Wyrok KIO KIO 3190/21

Sygn. akt KIO 3190/21

WYROK

z dnia 22 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Osiecka

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 r.
przez wykonawcę K. Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. z
siedzibą w Pniewo-Czeruchy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie

przy udziale wykonawcy C. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą ZROMID C. K. z siedzibą w Myszyńcu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.    Oddala odwołanie.

2.    Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę K. Ł. prowadzącą

działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K.    Ł.a

z siedzibą w Pniewo-Czeruchy i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. Ł.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. z siedzibą w

Pniewo-Czeruchy tytułem wpisu od odwołania,

2.2.    zasądza od wykonawcy K. Ł. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU
ZAK K. Ł. z siedzibą w Pniewo-Czeruchy na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .............................................

Sygn. akt KIO 3190/21

Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie województwa
mazowieckiego, w sezonie zimowym 2021/2022, z podziałem na 30 części. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca
2021 r. pod numerem 2021/S 139-370119.

W dniu 28 października 2021 r. wykonawca K. Ł. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. z siedzibą w Pniewo-Czeruchy, dalej „Odwołujący”,
wniosła odwołanie w zakresie części 9, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, oferty niepodlegającej
odrzuceniu oraz najkorzystniejszej w postępowaniu, zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w dokumentach zamówienia;

2) art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w
sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami
ustawy Pzp wyboru oferty wykonawcy C. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą ZROMID C. K. z siedzibą w Myszyńcu, dalej „ZROMID”, jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty ZROMID oraz wykonawcy A. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe A. B. z siedzibą w
Makowie Mazowieckim, dalej „A. B.”, i tym samym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej;

3) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZROMID oraz
oferty A. B., pomimo że zawierają błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na nie
uwzględnieniu w cenie jednostkowej jednej godziny pracy sprzętu kosztów wszystkich
czynności wymienionych w ustaleniach organizacyjnych i w zakresie usług ZUD
obciążających Wykonawcę oraz kosztów dojazdów i powrotów z miejsca stacjonowania
sprzętu do miejsca wykonywania pracy;

4) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZROMID oraz
oferty A. B., pomimo że ich treść wskazuje, że wykonawcy dokonali wyceny, jak i przewidzieli
realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w
rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp;

5) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.) przez
zaniechanie odrzucenia oferty ZROMID oraz oferty A. B., pomimo że złożenie tych oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;

6) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty ZROMID, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;

7) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A. B., pomimo
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;

8) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021
r. (Dz. U. poz. 1596) i rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r. (Dz. U. poz. 1690), polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty A. B.
oraz oferty ZROMID, pomimo że zawierają ceny, które są niezgodne z ustawą, gdyż
zawierają wynagrodzenie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę;

9) względnie naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania ZROMID do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oraz
zaniechanie wezwania A. B. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; dokonania odrzucenia ofert
złożonych przez ZROMID oraz A. B.; dokonania ponownego badania i oceny ofert;
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania ZROMID i A. B. do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanych cen lub kosztów lub ich istotnych części składowych; a także
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia.

Do postępowania odwoławczego w dniu 31 października 2021 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca C. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZROMID
C. K. z siedzibą w Myszyńcu, dalej również „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.

Zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i
stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 listopada
2021 r. wraz z przedłożonymi dowodami.

Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg
wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego w sezonie zimowym 2021/2022.

Zgodnie z Rozdziałem XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”, 1.
Obliczenia ceny oferty należy dokonać zgodnie z kosztorysem ofertowym dla każdej
składanej części zamówienia. Wykonawca określi cenę netto za 1 km, 1 m³ albo 1 godz.
wykonywania danej usługi będącej przedmiotem Zamówienia w danej Części. Następnie
Wykonawca pomnoży cenę netto za 1 km lub 1 m³ lub 1 godz. wykonywania usługi przez
liczbę km lub m³ lub 1 godz. (wskazanych przez Zamawiającego w kosztorysie ofertowym)
dla danej usługi w danej Części. Na tej podstawie Wykonawca określi cenę łączną netto dla
danej usługi w danej Części. W przypadku, kiedy na daną część przypada więcej niż 1
usługa Wykonawca zsumuje ceny netto podając kwotę netto oferty za wszystkie wskazane
usługi w danej Części. W ten sposób otrzymaną cenę netto oferty na daną część przemnoży
przez podatek VAT i tym samym otrzyma kwotę brutto (cenę ofertową) za daną część. 2.
Cena całkowita oferty obejmować będzie wszelkie należności wykonawcy za wykonanie
całości przedmiotu niniejszego zamówienia. Wykonawca określa cenę na podstawie opisu
przedmiotu zamówienia i specyfikacji technicznej zawartych w części IV SWZ. 3. Ceny
jednostkowe podane przez Wykonawcę zostaną ustalone na czas umowy i nie będą
podlegały zmianom, za wyjątkiem ustawowej zmiany stawki podatku VAT. Wskazana przez
Wykonawcę w druku oferty cena łączna (netto, VAT, brutto) za wykonanie danej części
zamówienia ma służyć jedynie dla porównania i oceny ofert. Natomiast rozliczenie umowy
będzie się odbywać na podstawie cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w
kosztorysie ofertowym.

Kosztorys ofertowy składał się z dziewięciu pozycji, w tym z pozycji nr 6 pn.
Likwidacja zasp śnieżnych, gdzie jednostką rozliczeniową była 1 godzina pracy sprzętu.

W pkt 3 rozdziału III Załączniku 1 OPZ wskazano, że W cenie jednostkowej usługi
jednorazowego posypywania (zwalczania gołoledzi, lodowicy i śliskości pośniegowej)
jednego km drogi (jezdni), w cenie jednostkowej jednorazowego odśnieżania jednego km
drogi (jezdni), w cenie jednostkowej jednego m³ załadowanego i 'wywiezionego śniegu, w
cenie jednostkowej jednej godziny pracy sprzętu, w cenie jednostkowej jednorazowego
odśnieżania jednego km drogi rowerowej, w cenie jednostkowej usługi jednorazowego
posypywania jednego km drogi rowerowej oraz w cenie jednostkowej jednego km sprzątania
pozimowego wkalkulowane są koszty wszystkich czynności wymienionych w ustaleniach
organizacyjnych i w zakresie usług ZUD obciążających Wykonawcę oraz koszty dojazdów i
powrotów z miejsca stacjonowania sprzętu do miejsca wykonywania pracy.

Stosownie do rozdziału IV pkt 6 SWZ Zamawiający wymagał zgodnie z art. 95 ust 1
ustawy Pzp zatrudnienia przez wykonawcę, podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, w
rozumieniu ustawy z dnia 26.06.1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320) - osób
wykonujących czynności zimowego utrzymania dróg wojewódzkich. Powyższy wymóg
znalazł także odzwierciedlenie w § 4 ust. 1 wzoru umowy.

Stosownie do § 1 ust. 2 wzoru umowy Kwota określona w ust. 1 zawiera wszelkie
koszty, łącznie z kosztami ogólnymi oraz koszty wynikające z: odpowiednich standardów
utrzymania dróg, przygotowania i załadunku materiałów uszorstniających, załadunku i
montażu sprzętu, dojazdu, przeglądów i napraw sprzętu, jak również nie ujęte w Specyfikacji
technicznej, a niezbędne do wykonania zadania. W ust. 1 miały znaleźć się kwoty określone
w kosztorysach ofertowych jako ceny jednostkowe świadczonych usług.

Do upływu terminu składania ofert, oferty w zakresie części nr 9 złożyło czterech
wykonawców, tj. Odwołujący z ceną całkowitą 665.693,64 zł oraz ceną za likwidację zasp
śnieżnych w wysokości 30 zł; Przystępujący z ceną całkowitą 496.324,80 zł oraz ceną za
likwidację zasp śnieżnych w wysokości 10 zł; Abramss Sp. z o.o. z ceną całkowitą
479.740,32 zł oraz ceną za likwidację zasp śnieżnych w wysokości 9 zł oraz A. B. z ceną
całkowitą 509.414,40 zł oraz ceną za likwidację zasp śnieżnych w wysokości 3 zł.

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w zakresie części nr 9 kwotę

600.166,80 zł brutto.

Pismem z dnia 27 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień poz. 6 z Kosztorysu ofertowego
dotyczącego części nr 9 zamówienia, podnosząc, że w ww. kosztorysie jako stawkę
godzinową podano 10 zł/godz. Kwota ta budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu
Rady Ministrów z dn. 15.09.2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. W wyjaśnieniach należy
uwzględnić elementy wskazane w art. 224 ust. 3 i ust.4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący przedłożył w wymaganym terminie
wyjaśnienia wskazując, że stawka godzinowa w wysokości 10 zł/h stanowi jedynie składową
oferowanej ceny za wykonanie całej usługi zimowego utrzymania dróg i powinna być

rozpatrywana w całości z innymi kwotami, które stanowią zysk, jaki zostanie osiągnięty w

przypadku wykonywania niniejszej usługi (...) Zastosowana w kosztorysie stawka za
przedmiotową usługę podyktowana jest również wieloletnim doświadczeniem oraz
znajomością terenu, z których wynika, że w ostatnich latach nie występowały na tyle ciężkie
warunki atmosferyczne, które mogłyby powodować powstawanie dużych zasp śnieżnych, a
w przypadku ich wystąpienia, podana stawka wkalkulowana jest w ryzyko firmy. Należy
nadmienić również fakt, że proponowana stawka za przedmiotową czynność nie jest
związana z utrzymaniem pracowników i kosztami pracy, a stanowi jedynie zysk jaki
przewiduję uzyskać z wykonania danej czynności, który jak wspomniano wcześniej stanowi
jedynie część składowa zysku wykonywanej usługi. Koszty jakie ponosi nasza firma
związane z utrzymaniem pracowników, tj. ubezpieczenie, wynagrodzenie czy też inne
koszty związane z utrzymaniem firmy i pracowników, ponoszone są niezależnie od
wykonywania usługi zimowego utrzymania. Są to koszty stałe ponoszone całorocznie w
ramach prowadzonej działalności i nie są uzależnione jedynie od wykonywania usługi
zimowego utrzymania dróg. (.) stawka podana w poz. 6 kosztorysu na usługę zimowego
utrzymania dróg nie rzutuje na sytuacji zatrudnionych pracowników, gdyż jako właściciel
firmy ZROMiD C. K. będę samodzielnie wykonywał czynności opisane w poz. 6 kosztorysu
ofertowego dotyczącej części nr 9 przedmiotowego zamówienia.

W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części nr 9 zamówienia.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.

Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz
wykonawcy A. B. jako zawierających błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na nie
uwzględnieniu w cenie jednostkowej jednej godziny pracy sprzętu kosztów wszystkich
czynności wymienionych w ustaleniach organizacyjnych i w zakresie usług ZUD
obciążających Wykonawcę oraz kosztów dojazdów i powrotów z miejsca stacjonowania
sprzętu do miejsca wykonywania pracy.

W konsekwencji nie potwierdziły się też zarzuty: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawców jako przewidujących
realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w
rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art.

224 ust. 1 i ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15
września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. poz. 1596) i rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U. poz. 1690), przez
zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców, pomimo że zawierają ceny, które są
niezgodne z ustawą, gdyż zawierają wynagrodzenie niższe od minimalnego wynagrodzenia
za pracę.

Izba wskazuje, że spór koncentrował się na kwestii związanej z jedną pozycją z
kosztorysu, tj. likwidacją zasp śnieżnych - 1 godzina pracy sprzętu. Odwołujący podnosił, że
w godzinę pracy sprzętu, przy pomocy którego wykonawca będzie wykonywał likwidację
zasp śnieżnych, należy wliczyć oprócz kosztów pracy maszyny, do których z pewnością
można zaliczyć koszt spalonego paliwa, również wynagrodzenie kierowcy/operatora
maszyny użytej do likwidacji zasp śnieżnych. Wskazywał, że od 1 stycznia 2022 r. minimalna
stawka godzinowa będzie wynosić 19,70 zł i winna zostać uwzględniona w cenie 1 godziny
świadczenia usługi likwidacji zasp śnieżnych. Nadto, w cenie 1 godziny pracy usługi winien
zostać również wkalkulowany co najmniej koszt paliwa spalonego przez sprzęt wykorzystany
przy świadczeniu usługi, który został skalkulowany przez Odwołującego na poziomie 25,50
zł.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustalając
wystąpienie tej przesłanki zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty
obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań,
określony w postępowaniu. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została
obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji
przetargowej, co nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym.

W ocenie składu orzekającego Przystępujący oraz wykonawca A. B. dokonali
kalkulacji pozycji dotyczącej likwidacji zasp śnieżnych we własnym zakresie, a w specyfikacji
nie narzucano wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając tylko, że cena całkowita
oferty będzie obejmować wszelkie należności wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia. Jeśli zaś chodzi o postanowienie z pkt 3 rozdziału III załącznika 1 OPZ, to
można je czytać nie tylko tak, jakby tego życzył sobie Odwołujący, tj. że w każdą pozycję
kosztorysu należało wkalkulować koszty wszystkich czynności wymienionych w ustaleniach
organizacyjnych i w zakresie usług ZUD obciążających wykonawcę oraz koszty dojazdów i
powrotów z miejsca stacjonowania sprzętu do miejsca wykonywania pracy. Zamawiający
wymienił jedynie poszczególne ceny jednostkowe wskazując, że w ich zakres wkalkulowane
są wszystkie koszty, niemniej nie doprecyzował czy koszty te mają być uwzględnione w
każdej pozycji kosztorysu osobno, czy też łącznie. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem,
wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nawet nieprecyzyjnych
postanowień SWZ, a tym bardziej Zamawiający nie może wyciągać negatywnych
konsekwencji wobec wykonawcy, który z przyznanej mu specyfikacją dowolności skorzystał.

W odniesieniu zaś do argumentu Odwołującego o obowiązku uwzględnienia w cenie
1 godziny pracy kosztu paliwa spalanego przez sprzęt wykorzystywany przy świadczeniu
usługi, należy wskazać, że postanowienia SWZ nie precyzują czy i z jakiego sprzętu ma
korzystać wykonawca przy likwidacji zasp śnieżnych. Zamawiający rzeczywiście wymagał na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
konkretnego sprzętu. Uszło jednak uwadze Odwołującego, iż wymóg ten dotyczył sprzętu
niezbędnego do świadczenia kompleksowego przedmiotu zamówienia, czyli świadczenia
usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich, a nie sprzętu dedykowanego jedynie do
likwidacji zasp śnieżnych. Równocześnie Zamawiający wyjaśnił, że ostatni raz za likwidację
zasp śnieżnych zapłacił wykonawcy w lutym 2014 r.

Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę,
Izba wskazuje, że osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy
spółki prawa handlowego zamierzający realizować zamówienie osobiście nie mogą
pozostawać w stosunku pracy „samego ze sobą". W sytuacji gdy wykonawca będąc
przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą i zatrudniającym pracowników będzie
samodzielnie świadczył pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego
(zgodnie z oświadczeniem Przystępującego znajdującym się w złożonych wyjaśnieniach),
brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takiej osoby na umowę o pracę.
Tym samym do wykonywanych przez niego osobiście czynności nie mają zastosowania
przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za prace oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022
r. Równocześnie wymaga podkreślenia, że to cena oferty winna uwzględnić minimalne
wynagrodzenie za pracę, a nie każda pozycja realizowana w ramach zadania będącego
przedmiotem zamówienia. Postanowienia art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp odnoszą się do
kosztów pracy (nie stawki roboczogodziny), których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Zresztą gdyby uznać argumentację Odwołującego za słuszną, to także jego cena (5
zł) w pozycji nr 5 Kosztorysu ofertowego zawiera wynagrodzenie niższe od minimalnej stawki
godzinowej.

Ponadto, gdyby uznać stanowisko Odwołującego za prawidłowe, niewątpliwie również

jego oferta winna podlegać odrzuceniu, bowiem wskazana przez niego cena za likwidację

zasp śnieżnych, tj. 30 zł, nie obejmuje łącznie minimalnej stawki godzinowej, tj. 19,70 zł oraz
kosztu paliwa dla jednej godziny pracy maszyny, tj. 25,50. Koszty te wynoszą łącznie 45,20
zł, zatem przewyższają znacznie stawkę godzinową przyjętą przez Odwołującego.
Dodatkowo, sam Odwołujący w części nr 4 przedmiotowego postępowania wycenił usługę

likwidacji zasp śnieżnych na 9 zł (taka sama stawka została wskazana przez

Przystępującego w części nr 9).

Tym samym powyższe zarzuty podnoszone przez Odwołującego są bezzasadne.

Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 1913 ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZROMID oraz
wykonawcę A. B. .

Odwołujący podnosił, że ww. wykonawcy zaoferowali ceny dumpingowe, niemożliwe
do wynegocjowania w normalnych stosunkach gospodarczych, a ich oferty nie uwzględniają
w cenie usługi przynajmniej kosztów paliwa zużytego przez sprzęt, przy pomocy którego
będzie świadczona usługa, jak również wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,
zostały więc złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i z tego względu winny
podlegać odrzuceniu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Odwołujący, stawiając
przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
szczególności winien udowodnić, że oferta zawiera cenę dumpingową. Tymczasem
Odwołujący, całą swoją argumentację kieruje w stronę jednej pozycji kosztorysu,
kwestionując jej wysokość, nie biorąc pod uwagę okoliczności, że to cena oferty musi nosić
znamiona czy też musi być ceną dumpingową, a nie elementy składające się na jej
wysokość. Tym bardziej, że biorąc pod uwagę cenę całkowitą oferty Przystępującego w
porównaniu do cen innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu, nie różnią się znacząco, pomijając ofertę Odwołującego, która przekracza
budżet Zamawiającego.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy dookreślono, iż czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.

Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 9 października 2017 roku, sygn. akt KIO
2028/17, Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU wymaga, aby określony przedsiębiorca

podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w
prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte sformułowanie
„utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada
działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy jakoby
samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty
tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona.

W ocenie Izby, Odwołujący stawiając zarzut dumpingu cenowego w żaden sposób nie
udowodnił ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie, tj. nie
udowodnił, że cena ryczałtowa oferty jest poniżej kosztów własnych, a złożenie oferty
stanowi zakazaną praktykę utrudniania, mającą na celu eliminację innych przedsiębiorców.

Tym bardziej, że pod ocenę może być brana tylko cena całkowita oferty, a nie jej wybrane
elementy. Samo zaniżenie ceny oferty, jak i niedoszacowanie kosztów poszczególnych
części składowych zamówienia, nie jest wystarczające do uznania popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji.

Okoliczność, iż cena całkowita oferty Przystępującego jest porównywalna do cen
innych ofert, nie może stanowić podstawy do uznania, iż złożenie takiej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, a oferta zawiera cenę dumpingową. Nie ma też możliwości, aby
stwierdzić, że oferta została złożona w celu wyeliminowania konkurencji, albowiem w ocenie
Izby, stanowi jedynie o fakcie odmiennego skalkulowania kosztów takiej usługi - odmiennie
niż Odwołujący. Izba wskazuje również na istotny element, mający wpływ na ocenę
zasadności stawianych zarzutów, a mianowicie na fakt, iż Zamawiający wyjaśnił, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, że ostatni raz za likwidację zasp śnieżnych Zamawiający zapłacił
w 2014 r.

Izba uznała również za bezpodstawne zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę A. B., pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę.

Wskazać należy, że zastosowanie sankcji wynikającej z art. 224 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp możliwe jest dopiero w momencie ustalenia przez Zamawiającego, że cena oferty
danego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. To zaś możliwe jest dopiero po
obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty i jej istotnych części składowych.

Izba ustaliła, że w niniejszym postępowania Przystępujący był wzywany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 6 z Kosztorysu ofertowego. Niemniej
w ocenie Izby w rozpoznawanym stanie faktycznym po stronie Zamawiającego nie powinny
powstać wątpliwości co do pozycji dotyczącej zasp śnieżnych w ofercie Przystępującego
oraz wykonawcy A. B. .

Co do zasady pozycje ujęte w kosztorysie ofertowym mogą być przedmiotem badania
pod kątem rzetelności ich wyceny. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza bowiem badanie
nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, które wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takiej sytuacji
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Niemniej, aby można było badać części
składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa
ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie
wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części
składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny
wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.

Zdaniem składu orzekającego, w niniejszym postępowaniu udział procentowy
wartości likwidacji zasp w odniesieniu do całkowitej ceny Przystępującego nie ma istotnego
znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej, a zatem jej ewentualne
zaniżenie nie powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a w konsekwencji odrzuceniem
oferty. Niezależnie od powyższych ustaleń, należy podkreślić, że porównanie wartościowe
udziału kwot podanych przez wykonawców w pozycji 6 kosztorysów ofertowych do ceny
całkowitej wskazuje, iż jest to rząd (w kolejności ofert w rankingu): 0,60%; 0,65%, 0,19% i
1,46% u Odwołującego.

Ponadto, Zamawiający wskazywał, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że usługi te
nie będą zlecane. Odwołujący zaś ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy, nie podjął nawet
próby wykazania, że objęte zarzutami składniki ceny mają w jakimkolwiek znaczeniu
charakter istotny. Uwzględniając więc powyższe stanowisko Izba stwierdziła, że usługi
likwidacji zasp śnieżnych nie mogą wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. W
konsekwencji Izba nie znalazła podstawy do nakazania Zamawiającemu wezwania
Przystępującego oraz wykonawcę A. B. do wyjaśnień dotyczących poz. 6 z Kosztorysu
ofertowego.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że cena łączna ofert ww. wykonawców nie jest
kwestionowana w odwołaniu, a tylko wysokość jednego ze składników cenotwórczych, którą
to argumentację, w okolicznościach faktycznych tej sprawy, Izba uznała za niezasadną.

Pozostałe zarzuty odwołania Izba również uznała za niezasadne stwierdzając, iż
Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a
postępowanie prowadzone jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 i 17
ustawy Pzp. Tym samym nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez
Odwołującego w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:    ....................................

14