców może złożyć ofertę nie podlegającą odrzuceniu a który
nie. Sytuacja taka jest opisana w przepisach art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 15 ust. 2 pkt 2 i 3 uoznk.
Problemem jest tu nie tylko możliwość nabycia konsoli kompatybilnych z
posiadanymi przez Zamawiającego lecz również, a może przede wszystkim, wpływ
producenta posiadanej przez Zamawiającego centrali IP NOVA na to, kto może złożyć
ofertę nie podlegającą odrzuceniu. Dokonanie czynności integracji bez współpracy z
tym producentem jest w ogóle niemożliwe. Taka właśnie sytuacja ma miejsce w
przypadku Odwołującego. Dysponując odpowiednim sprzętem i doświadczeniem, nie
może on złożyć oferty nie podlegającej odrzuceniu, gdyż Zamawiający nie wskazał
gdzie będą dostępne ewentualne protokoły transmisji lub/i kody, konieczne do
integracji konsoli innych producentów z już posiadanymi urządzeniami IP NOVA.
Oczywiście, jeżeli przed upływem terminu do składania ofert, z odpowiednim
wyprzedzeniem, pozwalającym na przygotowanie i złożenie oferty, otrzymamy
możliwość dostosowania Naszego systemu do wymagań Zamawiającego -
dokonamy tego niezwłocznie.
W dniu 08 lutego Odwołujący zwrócił się na piśmie do producenta centrali IP NOVA o
przygotowanie oferty handlowej na wykonanie części zamówienia objętego
9

postępowaniem przetargowym nr P/104/11 pod nazwą: „Dostawa sieci trankingowej
dla Portu Lotniczego Warszawa - Modlin" z wyłączeniem:
1)systemu łączności pracującego w standardzie Tetra wraz z radiotelefonami;
2)projektów i wykonania infrastruktury.
Do momentu wniesienia odwołania, odpowiedzi nie otrzymał. Dlatego, w obecnym
stanie sprawy Odwołujący stwierdza,żeZamawiający prowadzi postępowanie w
sposób, który umożliwia konkretnemu wykonawcy wpływanie na to, które podmioty
mogą złożyć ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
Działanie takie oraz zaniechania Zamawiającego w jaskrawy sposób naruszają
zasadę uczciwej konkurencji. Doktryna i orzecznictwo w tej sprawie są jednogłośne:
Zamawiający nie możeżądać„dokupienia sobie przez wykonawców brakujących
modułów/ elementów", zwłaszcza,żepowinien dla własnego bezpieczeństwa je
posiadać. Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, aby
wykonawcy mogli składać oferty konkurencyjne. W tym przypadku, to Zamawiający
powinien udostępniać wykazy sygnałów wejścia/wyjścia (interface), protokoły
transmisji/ kody.
Odwołujący dysponuje sprzętem, który może prawidłowo współpracować z
posiadanym przez Zamawiającego systemem. Problemem jest wyłącznie brak
dostępu do interface. Bez powyższego, nie można złożyć nie podlegającej odrzuceniu
oferty.
Z opinii publikowanych na stronach Urzędu Zamówień Publicznych wynika,że
„biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 prawa zamówień publicznych, zgodnie z
którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w
opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie
zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie
określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia
takiej konkurencji".
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sposób jednoznaczny traktuje
opisywanie przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 21.05.2008 r. sygn. KIO/UZP
442/08, Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła fundamentalną zasadę neutralności
przedmiotu zamówienia, powołując się przy tym na wyrok Sądu Okręgowego w
Lublinie z dnia 09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym:
10

„Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny
dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność
eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby
wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też, które eliminowałyby konkretnych
wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której
jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych.
Zważywszy na to,żeZamawiający wspomina, iż posiada już pewne rozwiązania,
zapewne możliwe byłoby udzielenie zamówienia z wolnej ręki na niektóre elementy
systemowe oraz na integrację, jednocześnie poddając konkurencji pozostałą część
przedmiotowego zamówienia.
Przez powyższe naruszono art. 7 ust. 1 i art. 29 ust 2 ustawy

V. W punkcie II.3) ogłoszenia i odpowiednio w Rozdziale V SIWZ, Zamawiający
podał termin realizacji zamówienia. Zamówienie należy wykonać w terminie 56 dni od
jego udzielenia co należy czytać jako 56 dni od daty zawarcia umowy na realizację
zamówienia. Tak ustalony termin, nie umożliwia prawidłowej realizacji zamówienia.
Zgodnie z punktem II. 1.5) ust. 2 ogłoszenia o zamówieniu (Krótki opis zamówienia
lub zakupu), zamówienie obejmuje między innymi.:
a. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu łączności radiowej w
standardzie TETRA (stacja bazowa, terminale radiowe, niezbędna infrastruktura do
realizacji łączności bezprzewodowej);
b. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu teleinformatycznego
integrującego systemy łączności radiowej z istniejącym systemem łączności
stacjonarnej;
c. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu dyspozytorskiego
wyposażonego w konsole dyspozytorskie dla stanowisk koordynacji i zarządzania
kryzysowego;
d. opracowanie projektu i wykonanie infrastruktury niezbędnej do realizacji
łączności bezprzewodowej w standardzie TETRA i w technologii sieci komórkowych
(GSM, DCS, UMTS, LTE) na terenie Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa -

11

Modlin. Projekt i realizacja musi obejmować: budynek Terminala Pasażerskiego,
teren Portu Lotniczego.
Zgodnie z § 14 ust. 4 lit. 2 istotnych warunków umowy:
4. Do pozostałych obowiązków Wykonawcy należą:
a) Uzyskanie wszelkich pozwoleń lub innych decyzji administracyjnych, które są
wymagane dla prawidłowego działania systemów wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia.
W zakreślonym, 56 dniowym terminie wykonawcy muszą uzyskać zgodę Urzędu
Komunikacji Elektronicznej na użytkowanie trzech częstotliwości ( także Zał. 1
Wymagania ogólne, pkt. 3). Procedury, zgodnie z art. 35 § 3 Kodeksu postępowania
administracyjnego nakazującym załatwienie spraw w ciągu miesiąca, bez
uwzględniania terminów na uprawomocnienie się decyzji czy możliwości załatwienia
spraw w ciągu dwóch miesięcy, stawiają pod znakiem zapytania możliwość
wykonania zamówienia w tak krótkim czasie. Należy mieć przy tym na uwadze,że
przydział częstotliwości warunkuje zarówno proces projektowania (teoretycznie nie
można go bez tego rozpocząć) jak również odbioru. Jednocześnie Zamawiający w
pkt 4.4 ppkt a Istotnych warunków umowy, przerzuca na Wykonawcę obowiązek
uzyskania decyzji administracyjnej (przydziału częstotliwości). Wykonawca nie może
ponosić odpowiedzialności w przypadku, gdyby organ administracji państwowej
odmówił wydania korzystnej dla Zamawiającego decyzji.
Przykładową kalkulację czasu realizacji przedmiotowego zamówienia Odwołujący
otrzymał od podmiotu trzeciego, Firmy AWEA Biuro Projektowo Inwestycyjne.
Zgodnie z nią, czas konieczny na realizację przedmiotowego zamówienia nie może
być krótszy niż 109 dni. Pismo AWEA z dnia 10 lutego 2012 r. załączono w
charakterze dowodu do odwołania.
Zaskarżony termin narusza przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 2 ustawy.

VI. W załączniku nr 3 do SIWZ umieszczono Istotne postanowienia umowy. W § 10
znalazły się zapisy odnoszące się do praw autorskich. W ust. 1 zapisano
oświadczenie wykonawcy:
1. Wykonawca oświadcza,żejest twórcą wszystkich utworów wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia i przysługują mu do nich wyłączne i nieograniczone autorskie

12

prawa majątkowe lub posiada licencje lub jest właścicielem autorskich praw
majątkowych do tych utworów w zakresie umożliwiającym przekazanie ich
Zamawiającemu na warunkach określonych w niniejszym paragrafie.
Z powyższego wynika,żeZamawiający rozróżnia sytuację, w których wykonawca
jest twórcą, albo posiada pełne prawa majątkowe do utworów od sytuacji
(dopuszczalnych), w których wykonawca posiada niewyłączną licencję do używania
na określonych polach eksploatacji w zakresie od wykonawcy niezależnym.
Tymczasem w ust. 5 zapisano:
5. Z chwilą odbioru końcowego Wykonawca przenosi na Zamawiającego, bez
ograniczenia terytorialnego zakresu przeniesienia, całość majątkowych praw
autorskich, na znanych w chwili przeniesienia polach eksploatacji, w szczególności:
a) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania Utworu - wytwarzanie dowolną
techniką egzemplarzy Utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu
magnetycznego oraz techniką cyfrową, wprowadzanie do pamięci dowolnej ilości
komputerów,
b) w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono
- wprowadzanie do obrotu (np. sprzedaż), użyczenie, licencjonowanie lub najem
oryginału albo egzemplarzy,
c) w zakresie rozpowszechniania Utworu w sposób inny niż określony w ustępie
powyższym - publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz
nadawanie i reemitowanie, a także publiczne udostępnianie Utworu w taki sposób,
aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym (np.
wprowadzenie, przesyłanie i udostępnianie za pomocą sieci komputerowych, w tym
Internet i Intranet),
d) trwałego lub czasowego zwielokrotnienia przedmiotu zamówienia w całości lub
w części jakimikolwiekśrodkamii w jakiejkolwiek formie; w zakresie, w którym dla
wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania programu
komputerowego niezbędne jest jego zwielokrotnienie, czynności te wymagają zgody
uprawnionego,
e) tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian
w programie komputerowym, z zachowaniem praw osoby, która tych zmian
dokonała,

13

f) rozpowszechniania, w tym użyczenia lub najmu, programu komputerowego lub
jego kopii.
Zapisy te stoją w sprzeczności z naturą prawną licencji niewyłącznej, jako takiej. Nie
może wszak Zamawiający przyjąć,żepomimo zapisów ust. 1 , wykonawca jest
twórcą lub właścicielem pełnych praw majątkowych do wszystkich utworów w tym
oprogramowania narzędziowego oraz modułów standardowych, instalowanych we
wszystkich, lub w większości podobnych zadań. Być może, założywszyżeofertę
złożą wspólnie podmioty , które pełnię praw posiadają, nie zaistnieje kolizja pomiędzy
realizacją ust. 1 oraz ust.5 i następnych, jednakże w przypadku, w jakim znajduje się
Odwołujący, który musi nabyć licencje niewyłączne na oprogramowanie, nie jest
możliwa realizacja zapisów ust. 5 w odniesieniu do tegoż oprogramowania. Wniosek
stąd,żekonieczne jest jasne określenie przez Zamawiającego,żew przypadku
posiadania licencji, wystarczające będzie przekazanie tejże licencji zgodnie z jej
zakresem.
Wadliwe zapisy dotyczące zakresu przekazania praw autorskich naruszyły według
Odwołującego art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust 2 ustawy pzp.

VII. W § 12 ust 2 Istotnych warunków umowy, zawarto zapisy odnośnie kar
umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy. Kara za opóźnienie w
realizacji przedmiotu umowy została ustalona precyzyjnie oraz zakreślono jej górną
granicę, 100 % wynagrodzenia wykonawcy:
2. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań
wynikających z niniejszej umowy, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kar
umownych:
a) Za każdy dzień zwłoki w należytym wykonaniu prac zgodnie z Harmonogramem
rzeczowo - terminowo - finansowym w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto
określonego w § 3 ust. 1, licząc od terminu wykonania danych prac wskazanym w
Harmonogramie rzeczowo - terminowo - finansowym i nie więcej niż 100 %
wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 1,
Kara jest ustalona w relacji do terminu, który nie jest znany w chwili składania oferty,
ani nawet w chwili zawierania umowy. Harmonogram względem którego kara ma być
naliczana, zgodnie z § 2 ust. 3 ma być przekazany dwa dni po zawarciu umowy.

14

Zdaniem Odwołującego kara może być nakładana wyłącznie w relacji do terminu
znanego w chwili składania oferty. Co prawda merytoryczny zakres zobowiązania się
nie zmieni, jednak warunki realizacji mogą być różne dla różnych wykonawców i
zmiany te będą zachodzić już po zawarciu umowy.
W ten sposób naruszenia doznaje art. 7 ust. 1 ustawy, zaś w sensie systemowym,
takie przepisy art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ust 1 ustawy.
Pewną jest kwota maksymalnej odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienia w
realizacji przedmiotu umowy. Kwota ta zostanie wyliczona w relacji do
wynagrodzenia wykonawcy opisanego w § 3 ust. 1. Jest to wynagrodzenie za
realizację przez wykonawcę całego zobowiązania niepieniężnego i wynika z oferty.
Tymczasem Zamawiający, z mocy zapisów § 14 ust. 4 lit. b) może odstąpić od
umowy w nieustalonej części. Z powodu odstąpienia (zmniejszenia zakupu),
wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmniejszeniu. Jednakże kary z tego powodu w
żadnym,nawet najmniejszym stopniu się nie zmniejszają. Co więcej, w § 12 ust. 2 lit.
b) opisano kary za opóźnienie w terminie ustalonego przez strony usunięcia wad . Te
także oblicza się w relacji do wynagrodzenia umownego, które zgodnie z § 14 ust. 4
lit. b), jest przyszłe i niepewne.
Wskutek wskazanych w odwołaniu zapisów może dojść do kumulacji kar umownych.
Opóźnienie w realizacji projektu w jednej części, może powodować niejako
automatyczne opóźnienie realizacji pozostałych czynności (z uwagi na ich
obiektywnie późniejsze rozpoczęcie), pomimo zachowania staranności zawodowej, a
także sumaryczne opóźnienie realizacji całego projektu.
Zasadnym jest zatem, tym bardziejżecałe zamówienie ma być wykonane w
stosunkowo krótkim czasie, ustalenie wyłącznie kary za opóźnienie w realizacji
całegoświadczeniaw relacji do terminu opisanego w § 2 ust. 1 (56 dni od podpisania
umowy)
Z kolei zmniejszenie zakupu (odstąpienie w części), którego rozmiary są nieznane w
chwili składania oferty, spowoduje zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy w
sytuacji, gdy kary umowne są nadal naliczane od wynagrodzenia zaoferowanego.
Opisane powyżej zapisy mogą doprowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia się
Zamawiającego kosztem wykonawcy. Wykonawca może zostać ukarany do kwoty,
której nie zdoła zarobić z uwagi na odstąpienie Zamawiającego w części od umowy.
Jeżeli do tego dodać wcześniej omawianą kumulację kar, ziszczenie powyższego
15

jest bardzo prawdopodobne. Należy przy tym mieć na uwadze,żeWykonawca jest
zobowiązany uzyskać zgodę Urzędu Komunikacji Elektronicznej na użytkowanie
trzech częstotliwości (Zał. 1 Wymagania ogólne, pkt. 3). Uzyskanie zgody (30 dni),
warunkuje nie tylko przekazanie przedmiotu umowy ale nawet zakończenie procesu
projektowania. Istnieje zatem uzasadniona hipoteza,żepowstanie obowiązek zapłaty
kary umownej, zaindukowany opóźnieniem Organu. Co więcej, z oświadczenia firmy
AWEA Biuro Projektowo - Inwestycyjne wynika,żejuż teraz oczywistym jest,że
realizacja zamówienia wymaga bez mała dwa razy dłuższego terminu. Według Sądu
Najwyższego, kryterium według którego należy oceniać, czy kara umowna jest
rażąco wygórowana jest wysokość odszkodowania należnego zamawiającemu na
zasadach ogólnych. Orzeczenie S.A. z 17.12.2008r. - Sygn. akt V Aca 483/08 - „z
uwagi na fakt,żekara umowna jest surogatem odszkodowania, a odszkodowanie co
do zasady nie powinno byćźródłemnieuzasadnionego wzbogacenia się
poszkodowanego i nie powinno przewyższać szkody, przyjmuje się,żejej wysokość
nie powinna przewyższać wielkościświadczenia,którego wykonanie ma
zabezpieczać". Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego o sygnaturze I CSK 484/06 -
nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umowy kary umownej rażąco
wygórowanej. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł, iż zastrzeganie w
umowie rażąco wysokich kar, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, co
skutkuje uznaniem umowy w tej części z nieważną.
Odwołujący uważa,żeZamawiający czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny z jego
społeczno - gospodarczym przeznaczeniem. Przeznaczeniem bowiem kary umownej
nie jest wprowadzanie wyzysku strony umowy realizującejświadczenieniepieniężne i
jej krzywdzenie, tylko zapewnienie systemu kontraktowych zabezpieczeń prawidłowej
realizacji umowy. Ten zaś nie może prowadzić do konieczności nieuzasadnionego
ponoszenia przez wykonawcę nieproporcjonalnych obciążeń, mogących przenosić
swoją wartością wielkość zobowiązania pieniężnego.
Zamawiającego, Każde wykonywanie prawa podmiotowego, podlega kontroli na
gruncie art. 5 KC (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z 18.12.1990 r. sygn. I ACr
117/90). Art. 5 KC ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego. Jak
podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa
podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
ewentualnie teleologicznego punktu widzenia.

16

Tym samym doszło do naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 5
kc.

VIII. W § 14 Załącznika nr 3 do SIWZ (Istotne warunki umowy), Zamawiający opisał
okoliczności zmian umowy. W § 14 ust. 4 lit. b) Zamawiający zapisał,żemożliwa jest:
rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim
przypadku wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy
czym Zamawiający zapłaci za wszystkie spełnioneświadczeniaoraz
udokumentowane koszty, które wykonawca poniósł w związku z wynikającymi z
umowy planowanymiświadczeniami;
Odwołujący zwrócił uwagę,żeumowa zawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania ma charakterświadczeniajednorazowego, które ma zostać wykonane
w relatywnie krótkim czasie. Zapis odnoszący się do rezygnacji w części (odstąpienia
od umowy w części) mógłby znaleźć uzasadnienie w sytuacji, gdyby umowa dotyczyła
świadczeń,których konieczność realizacji, zdolność Zamawiającego do finansowania
albo przydatność, mogła się w istotnym stopniu zmienić. Taka sytuacja nie ma
miejsca.
W sprawie KIO 2124/11 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: Niewątpliwie z uwagi
brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który podajeżeopisu przedmiotu zamówienia
należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty - pozostawienie w tym zakresie dowolności, czy
niejednoznaczności stanowi naruszenie wskazań tej normy. Zamawiający ma
obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie
oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi
w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na
wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów,
pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za
zaoferowaną cenę. Przewidziane zmiany umowy wynikające z bieżących potrzeb
zamawiającego, w ocenie Izby, nie mogą zostać z góry wyłączone czy ograniczone -
bez względu uwarunkowania techniczne wykonawcy, ale ich wprowadzenie tak w
odniesieniu do zakresu i terminu, jak i rozliczeń winno być ujęte w sposób czytelny i
jednoznaczny w warunkach zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

17

zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, a zgodnie z
art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który powinno się
interpretować w ten sposób,żeopis przedmiotu zamówienia powinien jednakowo
pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich istotnych czynników wpływających na nią. Trafnie odwołujący
zdiagnozował, iż wskazywane postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu
świadczą, żeobie wymienione wyżej zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały
zachowane. Postanowienia te, zdaniem Izby mogą powodować ograniczenie kręgu
wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych.
Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 września 2005 r. (sygn. V
Ca 1110/04): "wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują
analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z
podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności od wielkości zamówienia
dostawca może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność,że
zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też
sąd uznał,żepostanowienia projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki
sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania
sprzedaży na określonym poziomie."
Według Odwołującego kontestowany zapis wzorca umowy powinien zostać usunięty
w całości. Usunięcie wadliwego zapisu poprawi takie zgodność z prawem i dobrym
obyczajem zapisów odnoszących się do kar umownych.
Nie można przy tym pominąć faktu,żeprzepis art. 144 ust 1 ustawy dopuszcza
przewidziane i odpowiednio zaanonsowane zmiany umowy. Konieczne jest jednakże
określenie przez Zamawiającego warunków wprowadzenia takich zmian. W treści §
14 ust. 4 lit. b) Załącznika nr 3, Zamawiający nie określił warunków zmiany umowy.
Po raz kolejny czyni to z opisanej zmiany - zmianę bezprawną.
Naruszono w ten sposób art. 7 ust 1, art. 29 ust 2 oraz art. 144 ust. 1 ustawy.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu -posiadania
wiedzy i doświadczenia - do obowiązku legitymowania się doświadczeniem w

18

budowie wewnętrznych sieci GSM dopisanie możliwości wykazania się wykonaniem
sieci zewnętrznej.
2. Nakazanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, to jest:
•wykreślenie zaskarżonych zapisów załącznika nr 1 do SIWZ wskazujących na
konkretne rozwiązania radiotelefonów, funkcji systemowych i rozwiązań
konkretnych producentów
•udostępnienie kodów/protokółów transmisji/komunikacji do sprzętu posiadanego
przez Zamawiającego
•zdjęcie z Wykonawcy odpowiedzialności za brak pozytywnych decyzji
administracyjnych, nie wynikających z błędów Wykonawcy.
albo
•dopuszczenie składania ofert wariantowych w ten sposób,żewykonawcy będą
mogli zaoferować własne, kompletne rozwiązania systemowe o tożsamych
walorach funkcjonalnych, nie wskazujących na konkretnego producenta i nie
uwzględniających wymienionych w odwołaniu unikalnych cech konkretnych
produktów, w tym przewidujące wymianę istniejących rozwiązań, co do których
ma być prowadzona integracja
•nakazanie przedłużenia terminu realizacji umowy i ustalenia,żetermin ten ma
wynosić 110 dni od daty zawarcia umowy.
3. Nakazanie modyfikacji zapisów umowy odnoszących się do:
•Praw autorskich - poprzez jasne rozróżnienie i dopuszczenie możliwości
zaoferowania licencji niewyłącznej na oprogramowanie do sterowania
radiotelefonami
•kar umownych - to jest ustalenie zaskarżonych kar w odniesieniu do
zamówienia pewnego oraz w relacji do terminów znanych w chwili zawierania
umowy
•ustalenie jasnego katalogu zmian umowy oraz określenie warunków tych
zmian w sposób nie naruszający zasady pewności obrotu
4. Nakazanie przedłużenia terminu do składania ofert według norm prawem
przepisanych.

19

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.

W treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym zacytowano treść adekwatnych
postanowień siwz, co zostało zreferowane powyżej.
Dodatkowo Izba wskazuje na istotne postanowienia siwz, które nie znalazły się w
treści odwołania:
Postanowienia siwz odnośnie redundancji systemu zawarte w Załączniku nr 1
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia". Część „Wymagania ogólne", pkt I
„Wymagania dla systemu łączności radiowej w standardzie TETRA", ppkt 3.2
wymagały, aby redundancja systemu została zrealizowana na poziomie n+1. Tzn. w
przypadku awarii jednego z głównych elementów sterujących systemu, element
zapasowy przejmuje jego funkcję.
Dalej, w ppkt 3.3 wskazano:
„W normalnym trybie pracy wszystkie moduły nadawczo-odbiorcze muszą być
obsługiwane przez n sterowników, n+1 sterownik musi stanowić element zapasowy i
przechodzić w stan aktywny tylko w wypadku awarii jednego z n sterowników.
W przypadku modułów nadawczo-odbiorczych tylko jeden z nich musi nadawać w
sposób ciągły ze względu na obsługę kanału sterującego. Jeżeli nastąpi zajęcie
wszystkich kanałów rozmównych na jednym module, kolejno muszą być uaktywniane
pozostałe. Redundancja musi obejmować również pracę modułów nadawczo-
odbiorczych – system musi obsługiwać n-modułów (n nośnych) oraz dodatkowo
jeden moduł redundantny, który zastąpi jeden z n aktywnych modułów (przejmując
jego częstotliwość) w przypadku awarii.”

W § 14 załącznika nr 3 do siwz – Wzór umowy, zatytułowanym „Zmiana umowy”, na
wstępie wskazano, iż zmawiający przewiduje możliwość zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, w przypadku wystąpienia wymienionych niżej

20

okoliczności, z uwzględnieniem podawanych warunków ich wystąpienia. Dalej
wskazano takie okoliczności.
Natomiast w ust. 5 § 14 Wzoru umowy wskazano, iż „wszystkie powyższe
postanowienia stanowią katalog zmian, na które Zamawiający może wyrazić zgodę.
Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody zarówno przez
zamawiającego jak i wykonawcę.
Dalej w ust. 6 wskazano dodatkowo zmiany, które nie stanowią zmian umowy w
rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp (np. zmiana adresów, nr rachunków – lit a i b) oraz
wprowadzono nie wymagającą aneksowania umowy klauzulę rewaloryzacyjną
wynagrodzenia ze względu na zmianę stawki VAT (lit. c)

Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedstawione przez odwołującego:
1. Pismo odwołującego z dnia 08.02.2012 r. do DGT Sp. z o.o. w Straszynie w
sprawie oferty handlowej na wykonanie części przedmiotu zamówienia.
2. Pismo Biuro Projekowo-Inwestycyjne AWEA Sp. z o.o. w Pruszkowie
skierowane do odwołującego w sprawie terminów potrzebnych na realizację
zamówienia. Wskazano tam, iż czas potrzebny na wykonanie całego
zamówienia to 109, oraz wskazano (w dniach) okresy potrzebne na wykonanie
poszczególnych czynności/części zamówienia.
3. Pismo Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 22.02.2012 r.
wskazujące jakich funkcjonalności wymaganych w ramach opisu przedmiotu
zamówienia radiotelefony Motorola nie posiadają. Były to: głosowe komunikaty
potwierdzające wybór funkcji lub grupy funkcji w języku polskim oraz funkcja
wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas
połączenia. Pismo wskazywało również, iż system oferowany przez Motorola
jest refundowany w inny sposób niż wymagany w siwz.
4. Folder reklamowy modelu terminala przenośnego MTP850S produkcji
Motorola.
5. Ulotkę reklamową terminala ręcznego STP 8200 produkcji SEPURA.
6. Folder reklamowy radiotelefonu doręcznego THR9 produkcji EADS

21

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żeodwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodkówochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według któregośrodkiochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Odnośnie zarzutu nieprawidłowego sformułowania warunku udziału w postępowaniu
(zarzut nr I) wskazać należy, iż normy prawne regulujące opisywanie warunków
udziału w postępowaniu przez zamawiającego w kwestionowanym zakresie wynikają
z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, który stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Następnie art. 22 ust. 4 ustawy stanowi, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto stawiane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny nie naruszać zasad ogólnych
ustawy, w tym wynikającej z art. 7 ust. 1 zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Kwestionowany warunek (wymaganie doświadczenia w wykonaniu sieci
wewnętrznych) jest związany z przedmiotem zamówienia i doń proporcjonalny.
Odwołujący nie starał się nawet dowodzić okoliczności przeciwnych. Nie dowiódł
również jakoby doświadczenie w wykonaniu sieci wewnętrznych nie różniło się od
doświadczenia w wykonywaniu sieci zewnętrznych. Tym samym nie mażadnych
podstaw i powodów, aby zakwestionować uprawnienie zamawiającego do
sprawdzenia specyficznego doświadczenia, które uznaje za ważne dla wykonania
jego zamówienia, w szczególności przez domaganie się aby zamawiający sprawdzał
również lub w zamian, doświadczenie inne.
W związku z powyższym zarzut uznano za niezasadny.

22

Odnośnie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia należy wskazać, iż zgodnie z
art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu
postanowienie siwz, Izba generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a
nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będą zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jakolex specialisw stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw.
z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji,etc..)oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).

23

Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy)
stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec,żenie istnieje i nie może być postulowana w przepisach
jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc
możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu
zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy
rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza
przypadkami najprostszych dostaw czy usług obywających się bez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny
ofert niż cena, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych
wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom
obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w
związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w
ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia
będą relatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost
uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą
24

mieć również charakter względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać
sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i
odpowiadającą siwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w
świetlespecyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny
ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak
badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania
zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co
bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można
wskazać identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do
uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach
mogą prowadzić nawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w
danym zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki).A contrariouznać
należy, iż nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców,
zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy)
w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie
naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia
dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł
będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu
ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze
mogą być potrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji
Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek
ograniczenie konkurencji musi się więc opierać się na realnych i proporcjonalnych
powodach, które stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do
narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich

25

opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy również
odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań siwz,
które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o
udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia
konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny
stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
odnoszących się do konkretnych postanowień siwz, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a
konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie
stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie
jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne
jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający
dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,żejest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Jednakże wświetlesformułowania powoływanej normy prawnej,
przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego

26

naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle
braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje –
powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji
musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające
samo podniesienie, iż produkt oferowany przez odwołującego nie spełnia wymagań
siwz. Jak wskazano powyżej, fakt,żena rynku występują wykonawcy nieprodukujący
danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy
nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano,
niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym
zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy
oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących
ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego,
których realizacji takie ograniczenie służy.
Przystępując do rozpatrzenia zarzutów odwołania Izba wskazuje również na przepis
warunkujący zakres orzekania w danej sprawie – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
należy zastrzec, iż zarzut w odwołaniu nie polega li tylko na wskazaniu przepisów,
które zamawiający miał naruszyć, ale winien wskazywać jaka czynność, w jakim
zakresie i w jaki sposób/dlaczego jest ze wskazanymi jako naruszone normami,
niezgodna. Zarzut polega więc nie tylko na wskazaniu naruszonych norm prawnych
ale przede wszystkim na wskazaniu okoliczności faktycznych, na których zarzut
polega. W przypadku odwołań dotyczących treści ogłoszenia o zamówieniu bądź
siwz, będzie to w szczególności wskazanie konkretnych postanowień, które stanowią
naruszenie norm ustawowych.

(Zarzut nr II) Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane
okoliczności warunkujące ocenę stopnia dopuszczalności ograniczenia uczciwej
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do poszczególnych
zarzutów odwołania, Izba stwierdza,żewświetlestanu dowodowego sprawy

27

niemożliwe było uwzględnienie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie wymaganego sposobu redundancji systemu, tj. stwierdzenia naruszenia
konkurencji i utrudniania dostępu do udzielenia zamówienia jakimkolwiek
zidentyfikowanym wykonawcom. Odwołujący nie wykazał nawet w jaki sposób opis
redundancji zawarty w siwz uniemożliwia zastosowanie rozwiązań, które on oferuje.
Izba potwierdza bowiem stanowisko zamawiającego, iż opis ten nie wyklucza
stosowania rozwiązań z elementem zapasowym, który jest cały czas włączony,
takich jakich posiadanie deklaruje odwołujący. Inaczej: nie ma tam zakazu ciągłej
pracy elementu n+1, jest natomiast wymaganie jego uaktywnienia, które z fizycznym
włączeniem czy wyłączeniem nie należy utożsamiać. Uaktywnienie w tym kontekście,
to po prostu zapewnienie realizacji wymaganych funkcji i gwarancja niezakłóconej
pracy systemu, którego redundancja została założona.
W związku powyższym zarzutu dotyczącego opisu redundancji nie potwierdzono.

(Zarzuty oznaczone nr III). Odnośnie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie funkcji radiotelefonów właściwych dla produktów
tylko jednego producenta z obecnych na rynku wświetleokoliczności wykazanych
przez odwołującego w trakcie postępowania dowodowego, możliwe było stwierdzenie
i potwierdzenie realnej i nadmiernej możliwości naruszenia konkurencji przez
wymaganie funkcji wskazanych w rozdz. II Załącznika nr 1 do siwz w pkt 1 ppkt 1.7 i
1.16 oraz pkt 2 ppkt 2.7 i 2.16, tj.żądaniafunkcji głosowych komunikatów
potwierdzających wybór funkcji lub grupy w języku polskim i funkcji wskazywania
azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas połączenia grupowego w
radiotelefonach, których wymagania te dotyczyły.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć w tym zakresie, iż sam producent
telefonów, Motorola Solutions, na wyraźne pytanie o wskazanie, których funkcji
radiotelefonów opisanych przez zamawiającego oferowane przezeń modele nie
posiadają, wskazał tylko na obie funkcje wymienione wyżej. Nie zadeklarował, iż jego
produkty nie spełniają innych wymagań kwestionowanych w odwołaniu jako
swoistych dla telefonów EADS/Cassidian. Tym samym producent nie potwierdził w
ten sposób tez odwołującego, co do wszystkich kwestionowanych w odwołaniu
funkcjonalności.

28

Przy czym Izba uznała oświadczenie Motoroli w tym zakresie za wiarygodne i
wystarczające dla uznania okoliczności braku określonych funkcjonalności w
produkowanych przez firmę modelach radiotelefonów za udowodnioną. Za
udowodnioną na podstawie przedłożonych materiałów reklamowo-informacyjnych
uznano również okoliczność, iż telefon THR9 produkcji EADS posiada funkcje
głosowego potwierdzania wyboru oraz wskazywania odległości i azymutu. Ponadto
okoliczności te zamawiający na rozprawie przyznawał, twierdził natomiast, iż
wymagane przezeń rozwiązania nie są chronione patentami i mogą przez wszystkich
producentów zostać zrealizowane. Tym samym i wświetlepowyższego Izba przyjęła,
iż na wąskim i wyspecjalizowanym rynku radiotelefonów istnieje jeden producent
(EADS/Cassidian), którego radiotelefon (model THR9) wymagania zamawiającego
we wskazanym zakresie spełnia oraz jeden producent (Motorola), którego produkty
powyższych funkcjonalności nie posiadają. Istnienie innych adekwatnych produktów
pochodzących od innych producentów obecnych na rynku pozostaje niepewne.
Jednakże rozjaśnianie powyższego wświetlepoczynionych wyżej rozważań
ogólnych co do celu dowodowego przy wykazywaniu naruszenia konkurencji, o
którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp, nie było wcale konieczne.
Natomiast zamawiający nie wykazał, ani przekonująco nie uzasadnił wagi i istnienia
jego obiektywnych i nieodzownych do zaspokojenia potrzeb, które mogłyby
uzasadnić tak daleko idące ograniczenie konkurencji w postępowaniu przejawiające
się dopuszczeniem jednych spośród podobnych i konkurujących ze sobą produktów,
a eliminacją innego. Wygoda użytkowników (głosowe komunikaty potwierdzające)
oraz incydentalnie użytkowane funkcje lokalizacyjne (odległość i azymut), gdy
rzeczywiste bezpieczeństwo użytkowników, w tym ich szybką lokalizację w
przypadku alarmu, można zapewnić przy pomocy innych funkcji systemu, nie są
wystarczającymi powodami do eliminacji konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Również argument sprowadzający się do sugestii, iż
światowiproducenci sprzętu komunikacyjnego mogą zmienić specyfikacje swojego
seryjnie produkowanego sprzętu (przeprojektują go, przeprowadzą uzgodnienia,
badania, spełnią wymogi zgodności z normami, wydadzą stosowne deklaracje i
uzyskają certyfikaty... etc.) i wprowadzą doń dodatkowe funkcjonalności aby spełnić
wszystkie wymagania zamawiającego dla możliwości sprzedania mu kilkudziesięciu
czy nawet kilkuset aparatów, nie wart jest sensownego rozważania.

29

W związku z powyższym za zasadny uznano zarzut ograniczenia konkurencji
odnośnie sformułowania opisu przedmiotu zamówienia dla radiotelefonów
wskazanych w Zał. nr 1 rozdz. II pkt 1 i 2 w zakresie funkcji głosowego potwierdzania
wyboru oraz wskazywania azymutu i odległości przez nieuzasadnione preferowanie
przy udzielaniu zamówienia jednego wykonawcy obecnego na rynku, a eliminowanie
z zamówienia drugiego potencjalnego wykonawcy (zastrzec przy tym należy, iż
chodzi tu o konkurencję producentów i produktów, a nie konkurencję ich dealerów
czy innych przedstawicieli). W konsekwencji nakazano usunięcie z treści siwz
jednostki redakcyjne tego opisu (wskazane w sentencji wyroku), które o ograniczeniu
konkurencji przesądzały.
Nie potwierdzono natomiast analogicznych zarzutów dotyczących innych telefonów
niż wyżej wymienione, a to z racji nieudowodnienia przez odwołującego jakichkolwiek
okoliczności faktycznych, które pozwoliłyby zajście naruszenia konkurencji względem
zastanego rynku stwierdzić. Przedłożone przez odwołującego materiały i
sformułowane wnioski dowodowe dotyczyły tylko modelu THR9, a więc według
wskazań odwołującego, radiotelefonu, o którym mowa w pkt 1 i 2 rozdz. II Załącznika
nr 1 do siwz.Żadnychdowodów odnośnie pozostałych modeli EADS/Cassidian
wymienionych w odwołaniu, które według odwołującego mogłyby być zaoferowane w
ramach pozostałych punktów rozdz. II, nie przedstawiono. Również przedstawione
ulotki dotyczące aparatów Motorola i Sepura nie mogły stanowić dowodu w tym
zakresie – pozostały nieczytelne i nieomówione, a także sformułowane wnioski
dowodowe nie wskazywały, których z części zamówienia aparaty te miałyby
dotyczyć.

(Zarzut nr IV) Za nieudowodniony uznano również zarzut dotyczący niemożliwości
złożenia oferty i wykonania przedmiotu zamówienia bez współdziałania producenta
centrali IP Nova.
Odwołujący w tym zakresie twierdził, iż niemożliwa jest rozbudowa obecnie
funkcjonującego systemu zamawiającego oraz jego integracja z systemem
wykonywanym w ramach niniejszego zamówienia, tak jak wymaga tego
zamawiający. Natomiast zamawiający powyższemu w odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie przeczył wskazując, iż wskazanie na rozbudowę systemu jest niefortunne i
ma miejsce jedynie w warstwie semantycznej, natomiast w rzeczywistości, tzn.

30

rzeczowo,żadnarozbudowa nie jest w tym przypadku zamawiana, wykonawca w
ramach zamówienia wykonuje oddzielny system, który ma zintegrować z
posiadanymi przez zamawiającego urządzeniami w wymaganym i opisanym zakresie
przez podane w siwz powszechnie dostępne protokoły. Przy czym odwołujący,
którego generalnie obciąża ciężar dowodu, nie wykazał które konkretnie czynności
opisane w siwz do wykonania czy wskazane tam funkcjonalności nie mogą zostać
osiągnięte i wypełnione przy pomocy danych w siwz zawartych (protokołów
wskazanych przez zamawiającego). Samo odwoływanie się do pustych pojęć typu
„integracja” czy „rozbudowa” i wypełnianie ich hipotetyczną treścią dowodem takim
nie jest. Jak wskazano udowodnienia w tym zakresie wymaga, które, rzeczowo
uchwytne i zdefiniowane co do wymagań, obowiązki nakładane na wykonawcę przez
zamawiającego, nie mogą zostać zrealizowane bez określonych informacji, czego nie
przeprowadzono ani w odwołaniu, ani na rozprawie. Przy czym na marginesie można
dodać, iż obowiązków i wymagań niedookreślonych wykonawca realizować w
ramach zamówienia nie będzie musiał, albo inaczej – wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania tylko tych elementów zamówienia, które zostały wyraźnie
opisane i wypełnione „treścią zobowiązaniową”, a przede wszystkim tylko tych,
których wykonanie, również ze względu na zakres informacji udzielonych przez
zamawiającego, będzie możliwe. Niedopuszczalne jest zakładanie przez
zamawiającego, iż przy jego niedokładnym czy niezupełnym opisie przedmiotu
zamówienia wykonawca uzyska potrzebne do jego wykonania informacje skądinąd.

(Zarzut V). Nie potwierdził się również zarzut dotyczący ustalenia zbyt krótkiego
terminu realizacji zamówienia. Również w tym przypadku Izba uznała, iż odwołujący
nie udowodnił okoliczności, iż w przewidzianym terminie realizacji zamówienia jest
niemożliwa. Jedynym dowodem przedstawionym w tym zakresie przez odwołującego
była oferta, a więc oświadczenie wiedzy i woli bliżej nieokreślonego wykonawcy
(AWEA), w którym właściwie padały tylko gołosłowne deklaracje co do długości
czasu (ilości dni), które ten wykonawca potrzebuje na realizację poszczególnych
czynności składających się na przedmiot zamówienia. Dlaczego w piśmie AWEA
przyjęto wskazane, poszczególne wielkości czasowe nie jest wiadome. Jedynym
wykazanym, bo wynikającym z przepisów prawa okresem, jest 30-dniowy okres na
uzyskanie decyzji administracyjnej - pozwolenia na użytkowanie częstotliwości.
Natomiast zamawiający generalnie podnoszonym twierdzeniom przeczył, twierdząc
31

ze swojej strony, iż wykonanie jego przedmiotu zamówienia w założonych 56 dniach
(z uwzględnieniem 30 dniowego terminu na uzyskanie ww. decyzji) jest możliwe.
Na marginesie można tu wskazać, iż to wykonawca oceniając warunki realizacji
danego zamówienia może zadecydować czy jest w stanie je wykonać i czy będzie
składać ofertę, a także odpowiednio skalkulować cenę ofertową, tak aby
skompensować w ten sposób ryzyka, które jego realizacja niesie.

(Zarzut nr VI) Należy przyznać rację odwołującemu co do jego oceny treści i
znaczenia postanowień § 10 ust. 5 Wzoru umowy (zał. nr 3 do siwz) w zakresie
daleko idących skutków wymagań przeniesienia całości praw autorskich, na znanych
w chwili przeniesienia polach eksploatacji, a przynajmniej (uwzględniając
kontrowersje w orzecznictwie i doktrynie prawa autorskiego, co do sposobu
określania pól eksploatacji) na polach wyraźnie w tej jednostce redakcyjnej umowy
wskazanych, które określają zakres przejścia praw majątkowych i korzystania z
utworu znacznie wykraczający np. poza zazwyczaj udzielne licencje niewyłączne do
korzystania ze standardowego oprogramowania.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U z 2006 r. Nr 90 poz. 631 ze zm.) umowa o przeniesienie
autorskich praw majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej
"licencją", obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione. Umowa
licencyjna, o której mowa w rozdziale 5 ww. ustawy jest jak najbardziej jednym ze
szczególnych przypadków przejścia autorskich praw majątkowych i praw tych
dotyczy.
Zamawiający nie rozróżniając więc jakich praw majątkowych (w jaki sposób
uzyskanych czy w jakim zakresie dysponowanych przez wykonawcę) wymaganie ust.
5 § 10 Wzoru umowy dotyczy, przez wskazanie bardzo szeroko zakreślonych pól
eksploatacji, na których rzeczone prawa autorskie mają być zamawiającemu
przekazane,de factonałożył na wykonawców obowiązek wykonania przedmiotu
zamówienia przy użyciu czy wytworzeniu tylko programów i innych utworów, do
których wykonawca posiadał będzie właściwie pełnię autorskich praw majątkowych.
W wypadku użycia utworów, którymi wykonawca nie dysponuje na wskazanych
polach eksploatacji i nie będzie mógł majątkowych praw autorskich do nich

32

przekazać, wykonawca nie będzie mógł wypełnić obowiązku umownego opisanego w
ust. 10 ust. 5 wzoru umowy.
Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia postawienie tego typu wymagań
należy uznać za nieracjonalne, a ich pozostawienie w tym kształcie w siwz
skutkować może uzyskaniem ofert bardzo drogich lub ich nieuzyskaniem w ogóle. W
trakcie postępowania odwoławczego nie wykazano jednak przesłanek dla
stwierdzenia, iż wymagania tego typu są niedopuszczalne wświetlezasad ogólnych
ustawy, w szczególności, iż stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
formalnie uniemożliwiają jakimkolwiek wykonawcom dostęp do zamówienia i jego
wykonanie.
Przy czym zaznaczyć należy, iż nie ma materialnej sprzeczności obowiązków
umownych opisanych w ust. 1 i 5 § 10 Wzoru umowy. W ust. 1 zamawiający wymaga
złożenia oświadczenia w przedmiocie rodzaju dysponowania prawami majątkowymi
(w tym w ograniczonym zakresie ich korzystania – licencje) i tego,żemoże je
przekazać zamawiającemu, a w ust. 5 wymaga już przeniesienia wszelkich praw
majątkowych bez jakiegokolwiek rozróżnienia, w bardzo szerokim zakresie.
W związku z powyższym zarzut naruszenia wskazanych przepisów ustawy w
związku ze wskazanymi wyżej okolicznościami uznano za niezasadny.

(Zarzut nr VII) Należy podzielić rozważania ogólne odwołania dotyczące istoty kar
umownych i możliwości ich oceny wświetlezasad ogólnych wynikających z Kodeksu
cywilnego, jednakże należy uznać za nietrafną ocenę konkretnych postanowień
dotyczących kar umownych sformułowanych w siwz.
Kary w tym przypadku nie są ani wygórowane, ani nie są niemożliwe do wyliczenia
ze względu na brak wskazania podstawy do ich wyliczenia, natomiast wskazana
podstawa ich wyliczenia oraz okoliczności do których się odnoszą są jak najbardziej
dopuszczalne wświetleklauzul generalnych Kodeksu cywilnego. W szczególności
zamawiający nie naruszył w tym przypadku zasad współżycia społecznego czy nie
uczynił z realizacji swojego prawa podmiotowego użytku niezgodnego z jego
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem.
Zamawiający wskazał dokładnie zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
niewykonania obowiązków umownych, podstawę ich obliczenia oraz ich faktyczne
odniesienie. Tzn. zamawiający naliczał będzie kary względem uchybień terminów

33

wskazanych Harmonogramie rzeczowo-terminowo-finansowym jako wskazany
procent od umownego wynagrodzenia wykonawcy. Zastrzec przy tym należy, iż to
wykonawca określi terminy realizacji poszczególnych elementów zamówienia i ich
rzeczowy podział przygotowując ww. Harmonogram. Przy czym brak podstaw do
wyprowadzenia postulatu jakoby dla możliwości powiązania z powyższym kar
umownych, terminy względem których liczone będą kary umowne winny być znane
już w chwili podpisywania umowy oraz równe dla wszystkich wykonawców. W trakcie
ewentualnego naliczania kar umownych zarówno podstawa ich wyliczenia
(wynagrodzenie wykonawcy), jak i okoliczności faktyczne warunkujące ich naliczenie
(terminy z Harmonogramu) będą znane i precyzyjnie określone. Od wykonawcy i
przyjętego przezeń, a następnie realizowanego, sposobu wykonania zamówienia
zależała też będzie ewentualna kumulacja kar umownych. Przy czym wświetle
wysokości kar umownych zastrzeżonych w § 12 ust. 2 lit a) i b) oraz krótkich
terminów realizacji zamówienia, nawet przy ewentualnej kumulacji kiku możliwych do
wyobrażenia opóźnień, nie będą to kary rażąco wysokie, które nie odzwierciedlały
będą stopnia dolegliwości i związanej z tym motywacji dla wykonawcy do sprawnego
wykonywania zamówienia, a prowadziłyby tylko do rażącego wzbogacenia
zamawiającego.
Ponadto w umowie nie przewidzianożadnejmożliwości jednostronnego zmniejszenia
zakontraktowanego zakresu zamówienia. Natomiast zarzutów dotyczących
postanowień siwz dotyczących możliwości zmian terminów przewidzianych w ww.
Harmonogramie, także w kontekście kar umownych, w odwołaniu nie sformułowano.
W związku z powyższym zarzuty dotyczące określenia kar umownych uznano za
niezasadne.

(Zarzut VIII) Wświetleprzywołanych w ustaleniach Izby postanowień Wzoru umowy,
zamawiający nie przewidział w § 14 prawa do jednostronnego zmniejszenia zakresu
umowy czy wprowadzenia innych jednostronnych zmian, które nie wymagałyby
zgodnego oświadczenia woli obu stron złożonego w formie aneksu, poza
przypadkami wskazanymi w ust. 6 tego paragrafu. Zarzuty odwołania oparte są więc
w tym zakresie na nieprawidłowym odczytaniu znaczenia postanowień siwz. Jeżeli
wykonawcy jakikolwiek aneks zaproponowany przez zamawiającego nie będzie
odpowiadał, może go nie zawierać.

34

Ponadto Izba wskazuje na treść regulacji art. 144 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż
zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chybażezamawiający
przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Znaczenie wynikającej z tego przepisu normy prawnej powoduje, iż zamawiający nie
może jej naruszyć w treści siwz. Jeżeli nie sformułuje warunków takiej zmiany w siwz
lub sformułuje je nieprawidłowo, nie będzie mógł po prostu dokonać zmian w umowie
w zgodzie z powołanym przepisem. Normę art. 144 ust. 1 Pzp naruszy dopiero w
chwili gdy pomimo to aneksy tego typu zawrze.
W związku z powyższym zarzuty odwołania dotyczące § 14 Wzoru umowy uznano za
niezasadne.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:................................

35