Sygn. akt: KIO 319/20

POSTANOWIENIE
z dnia 27 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum firm: Agencja

Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK BIS Sp. z
o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa,

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie - Konsorcjum firm: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK
Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK BIS Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa

uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ......................

Sygn. akt: KIO 319/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 138g ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz.1843) z
zastosowaniem przepisów działu III rozdziału 6 ww. ustawy w przedmiocie „Ochrona mienia,
osób i obiektów przy ul. Szamocka 3,5, ul. Podskarbińska 25A, Osuchów." Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S
234-574470 w dniu 4 grudnia 2019 r.

W dniu 7 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
(Konsorcjum): Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. Agencją Ochrony MK Sp. z o.o. Agencją
Ochrony MK BIS Sp. z o.o. (Odwołujący), z siedzibą lidera w Warszawie otrzymali
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): HOLDING HUNTERS Sp. z o.o.
Sp.K., BLUE HUNTERS Sp. z o.o. Sp. K., HUNTERS Sp. z o.o. HUMAN HUNTERS Sp. z
o.o. Sp.K., ZONĘ HUNTERS, Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., FOSA
Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim wraz z informacją o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, z powodu braku
złożenia wyjaśnień na wezwanie z dnia 15 stycznia 2020 r. w wyznaczonym terminie, tj. do
dnia 21 stycznia 2020 r.

Konsorcjum: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. Agencją Ochrony MK Sp. z o.o. Agencją
Ochrony MK BIS Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec powyższych czynności
Zamawiającego. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w sytuacji w której Odwołujący złożył przedmiotowe wyjaśnienia w terminie i w trybie
przewidzianym warunkami zamówienia publicznego, jak również uwzględniając wszelkie
wymogi wynikające z przepisów prawa;

2. art. 7 ust. 1-3 Pzp, przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz zasady bezstronności i obiektywizmu jak również
naruszenie zasady wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, przez odrzucenie
oferty Odwołującego, złożonej zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także art. 10b Pzp przez
zastosowanie narzędzi informatycznych, ograniczających wykonawcom dostęp do
postępowania o udzielenie zamówienia.

3. art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1-4 Pzp, przez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, w której złożona przez Odwołującego oferta posiadała warunki

najkorzystniejsze dla Zamawiającego, zaś poprzez odrzucenie ww. oferty stało się
niemożliwym należyte jej rozpatrzenie.

Odwołujący wniósł o:

a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

b) uwzględnienie wyjaśnień Odwołującego złożonych prawidłowo w wyznaczonym
terminie;

c) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

d) dopuszczenie wniosków dowodowych i przeprowadzenie następujących dowodów:
Dowód nr 1: Potwierdzenie nadania wiadomości elektronicznej e-mail z dnia 21 stycznia
2020 r. zawierającej wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego (wydruk z sytemu
pocztowego) na okoliczność - złożenia wyjaśnień w formie wymaganej przepisami prawa, jak
również zachowania terminu do złożenia wyjaśnień;

Dowód nr 2: Potwierdzenie dostarczenia wiadomości elektronicznej e-mail zawierającej
wyjaśnienia składane na wezwanie na serwer Zamawiającego (wydruk wiadomości
przekazanej przez dostawcę usług internetowych Odwołującego) na okoliczność - dokonania
prawidłowego wysłania wyjaśnień w formie i trybie przewidzianym przez Zamawiającego,
braku błędów w dostarczeniu wiadomości e-mail po stronie Odwołującego, zaistnieniu
problemów technicznych niezależnych od Odwołującego, a powstałych wyłącznie po stronie
Zamawiającego;

Odwołujący wniósł także o:

- zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze szczególnym
uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów związanych wyborem oferty, a następnie
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji na okoliczność ustalenia
złożonych przez Oferentów warunków cenowych, treści złożonych wyjaśnień, jak również
terminu oraz okoliczności wpływu przedmiotowych wyjaśnień przy wykorzystaniu drogi
elektronicznej;

- zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania na rzecz Odwołującego, w
tym zasądzenie kosztów tytułem zastępstwa prawnego przed Izbą.

Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza cenowo oraz
została prawidłowo złożona w przedmiotowym postępowaniu, jednak została odrzucona z
powodu rzekomego braku doręczenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego z dnia 15
stycznia 2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień i wykazania, że
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w terminie do dnia 21 stycznia 2020 r.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe wyjaśnienia zostały wysłane Zamawiającemu na
adres poczty elektronicznej wskazany w wezwaniu, tj.sekretariatDZP@zus.pl w dniu 21
stycznia 2020 r. o godz. 14:44 w formie wiadomości elektronicznej, zawierającej 8
załączników w formacie pdf podpisanych elektronicznie przez osobę uprawnioną do
reprezentowania Odwołującego w postępowaniu, na dowód czego do odwołania Odwołujący
dołączył wydruk z systemu poczty elektronicznej. Ponadto, w celu rozwiania wszelkich
wątpliwości, w dniu 10 lutego 2020 r. Odwołujący zwrócił się do S.A., tj. dostawcy
usług internetowych, o przesłanie oficjalnych logów SMTP. Z informacji otrzymanych w dniu
17 lutego 2020 r. bezsprzecznie wynika, że wysłana wiadomość została zaakceptowana, a
tym samym skutecznie doręczona na serwer zamawiającego fzus.pll o adresie IP
195.205.31.122:25 w dniu 21 stycznia 2020 r. o godzinie 14:45:25, na potwierdzenie czego
Odwołujący dołączył wydruk wiadomości potwierdzającej opisany stan faktyczny.

Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, „wszelka korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, w tym
składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz dokumentów innych niż określone w
pkt. 1.5.1. IWZ, odbywa się przy użyciu poczty elektronicznej, na adres Zamawiającego:
. To w gestii Zamawiającego była taka konfiguracja używanych
systemów i narzędzi informatycznych, aby przesłany na właściwy adres
) i w zakreślonym terminie e-mail zawierający dokumenty, o których
przestanie prosił Zamawiający, dotarły do wiadomości Zamawiającego. W kontekście
zrealizowania obowiązku wynikającego z art. 10b Pzp, istotny jest jedynie fakt, że
Odwołujący w sposób prawidłowy oraz w wyznaczonym terminie wysłał na wskazany adres
e-mail wymagane dokumenty, bez znaczenia jest fakt, że konfiguracja systemu czy
oprogramowania (np. programu pocztowego czy firewall) spowodowała, że Zamawiający nie
odczytał dokumentu.

Ponadto, obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie wymagają od adresata e-maila,
aby przekazywał do nadawcy potwierdzenie odbioru, nawet wówczas, gdy taki wymóg
zostanie postawiony w sposób najbardziej kategoryczny w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W przedmiotowym przypadku Zamawiający nie zamieścił informacji o
jakichkolwiek sankcjach. Dodatkowo, art. 27 ust. 2 Pzp w brzmieniu „Jeżeli zamawiający lub

wykonawca przekazują oświadczenia; wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub
drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania” został uchylony przez art. 1 pkt 41 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 i
1920), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. Przedmiotowe stanowisko wykonawcy
znajduje potwierdzenie w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze KIO 190/18.
Odwołujący nadmienił, że do czynności złożenia oświadczeń, a następnie ich wycofania ma
zastosowanie art. 61 k.c. Chwilą złożenia oświadczeń wykonawcy w postaci elektronicznej
(e-mail) jest dostarczenie wiadomości na serwer skrzynki odbiorczej zamawiającego. E-Maile
zwrotne potwierdzające odczytanie tych wiadomości nie mają znaczenia, zwłaszcza na
gruncie teorii doręczenia.

Nadto, Zamawiający naruszył dyspozycję przepisu art. 10b Pzp, zgodnie z którym
„Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z
wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej/ oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o
udzielenie zamówienia.”, który w sposób precyzyjny określa zarówno kryteria, jakie winny
zostać spełnione, aby środki komunikacji elektronicznej mogły zostać uznane za
niedyskryminujące, jak również odpowiedzialność w przypadku niespełnienia wskazanych
warunków. W związku z powyższym odpowiedzialność w przypadku braku zapewnienia
odpowiednich warunków komunikacji elektronicznej obciąża wyłącznie Zamawiającego.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO (patrz: wyrok KIO z dnia 14 stycznia
2019 r., sygn. akt KIO 2671/18).

Odwołujący podniósł również, że w sposób oczywisty doszło do naruszenia jednej z
podstawowych reguł dotyczących oświadczeń woli tj. chwili złożenia oświadczenia. Zgodnie
z art. 61 § 2 k.c., „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,
żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.” Przenosząc powyższe na grunt
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazać należy, iż wskazana norma
również w aspekcie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień znajdzie zastosowanie (patrz:
wyrok KIO z dnia 31 marca 2017 r., sygn. akt KIO 504/17). Odwołujący wykonał wszelkie
niezbędne czynności umożliwiające Zamawiającemu zapoznanie się ze złożonymi
wyjaśnieniami - w terminie wysłał przedmiotowe pismo, skorzystał z poczty e-mail
umożliwiającej prawidłowe oraz natychmiastowe doręczenie wyjaśnień, jak również
prawidłowo oznaczył odbiorę e-maila poprzez właściwe wpisanie aliasu e-mailowego. W
związku tym, przyczyny techniczne leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego nie mogą
obciążać Odwołującego, z uwagi na brak winy po jego stronie.

Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp. Zdaniem
Odwołującego, złożone wyjaśnienia spełniały wszelkie wymogi, umożliwiające ich należyte
rozpatrzenie. Zostały złożone w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego oraz w sposób
przez niego wymagany, zaś sam fakt wystąpienia okoliczności wyłącznie po stronie
Zamawiającego, nie może powodować negatywnych skutków dla Odwołującego.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lutego 2020 r. do zgłoszenia przystąpienia do
niniejszego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia
w trybie art. 185 ust. 2 i 3 Pzp,.

W dniu 26 lutego 2020 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 26 lutego 2020 r.) zawierające oświadczenie
Zamawiającego, iż w ślad za informacją przekazaną w dniu 21 lutego 2020 r. uwzględnił
wniesione odwołanie w całości i w wyniku tego uwzględnienia unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz poinformował wykonawców, że dokona ponownej oceny ofert
w postępowaniu z udziałem oferty Odwołującego i ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Jak wynika z informacji z dnia 21 lutego 2020 r. zatytułowanej „odpowiedź
na odwołanie” zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego i przesłanej do
wykonawców, Zamawiający dokonał weryfikacji wskazanych przez Odwołującego
okoliczności sprawy i po zapoznaniu się z przedstawionymi przez Odwołującego dowodami,
jak też pozyskaną opinią i dowodami przedstawionymi przez powołanego Biegłego z ZUS z
zakresu IT potwierdził, że Odwołujący w wymaganym terminie przekazał na serwer
Zamawiającego wyjaśnienia na wezwanie do ich złożenia. Zamawiający potwierdził, że brak
wpłynięcia wiadomości elektronicznej Odwołującego nadanej w wymaganym terminie na
adressekretariatDZP@zus.plbyło spowodowane wystąpieniem problemów technicznych, na
które miał wpływ jedynie Zamawiający.

Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 186 ust. 2
Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba postanowiła
o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonego wpisu.

Przewodniczący:    ...........................

6