Wyrok KIO KIO 3205/21

Sygn. akt: KIO 3205/21

WYROK

z dnia 10 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez
wykonawcę J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul.
Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Pomorska w Słupsku,
ul. Arciszewskiego 22a, 76-200 Słupsk,

orzeka:

1.    uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego: J. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

2.    kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Akademię Pomorską w Słupsku,
ul. Arciszewskiego 22a, 76-200 Słupsk, i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,

2.2.    zasądza od zamawiającego: Akademia Pomorska w Słupsku, ul. Arciszewskiego 22a,
76-200 Słupsk, na rzecz odwołującego: J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PB Tenders J. P., ul. Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz, kwotę 11 727 zł 30 gr
(jedenaście tysięcy siedemset dwadzieścia siedem złotych trzydzieści groszy) tytułem
zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ........................

Sygn. akt KIO 3205/21

UZASADNIENIE

Zamawiający - Akademia Pomorska w Słupsku, ul. Arciszewskiego 22a, 76-200 Słupsk,
prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dostawa mebli i wyposażenia pomieszczeń Auli Wielofunkcyjnej Akademii
Pomorskiej w Słupsku", nr referencyjny: 08/PN/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27.08.2021 r., nr 2021/BZP
00161926/01.

Pismem z dnia 28.10.2021 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty
wykonawcy J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul.
Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz (dalej: „odwołujący”).

W dniu 02.11.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 w zw. z art.
16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp” w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez
bezpodstawne uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z ustawą z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz że oferta odwołującego została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy złożenie oferty odwołującego nie
jest sprzeczne z prawem ani dobrymi obyczajami, ani też odwołujący nie oferował sprzedaży
żadnych produktów poniżej kosztów ich wytworzenia.

W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.

„2. W dniu 7 października 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z żądaniem
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny (było to ponowne wezwanie, już po
złożeniu przez Odwołującego wyjaśnień w dniu 1 października 2021 r.), które de facto było
wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP. Wątpliwości
Zamawiającego wzbudziła cena jednej z pozycji Formularza Asortymentowo-Ilościowego
(załącznik nr 2 formularza ofertowego) - poz. 22 Kwiaty żywe Zamiokulkas zamiolistny, którą
Odwołujący wycenił na kwotę netto 39.990,00 zł (2.666,00 zł za sztukę). Jak wskazał
Zamawiający, zaoferowana cena w tym zakresie wydała się jemu rażąco wysoka w stosunku
do cen, jakie występują powszechnie na rynku sprzedaży. Zamawiający powziął też
wątpliwości, czy wykonawca nie „przerzuca kosztów podatku VAT” z jednych części
zamówienia na inne.

3. W tym miejscu trzeba podkreślić, że przepisy PZP nie znają pojęcia „ceny rażąco
wysokiej” ani nie przewidują odrzucenia oferty na tej podstawie. Zarzut ten jest tym bardziej
chybiony, że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo w Postępowaniu.
W wyjaśnieniach z dnia 1 października i z dnia 11 października 2021 r. Odwołujący
szczegółowo wyjaśnił zaoferowaną cenę i udowodnił, że cena każdej z pozycji
zaoferowanych Zamawiającemu pokrywa koszty wykonania zamówienia i przewiduje marżę
ustaloną przez Odwołującego. Zamawiający powyższe wyjaśnienia zaakceptował o czym
świadczy fakt, że w podstawach odrzucenia oferty nie znalazł się art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP.

4. W wyjaśnieniach z dnia 11 października 2021 r. Odwołujący podał, że cena zakupu
jednego kwiata nie jest jedynym kosztem w jednostkowej pozycji 22. Do ceny zakupu należy
doliczyć jeszcze koszty przetransportowania w określonych warunkach do magazynu,
utrzymania w magazynie, przetransportowania w określonych warunkach do
Zamawiającego, przesadzenia do doniczek, gwarancji. Według szacunków Odwołującego,
jest to pozycja ofertowa, która wiąże się dla niego z największym ryzykiem. Odwołujący
prowadzi swoją działalność przede wszystkim w zakresie produkcji i sprzedaży mebli i
wyposażenia meblowego. Nie realizował do tej pory zamówień na dostawę kwiatów i dlatego
zakłada, że mogą wystąpić dodatkowe koszty związane z tą częścią zamówienia. Kwiaty
łatwo mogą ulec uszkodzeniu w transporcie, podczas przechowywania i przesadzania, są
wrażliwe na warunki przechowywania i wymagają wykonania dodatkowych prac. Ich
transport również wymaga szczególnych warunków, a niewłaściwe się z nimi obchodzenie
może odbić się na walorach estetycznych. Odwołujący nie jest specjalistą w dziedzinie
florystki, planując należycie zrealizować zamówienie w sposób, który spełni oczekiwania
Zamawiającego, musiał zatem liczyć się z tym, że poniesie dodatkowe koszty realizacji
zamówienia, np. wymiany kwiatów zniszczonych podczas magazynowania i transportu lub
niespełniających oczekiwań Zamawiającego. Odwołujący zachował się zatem jak racjonalny i
odpowiedzialny przedsiębiorca, wskazując cenę na poziomie, który gwarantuje możliwość
należytej realizacji zamówienia i osiągnięcia zysku. (...)

6. Zamawiający zdaje się odwracać cel, jakiemu służą wyjaśnienia ceny rażąco niskiej,
w których Odwołujący wskazał na koszt jednostkowy zakupu kwiata. Celem wyjaśnień było
udowodnienie Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w szczególności
dzięki temu, że Odwołujący uwzględnił wszystkie koszty realizacji zamówienia w cenie
ofertowej, a nie było wykazanie, że koszty dostawy kwiatów są bliskie ich cenie. W związku
z tym Odwołujący przedłożył jedną z posiadanych ofert na zakup kwiatów - najtańszą z nich.
Odwołujący dysponuje także ofertami droższymi. (...)

10. Niezrozumiałe pozostaje, na czym miałoby polegać „przerzucanie kosztów podatku VAT
z jednych części na inne części zamówienia”. Przerzucanie kosztów musiałoby polegać na
nie uwzględnieniu ich tam, gdzie być powinny, za to uwzględnienie ich w innej pozycji.
Zamawiający nie wskazał, ani tym bardziej nie wykazał, skąd Odwołujący rzekomo
„przerzucił koszty podatku VAT” do pozycji 22 Formularza asortymentowoilościowego.

Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach, że zaoferowana dla każdej pozycji cena pokrywa
koszty jej należytej realizacji oraz zapewnia zysk. W formularzu została wskazana cena
netto, stawka VAT i cena brutto. Zamawiający nie kwestionuje żadnej innej pozycji
formularza, ani wskazane stawki VAT czy też wyliczonej na tej podstawie ceny brutto. Nie
miało zatem niewątpliwie miejsca „przerzucenie kosztów VAT”, gdyż w żadnej innej pozycji
tych kosztów nie brakuje. Co więcej, VAT na fakturze sprzedaży nie jest kosztem
ponoszonym przez sprzedawcę. Sprzedawca jest płatnikiem VAT, ale jest to koszt
ponoszony przez kupującego, doliczony na fakturze na do ceny netto, więc dla
sprzedającego jest neutralny.

11.    Złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ZNK, jeśli
przedsiębiorca działa niezgodnie ze szczegółowo opisaną normą prawną lub wynikającymi z
klauzuli generalnej dobrymi obyczajami i w celu utrudnienia innym podmiotom dostępu do
rynku (zamówienia). W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał art. 5 i art. 41
ust. ustawy o VAT jako przepisy, które rzekomo miał naruszyć Odwołujący. Co istotne,
Zamawiający nie wskazał na naruszenie dobrych obyczajów (co oczywiście zdaniem
Odwołującego i tak nie miało miejsca), ale na nieskonkretyzowane przepisy ustawy o VAT.
W uzasadnieniu Zamawiającego zabrakło jednak wyjaśnienia, którą dokładnie normę prawną
miał naruszyć Odwołujący.

12.    Art. 5 ustawy o VAT określa wykaz czynności podlegających opodatkowaniu VAT,
tj. przedmiotowy zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Zamawiający nie
wskazał na konkretne postanowienia tego przepisu ani tez nie wyjaśnił, w jaki sposób
Odwołujący miałby naruszyć ten przepis. Wyliczył on bowiem i wskazał w swojej ofercie
stawkę podatku od towarów i usług zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zgodnie
z art. 5 ustawy o VAT.

13.    Z kolei art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT określa obowiązującą stawką podatku VAT.
Również i ten przepis nie został przez Odwołującego naruszony. Zastosował on stawki
podatku w wysokości 22 % i 8 % i zastosowanych stawek Zamawiający nie kwestionował.

14.    W związku z powyższym trudno nawet przeprowadzić rzetelną polemikę z wywodami
Zamawiającego. Nie istnieje bowiem przepis ustawy o VAT, który naruszył Odwołujący,
a z pewnością nie są to przepisy art. 5 ani art. 41 ust. 1 ustawy o VAT. W ocenie
Odwołującego, w uzasadnieniu odrzucenia oferty brakuje wystarczającego wskazania
podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia, co z kolei przesądza o braku realnych podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego. (...)

17. Jak już wykazano powyżej, niezasadne jest stanowisko Zamawiającego w zakresie
rzekomego złożenia oferty przez Odwołującego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNK. Należy więc przeanalizować drugi przepis wskazany
przez Zamawiającego, tj. art. 3 ust. 1 ZNK.

18. Z czynem nieuczciwej konkurencji w myśl wskazanego przepisu możemy mieć do
czynienia wyłącznie wtedy, gdy działanie sprzeczne jest z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jeśli więc - jak już
wskazano powyżej - oferta Odwołującego jest zgodna ze wskazanymi przez Zamawiającego
przepisami ustawy o VAT, to nie można działania Odwołującego uznać za czyn nieuczciwej
konkurencji. Należy przy tym dodać, że z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika
jednoznacznie, że czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający upatruje w naruszeniu
wymienionych przez siebie przepisów ustawy o VAT. W związku z tym na obecnym etapie
postępowania Zamawiający nie może już tej podstawy zmieniać ani formułować
dodatkowych zarzutów pod adresem Odwołującego.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)    unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

2)    dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Pismem z dnia 04.11.2021 r. wykonawca Tronus Polska sp. z o.o., ul. Ordona 2A,
01-237 Warszawa zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Wykonawca nie
wskazał strony, do której przystępuje, a ponadto nie dołączył do ww. pisma dokumentu,
z którego wynikałoby umocowanie osoby podpisującej ww. pismo do działania w imieniu
tegoż wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że przystąpienie nie zostało
dokonane skutecznie i nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze jego uczestnika.

Pismem z dnia 09.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z rozmieszczeniem i montażem mebli
oraz wyposażenia pomieszczeń Auli Wielofunkcyjnej Akademii Pomorskiej w Słupsku.
W ramach realizacji zamówienia wykonawca jest zobowiązany do zrealizowania usług
towarzyszących (np. transport, ubezpieczenie na czas transportu, załadunek, rozładunek
itp.) niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia. W zakres przedmiotu
zamówienia wchodzi m.in. dostawa kwiatu żywego doniczkowego: Zamiokulkas zamiolistny,
wysokość minimum 60 cm (15 sztuk).

Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 302.416,93 zł netto. Złożono trzy oferty.
Oferta odwołującego, z ceną 262 739,00 zł netto (317 170,47 zł brutto), jest ofertą najtańszą.
Wartość pozycji dotyczącej 15 sztuk kwiatu Zamiokulkas zamiolistny wynosi w tej ofercie
39.990,00 zł netto (43.189,20 zł brutto), tj. 2.666,00 zł netto za sztukę.

Pismem z dnia 28.09.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty.

Pismem z dnia 01.10.2021 r. odwołujący udzielił odpowiedzi, której treść zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny
jego oferty, gdyż zamawiającemu wydawała się ona rażąco niska w zakresie czterech
pozycji (nr 67, 68, 69 i 101) dotyczących m.in. zabudowy mebli.

Dodatkowo w tym samym piśmie, na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266
ustawy Pzp, zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów, ponieważ
cena za kwiat Zamiokulkas zamiolistny wydawała mu się rażąco wysoka. Zamawiający
wskazał, że „z karty katalogowej przedstawionej przez wykonawcę wynika, że cena
oferowanego kwiata wynosi 55.99 PLN za szt. Zamawiający informuje, że ww. żądane
informacje są niezbędne do zbadania czy kalkulując cenę za wykonanie całego przedmiotu
Zamówienie Wykonawca nie przerzuca kosztów podatku VAT z jednych części na inne
części zamówienia, co może stanowić naruszenie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług oraz zbadania, czy złożenie oferty nastąpiło w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”.

Pismem z dnia 11.10.2021 r. odwołujący udzielił odpowiedzi, której treść zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 28.10.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7
ustawy Pzp, jako niezgodnej z przepisami ustawy i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności, że odwołujący nie
wykazał, „że koszty kwiatów są rzeczywiste to znaczy, że na tę kwotę 43.189,20 PLN
składają się koszty dostawy, rozmieszczenia i zamontowania, tj. koszty zakupu rośliny, jej
przetransportowania w określonych warunkach do magazynu, utrzymania w magazynie,
przetransportowania w określonych warunkach do Zamawiającego, przesadzenia do
doniczek, gwarancji oraz wszelkie inne pozostałe koszty niezbędne do zrealizowania umowy
w danym zakresie i koszty te wynoszą 42 234,35 PLN. Zamawiający po dokonaniu oceny
ww. wyjaśnień nie uznał ich za wiarygodne. W szczególności Zamawiający na podstawie cen
jednostkowych ww. asortymentu z innych ofert jakie złożono tym postępowaniu oraz cen
dostępnych na rynku (ceny oferowanych kwiatów nie przekraczają 100 PLN) uznał, że
wskazane koszty rozmieszczenia i zamontowania, tj. koszty zakupu rośliny, jej
przetransportowania w określonych warunkach do magazynu, utrzymania w magazynie,
przetransportowania w określonych warunkach do Zamawiającego są rażąco zawyżone
w istocie mają na celu przerzucenie kosztów podatku VAT z jednych części na inne części
zamówienia, co stanowi naruszenie art. 5 i art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług i jednocześnie stanowi złożenie oferty w warunkach czynu
z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ww. przepisu jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest również naruszanie interesów innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniżanie ceny ofertowej
w wyniku zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług”.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

3) jest niezgodna z przepisami ustawy,

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk:

1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Zgodnie z art. 5 ust. 1, 4 i 5 ustawy o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2021 r.
poz. 685 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą VAT”:

1. Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej "podatkiem", podlegają:

1)    odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;

2)    eksport towarów;

3)    import towarów na terytorium kraju;

4)    wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;

5)    wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

4.    W przypadku wystąpienia nadużycia prawa dokonane czynności, o których mowa w ust. 1,
wywołują jedynie takie skutki podatkowe, jakie miałyby miejsce w przypadku odtworzenia
sytuacji, która istniałaby w braku czynności stanowiących nadużycie prawa.

5.    Przez nadużycie prawa rozumie się dokonanie czynności, o których mowa w ust. 1,
w ramach transakcji, która pomimo spełnienia warunków formalnych ustanowionych
w przepisach ustawy, miała zasadniczo na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, których
przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy VAT:

1. Stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120
ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Odnosząc się do pierwszej z podstaw prawnych wskazanych przez zamawiającego
jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego, tj. do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy
stwierdzić, że użyte w tym przepisie słowo „ustawy” nie oznacza jakiejkolwiek ustawy, ale
oznacza ustawę Prawo zamówień publicznych. Tym samym, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp lub
przepisami aktów wykonawczych wydanych jej podstawie, nie zaś z przepisami innych
ustaw. Odniesienie do innych aktów prawnych znajduje się dopiero w art. 226 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, w którym ustawodawca przewidział odrzucenie oferty z powodu jej nieważności
na podstawie odrębnych przepisów (por. wyrok z dnia 05.02.2021 r. o sygn. akt KIO 82/21).
Powyższe prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenie przez odwołującego przepisów
ustawy VAT nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp (może być co najwyżej przedmiotem postępowania organów kontroli skarbowej).
Wobec powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
został uznany za zasadny.

Odnosząc się z kolei do drugiej z podstaw odrzucenia oferty odwołującego, tj. art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przede wszystkim należy podkreślić, że Izba ocenia zasadność
odrzucenia oferty w świetle uzasadnienia, jakie zamawiający podał w piśmie informującym
o odrzuceniu. Nie może bowiem być tak, że wykonawca dopiero w toku postępowania
odwoławczego dowiaduje się, jakie są faktyczne powody odrzucenia jego oferty, gdyż
uniemożliwiałoby mu to sformułowanie właściwych zarzutów w odwołaniu i przygotowanie się
do rozprawy. Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r.,
sygn. akt XXIII Ga 416/11, dotyczący instytucji wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepisy
ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowujący swoją aktualność i adekwatność w przedmiotowej
sprawie. W wyroku tym stwierdzono, że skoro odwołujący jest związany zarzutami zawartymi
w odwołaniu, to również zamawiający jest związany podstawą faktyczną decyzji, od której to
odwołanie wniesiono, zaś dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
zamawiającego uniemożliwiłoby odwołującemu przedstawienie zarzutów co do tych nowych
okoliczności.

W związku z powyższym należy zauważyć, że zamawiający dopiero na rozprawie
wskazał, że jego zdaniem odwołujący zaniżył ceny w pozycjach 67, 68, 69 i 101 objęte
stawką VAT w wysokości 23% i zawyżył cenę w pozycji 22 (kwiat) objętej stawką VAT
w wysokości 8%. W ocenie zamawiającego miałoby to stanowić manipulację cenową
polegającą na przerzuceniu kosztów z pozycji 67, 68, 69 i 101 do pozycji 22 i uniknięciu
zapłaty wyższego podatku VAT. Niezależnie od oceny działań odwołującego w tym zakresie,
przede wszystkim należy zauważyć, że powyższa argumentacja zamawiającego w ogóle nie
znalazła się w piśmie z dnia 28.10.2021 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zamawiający w ogóle nie wskazał na pozycje 67, 68, 69 i 101, w ogóle nie wskazał na
zaniżenie kosztów w tych pozycjach i w ogóle nie wskazał, że koszty wykonania dostaw
w tych pozycjach zostały gdziekolwiek przerzucone. Jest to istotne również w tym
kontekście, że zamawiający wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie cen
w ww. pozycjach, co oznacza, że dokonał badania tych pozycji pod kątem rażąco niskiej
ceny. Brak wskazania w piśmie informującym o odrzuceniu oferty kwestii zaniżenia cen
w ww. pozycjach i brak wskazania jako podstawy odrzucenia oferty art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, świadczy o tym, że zamawiający uznał ceny w tych pozycjach za realne i
skalkulowane prawidłowo. Podnoszenie zatem dopiero na rozprawie, że ceny w pozycjach
67, 68, 69 i 101 zostały przez odwołującego zaniżone jest, po pierwsze, działaniem
spóźnionym, po drugie zaś, działaniem sprzecznym z treścią pisma z dnia 28.10.2021 r.
Z tego względu ww. argumentacja zamawiającego nie może zostać uznana za
uzasadniającą odrzucenie oferty.

W piśmie z dnia 28.10.2021 r. wskazał jedynie, że koszty pozycji 22 „są rażąco
zawyżone w istocie mają na celu przerzucenie kosztów podatku VAT z jednych części na
inne części zamówienia, co stanowi naruszenie art. 5 i art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług i jednocześnie stanowi złożenie oferty w warunkach
czynu z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Zamawiający ograniczył się zatem
do wskazania, że doszło do zawyżenie ceny w pozycji 22 w celu przerzucenia kosztów
podatku VAT.

W związku z tym należy wskazać, że jeżeli zamawiający nie ustali w swz sposobu
obliczenia ceny oferty, wykonawcy mogą dokonywać kalkulacji ceny w wybrany przez siebie
sposób. W niniejszej sprawie zamawiający wskazał w swz jedynie, że wykonawcy
zobowiązani są uwzględnić w cenie oferty koszt usług towarzyszących (np. transport,
ubezpieczenie na czas transportu, załadunek, rozładunek itp.) i odwołujący się do tego
dostosował, o czym świadczy treść jego wyjaśnień. W pozostałym zakresie wykonawcy
mogli więc skalkulować cenę oferty w odpowiedni dla siebie sposób. Samo zawyżenie ceny
oferty odwołującego w pozycji 22 dotyczącej dostawy kwiatów (przy czym odwołujący
twierdzi, że do zawyżenia nie doszło) nie świadczy o manipulacji cenowej uzasadniającej
odrzucenie jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze, dominujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, przy dokonaniu
każdorazowo indywidualnej oceny konkretnego stanu faktycznego, przyjmuje co do zasady,
że do manipulacji cenowej dochodzi w przypadku zaniżania cen w jednych pozycjach i
zawyżania w innych. Natomiast w tej sprawie zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, że doszło do zaniżenia kosztów jakichkolwiek pozycji. Po drugie, nie
zachodzi przypadek z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdyż przepis ten dotyczy sprzedaży towarów
poniżej kosztów ich wytworzenia, podczas gdy w przedmiotowej sprawie zamawiający
zarzuca nie zaniżenie, tylko zawyżenie ceny pozycji 22. Po trzecie, w myśl art. 3 ust. 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.
Zamawiający nie wskazał, na czym polega sprzeczność zawyżenia ceny oferty w pozycji 22
ani z dobrymi obyczajami, ani z prawem, w tym z ustawą VAT. Izba nie znajduje też podstaw
do stwierdzenia takiej sprzeczności z art. 5 i art. 41 ust. 1 ustawy VAT, które zostały
wskazane w piśmie z dnia 28.10.2021 r., ponieważ dostawa kwiatu została przez
odwołującego objęta podatkiem VAT i wskazał on właściwą w tym zakresie stawkę (8%),
czego zamawiający nie kwestionuje. Być może chodzi o art. 5 ust. 5 ustawy VAT, ale
zamawiający nie skonkretyzował tego w piśmie z dnia 28.10.2021 r. i nie wskazał, na czym
naruszenie tego przepisu miałoby polegać. Wobec powyższego zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp został uznany za zasadny.

Podsumowując, należy stwierdzić, że powody wskazane przez zamawiającego
w piśmie z dnia 28.10.2021 r. nie uzasadniają odrzucenia oferty odwołującego w oparciu
o art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy Pzp. Powody wskazane zaś na rozprawie nie mogą zostać
przez Izbę uwzględnione, gdyż stanowiłoby to niedopuszczalne rozszerzenie podstaw
odrzucenia oferty dopiero w postępowaniu odwoławczym.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.).

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych. Izba dopuściła dowód z korespondencji mailowej odwołującego
z innym wykonawcą przedstawiony na rozprawie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1
w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Do kosztów zasądzonych na rzecz
odwołującego Izba wliczyła koszt wpisu od odwołania (7.500 zł), koszt wynagrodzenia
pełnomocnika (3.600 zł) oraz koszt dojazdu na rozprawę (627,30 zł).

Przewodniczący ..........................

KIO 3205/21

12