Wyrok KIO KIO 320/15|KIO 321/15

Sygn. akt: KIO 320/15
Sygn. akt: KIO 321/15

POSTANOWIENIE
z dnia 3 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Daniel Konicz

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 3 marca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 lutego 2015 r. przez wykonawcęPOLAQUA Sp. z o.o., Wólka Kozodawska,
ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno
B. w dniu 18 lutego 2015 r. przez wykonawcęM. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800
Włocławek
w postępowaniu prowadzonym przez
„Wodociągi Kieleckie” Sp. z o.o., ul. Krakowska 64, 25-701 Kielce

przy udziale wykonawcyPOLAQUA Sp. z o.o., Wólka Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500
Piasecznozgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
321/15 po stronie odwołującego

postanawia:

1. odrzuca oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcówPOLAQUA Sp. z o.o., Wólka
Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500 PiasecznoorazM. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800
Włocławeki:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przezPOLAQUA Sp. z
o.o., Wólka Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500 Piasecznotytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przezM. Sp. z o.o., ul.
Płocka 164, 87-800 Włocławektytułem wpisu od odwołania,
2.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczPOLAQUA Sp.
z o.o., Wólka Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500 Piasecznokwoty10 000 zł 00
gr(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej nadmiarowo na poczet
wpisu od odwołania,
2.4 nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczM. Sp. z o.o.,
ul. Płocka 164, 87-800 Włocławekkwoty10 000 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczonej nadmiarowo na poczet wpisu od odwołania.
2.5 w pozostałym zakresie koszty postępowania pomiędzy stronami znosi.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKielcach.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

2

Sygn. akt KIO 320/15
Sygn. akt KIO 321/15
UZASADNIENIE

„Wodociągi Kieleckie” Sp. z o.o., ul. Krakowska 64, 25-701 Kielce, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego pn.„Kontrakt 1/2 ’’Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z
wysięgnikami w granicy pasa drogowego w ulicy Sandomierskiej na odcinku od
skrzyżowania ulicy Sandomierskiej z ulicą Szczecińską do granic miasta Kielce” w ramach
Projektu pn. „Rozwój gospodarkiściekowejw gminie Kielce i gminie Zagańsk”
współfinansowanego z Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura iŚrodowisko2007 – 2013.
W dniu 13 lutego 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, oraz o odrzuceniu ofert wykonawców POLAQUA Sp. z o.o., Wólka
Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno oraz M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800
Włocławek. Wykonawcy ci w dniu 18 lutego wnieśli odwołania od czynności Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionych odwołaniach zrzucili
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a w szczególności art. 89 ust.1 pkt 3 ze
względu na uznanie iż złożenie ich ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji – zmowy
przetargowej.
Izba pomija prezentowanie podniesionych w odwołaniach zarzutów iżądań,a także
ich uzasadnienia, gdyż w zaistniałej w tym postępowaniu sytuacji nie były one przedmiotem
rozpoznawania przez Izbę.
W dniu 25 lutego 2015 roku Zamawiający przesłał do KIO odpowiedź na odwołania w
której złożył wniosek formalny o odrzucenie obu odwołań, a w dalszej kolejności o ich
oddalenie jako niezasadnych.
We wniesionych odpowiedziach Zamawiający wniósł o odrzucenie obu odwołań,że
względu na fakt iż do tego postępowania o udzielenie zamówienia nie mają zastosowania
przepisy ustawy Pzp, gdyż Zamawiający jest zamawiającym sektorowym i wartość
udzielanego zamówienia jest niższa od wartości wskazanej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron, stwierdziła w oparciu o przesłaną
dokumentację postępowania, a także oświadczenia i dokumenty przedstawione przez
Zamawiającego,żeprzedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane, których
wartość oszacowano na kwotę 14 515 225,50 złotych, tj. poniżej progów unijnych. Ponadto
Izba ustaliła iż Zamawiający jest zamawiającym sektorowym do którego stosuje się przepisy

3

rozdziału 5 ustawy Pzp, a ponadto przedmiotowe zamówienie mieści się w wykazie robót
wskazanych w art. 132 ust.1 pkt 4 i ust. 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła w parciu o przepis art. 133 ust 1 Pzp,
żedo zamawiających sektorowych w sytuacji kiedy wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, przepisy ustawy Pzp
nie mają zastosowania. Błędne pouczenie wykonawców w tym zakresie nie rodzi po ich
stronie uprawnień do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej przewidzianych dla postępowań
w których stosowanie przepisów ustawy Pzp jest obligatoryjne. Izba nie uznaje za
zasadnego stanowiska Odwołujących,żejeśli Zamawiający wszczyna i prowadzi
postępowanie w oparciu o przepisy ustawy Pzp to winien także i dopuszczać możliwość
wnoszenia przez wykonawców biorących udział w takim postępowaniuśrodków
odwoławczych przewidzianych w ustawie. Brak możliwości stosowania ustawy skutkuje
również brakiem możliwości korzystania ześrodkówochrony prawnej przewidzianych w
ustawie i koniecznością odrzucenia odwołania zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 w związku z
art. 133 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z wnioskiem o odrzucenie obu odwołań, Izba badając zaistnienie podstaw
w tym zakresie, uznała za zasadnezasygnalizowanieZamawiającemu wystąpienia w
trakcie tego postępowania szeregu nieprawidłowości, które poddają w wątpliwość możliwość
zawarcia ważnej umowy na wykonanie tego zamówienia. Podstawową kwestią jest fakt,że
postępowanie to nie zostało przeprowadzone w całości w oparciu o konkretne regulacje
prawne. Niewątpliwym w sprawie jest fakt,żeZamawiającyświadomiewszczął i prowadził
to postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, stosując przepisy ustawy Pzp. Wynika
to z całego szeregu czynności Zmawiającego podejmowanych w postępowaniu, jak
chociażby: wyjaśnienia czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, kwestionowania
spełnienia przesłanek dotyczących interesu we wniesieniu odwołania, wskazywania na upływ
terminu związania oferta, odrzucenia oferty ze względu na popełnienie zmowy przetargowej,
w oparciu o przepis art. 89 ust. 3 i 4 Pzp,żądaniawniesienia wadium itd. Ponadto w
ogłoszeniu o zamówieniu zostało wskazane,żepostępowanie jest prowadzone wg. zasad
dyrektywy klasycznej, wartość zamówienia jest powyżej progów unijnych, a odwołanie od
czynności Zamawiającego w tym postępowaniu wnosi się do Prezesa KIO.
Zamawiający, stosowanie ustawy Pzp w tym zamówieniu zdaje się tłumaczyć
własnym interesem wynikającym z tego,żezgodnie z wytycznymi w zakresie POliŚ za
wydatki kwalifikowane mogą być uznane jedynie wydatki efektywne. Natomiast w przypadku
wydatków ponoszonych na podstawie u m ó w zawartych w wyniku wyboru wykonawcy z
zastosowaniem ustawy Pzp istnieje domniemanie,żewymóg efektywności poniesienia
wydatku jest zachowany i wykazany /stanowisko z odpowiedzi na odwołanie str. 4/.

4

Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu byli przekonani,żeto postępowanie było
częścią większego zamówienia i dlatego zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, a nie BZP. Dlatego też wnosząc odwołanie do KIO od odrzucenia ich ofert
uiścili wpis w wysokości 20 tysięcy złotych, a nie jak przy zamówieniach podprogowych 10
tysięcy złotych. O fakcie,żeZamawiający jest zamawiającym sektorowym i w tym
postępowaniu przepisy ustawy nie maja zastosowania, odwołujący dowiedzieli się dopiero z
odpowiedzi na odwołanie doręczonej im na posiedzeniu przed KIO, mimo iż do Izby było
przesłane kilka dni wcześniej.
Izba stwierdza,żeZamawiający którzy wykonują działalność podpadającą pod
zamówienia sektorowe i przy wartości udzielanego zamówienia niższej od progów unijnych,
są zwolnieni ze stosowania ustawy Pzp. Jednak prowadząc postępowanie wg. innych
uregulowań niż ustawa Pzp muszą być konsekwentni w ich stosowaniu. Wskazać należy,że
czym innym jest oparcie przyjętych rozwiązań zawartych w regulaminie wewnętrznym na
przepisach ustawy Pzp, a czym innym jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia stosując wprost przepisy ustawy Pzp. Za nie do zaakceptowania należy uznać
sytuację,żeZamawiający wszczyna i prowadzi całe postępowanie w oparciu o przepisy
ustawy Pzp, a dopiero w sytuacji kiedy wykonawcy wnieśli odwołania od odrzucenia ich
ofert- w celu uniemożliwienia ich rozpatrzenia, stwierdzaże„pomylił się” w swoim
postępowaniu, bo jest zamawiającym sektorowym. Takie zachowanie Zamawiającego należy
ocenić jako nieprawidłowe nie gwarantujące wyboru oferty, która w myśl, mających być
stosowanych do tego postępowania uregulowań, jest ofertą najkorzystniejszą. Nieprawidłowe
wszczęcie postępowania ma fundamentalny wpływ na jego wynik.
Dlatego też IzbawskazujeZamawiającemu, potrzebę rozważenia czy w tym
postępowaniu nie zaszła sytuacja iż jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zwarcie
ważnej umowy, mającej być podstawą do wydatkowaniaśrodkówpublicznych. Izba
stwierdza,żetylko przeprowadzenie pełnego postępowania wraz z zachowaniem prawa
wykonawców do wnoszeniaśrodkówodwoławczych może być uznane za prawidłowe. Tylko
takie może być podstawą do oparcia na jego wyniku umowy z wybranym wykonawcą. Tutaj
wykonawcy zostali pozbawieni prawa do wnoszeniaśrodkówodwoławczych.Żonglowanie
przez Zamawiającego przepisami w celu utrzymania dokonanego wyboru oferty, winno
powodować unieważnienie takiego postępowania.
Izba wskazuje również,żepomimo wniosku o odrzucenie obu odwołań z powodu
niestosowania do tego postępowania przepisów ustawy Pzp pełnomocnikowi
Zamawiającemu nie przeszkadzało to do złożenia wniosków o zwrot kosztów zastępstwa
prawnego przed KIO według przepisów ustawy Pzp. Izba uznała iż w sytuacji tego
postępowania przyznanie zwrotu kosztów pełnomocnikowi za niesłuszne i niezasadne.

5

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący: …………………….
……………………..
……………………..

6