Sygn. akt: KIO 3220/21
KIO 3230/21

KIO 3250/21

WYROK

z dnia 26 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Osiecka

Izabela Niedziałek-Bujak

Andrzej Niwicki

Protokolant:    Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez:

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą
w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie (KIO 3220/21),

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w
Sochaczewie (KIO 3230/21),

-    wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (KIO 3250/21)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Warszawie
przy udziale:

- wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 po stronie odwołującego
oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą
w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w
Sochaczewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 po stronie zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U. Z. U. z
siedzibą w Makowie Mazowieckim
oraz T.    J.    prowadzącego działalność gospodarczą    pod firmą

„TAR-POL" Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, zgłaszających
przystąpienie    do    postępowania    odwoławczego    o sygn. akt    KIO    3230/21

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do zarzutów
wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania, wobec wycofania
przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów.

2. Uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych ofert Odwołujących oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.

3. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3230/21 w pozostałym zakresie.

4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 obciąża
Zamawiającego i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3250/21 obciąża
Zamawiającego i:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,

5.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

6. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3230/21 obciąża
Odwołującego i:

6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,

6.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika,

6.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego
kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaty
uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................................

Sygn. akt KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, Oddział w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w
Ożarowie Mazowieckim, drogi nr A2, S7 , S8, DK 50, DK 92. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”, z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę
określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 maja
2021 r. pod numerem 2021/S 087-225338.

W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w
Łaskarzewie oraz A. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z
siedzibą w Łaskarzewie, dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Aldian”, wnieśli odwołanie (sygn.
akt KIO 3220/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez odrzucenie zgodnej z warunkami zamówienia oferty Odwołującego, tj. uwzględniającej
wszystkie wymagane koszty związane z zarządzaniem kontraktem w ramach Grupy prac nr
11 w kwocie nie większej niż 10% sumy wartości z Grup prac nr 1-13 TER, zaś w odniesieniu
do wyceny grup prac nr 1-9 oraz 12 obejmującej koszty związane wyłącznie z realizacją prac
z tych grup, wykonywanych i rozliczanych ponad zakres prac związanych z zarządzaniem
kontraktem, co wprost wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego z dnia 18 sierpnia
2021 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.

W dniu 2 listopada 2021 r. także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie,
AJW Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada
Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie,
dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Wardex”, wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 3230/21),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U.” Z. U. z siedzibą w Makowie
Mazowieckim oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TAR-POL"
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, dalej „konsorcjum Abramss”,
mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na
możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
czego konsekwencją jest brak możliwości weryfikacji czy oferta konsorcjum Abramss nie
zawiera rażąco niskiej ceny;

2. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych

przez wykonawcę PRDM, mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są
jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu

o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji — czego konsekwencją jest brak możliwości weryfikacji czy oferta
wykonawcy PRDM nie zawiera rażąco niskiej ceny;

3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian,
mimo że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego
na uwzględnieniu kosztów realizacji prac z grupy nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” (a w
przypadku konsorcjum Aldian — również w grupie 10b ZUD) w ramach kosztów realizacji prac
z innych grup;

4. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 3 w zw. z art. 224 ust. 1, 3 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian jako ofert

zawierających rażąco niską cenę oraz niezgodnych z przepisami ustawy, w zakresie w jakim

wykonawcy nie uwzględnili przy kalkulacji ceny za grupę prac nr 11 pn. „Zarządzanie
kontraktem”, że w ustawie wymaga się by w przypadku zamówień na usługi wartość kosztów
pracy przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę;

5.    art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM

oraz konsorcjum Aldian, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na
nieuwzględnieniu w cenie jednostkowej za grupę prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem”
wszystkich kosztów realizacji tej usługi (a w szczególności dotyczących liczby etatów, godzin
pracy poszczególnych kategorii personelu oraz udostępnienia Zamawiającemu 5 sztuk
samochodów osobowych z miesięcznym limitem 10 000 kilometrów);

6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz
konsorcjum Aldian jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na utrudnianiu innym wykonawcom uzyskania zamówienia przez zaoferowanie
świadczenia usługi w zakresie grupy prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem” poniżej
rzeczywistych kosztów jej świadczenia;

7. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM
oraz konsorcjum Aldian, mimo że są one niezgodne z wymaganiami SWZ w zakresie, w jakim
nie uwzględniają wymagań dotyczących konieczności zapewnienia bezpieczeństwa
użytkowników dróg (przez nieuwzględnienie wymogów dotyczących krotności posypywania w
cenie jednostkowej za „Usuwanie śliskości” w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe
utrzymanie dróg”);

8. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. postanowieniem 17.3 SWZ przez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że zawierają one błąd w
obliczeniu ceny polegający na nieuwzględnieniu wymogu, aby każda cena jednostkowa
obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w
TER-ach (uwzględnienie kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” również w cenach
jednostkowych dotyczących świadczenia innych usług w ramach grupy prac nr 10b pn.
„Zimowe utrzymanie dróg”, tj. „Gotowość do ZUD”, „Zapobieganie śliskości” lub „Odśnieżanie
wraz z usuwaniem śliskość”);

9. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian,
mimo że zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
przerzuceniu kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” do kosztów świadczenia innych
usług w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg” tj. „Gotowość do ZUD”,
„Zapobieganie śliskości” lub „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskość”;

10.    art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

Aldian, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie
uwzględnia wymagań dotyczących usługi usuwania martwych zwierząt (Grupa prac nr 8 pn.
„Estetyka”) oraz przenosi przedmiotowy koszt do innych elementów zamówienia;

11. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Aldian, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie
uwzględnia warunków sformułowanych w zakresie grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”, grupy
prac nr 6 pn. „Oznakowanie", grupy prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”, grupy prac nr 8 pn.
„Estetyka” oraz grupy prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”;

12. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Aldian, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w ramach grupy prac nr 1 pn.
„Nawierzchnia", grupy prac nr 6 pn. „Oznakowanie”, grupy prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”,
grupy prac nr 8 pn. „Estetyka” oraz grupy prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”;

13. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum Aldian jako rażąco niskiej, pomimo że złożone przez niego wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny;

14. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PRDM, mimo że jego oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi grupy
prac nr 13 pn. „Prace na terenie innego Rejonu”;

15. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PRDM, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w ramach grupy prac nr 13 pn. „Prace na
terenie innego Rejonu”;

16. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Abramss jako oferty
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym
wykonawcom uzyskania zamówienia przez zaoferowanie świadczenia usługi w zakresie grupy
prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem” poniżej rzeczywistych kosztów jej świadczenia;

17. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Abramss, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim
konsorcjum Abramss nie zaoferowało wykonania wszystkich elementów objętych
przedmiotem zamówienia w grupie prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo” oraz w grupie prac nr 10b
pn. „Zimowe utrzymanie dróg”;

18. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Abramss, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na tym, że konsorcjum Abramss
nie uwzględniło w cenie oferty wykonania wszystkich elementów objętych przedmiotem
zamówienia w grupie prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo” oraz w grupie prac nr 10b pn. „Zimowe
utrzymanie dróg”.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:

1. odtajnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez konsorcjum Abramss oraz
wykonawcę PRDM,

2. unieważnienia czynności odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. w zakresie odrzucenia
ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss;

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian
oraz konsorcjum Abramss;

4.    odrzucenia ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss przy

uwzględnieniu podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia ofert wynikających z czynności
odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. oraz podstaw prawnych i faktycznych wynikających z
niniejszego odwołania, tj. w przypadku wykonawcy PRDM: złożenie oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, niezgodność oferty z przepisami ustawy, błąd w obliczeniu ceny,
niezgodność oferty z warunkami zamówienia; w przypadku konsorcjum Aldian: złożenie oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niezgodność oferty z przepisami ustawy, błąd w
obliczeniu ceny, niezgodność oferty z warunkami zamówienia; w przypadku konsorcjum
Abramss: złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, błąd w obliczeniu ceny,
niezgodność oferty z warunkami zamówienia.

W dniu 2 listopada 2021 r. również wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim,
dalej „Odwołujący” lub PRDM”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 3250/21), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 oraz 218 ust. 2 ustawy Pzp przez niezasadne
odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ, w sytuacji w której
postanowienia, z którymi oferta Odwołującego miałaby pozostawać w sprzeczności, zostały
zinterpretowane przez Zamawiającego w sposób wewnętrznie sprzeczny (wykluczający się),
co (biorąc pod uwagę taką interpretację) uniemożliwiało złożenie oferty w pełni zgodnej z
wymaganiami dokumentacji postępowania (art. 218 ust. 2 ustawy Pzp), co jednak z uwagi na
zasadę przejrzystości nie powinno skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy i
zostać rozstrzygnięte na jego korzyść, zgodnie z treścią art. 16 ustawy Pzp;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 66 § 1 k.c. przez niezasadne
odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ, w sytuacji w której
postanowienia, z którymi oferta Odwołującego miałaby pozostawać w sprzeczności, jako
niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim art. 66
§ 1 k.c. oraz art. 16 ustawy Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy,
a zatem ceny, jest domeną wykonawcy, należało uznać za nieważne z mocy prawa, a zatem
nie znajdujące zastosowania w przedmiotowej sprawie (art. 58 § 1 k.c.);

3. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c. przez niezasadne
odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ wynikającą jedynie
z błędnej, wbrew dyrektywom z art. 65 § 1 k.c., wykładni postanowień SWZ, w tym przy braku
uwzględniania okoliczności przedmiotowej sprawy (sprzeczności ze sobą postanowień SWZ),
a także zasad współżycia społecznego, tj. zasady przejrzystości, zgodnie z którą wszelkie
wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców;

4. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty
wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ w sytuacji w której brak uwzględnienia
spornych postanowień SWZ przez wykonawcę, nawet gdyby uznać je za wiążące i
niesprzeczne, zasadniczo pozostawał bez wpływu na rozstrzygnięcie postępowania, tj. wybór
najkorzystniejszej oferty - przeniesienie części kosztów z poz. 11 do poz. 10 TER jest bowiem

niekorzystne z punktu widzenia wykonawcy, nie jest czynem nieuczciwej konkurencji i
pozostaje bez wpływu na jego pozycję w rankingu, a zatem przyjąć należy, że w tych
okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było nieproporcjonalne do zaistniałej
sytuacji;

5. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty
wykonawcy w sytuacji, w której Zamawiający nie określił w SWZ w sposób jasny i nie budzący
wątpliwości, że brak przestrzegania przez wykonawców ustalonych przez niego limitów czy

też zakazów przenoszenia kosztów między pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty,

co jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania;

6. art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady
proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego przystąpili:

-    wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszający przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 po stronie odwołującego oraz do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego,

-    wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w Łaskarzewie oraz A. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie

zamawiającego,

-    wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 po stronie
zamawiającego,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U”. Z. U. z siedzibą w Makowie
Mazowieckim oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TAR-POL"
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego.

Pismami z 16 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc
o oddalenie wszystkich odwołań. Przystępujący również złożyli pisma procesowe.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania o sygn. akt KIO
3220/21 oraz KIO 3250/21 zasługują na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. akt
KIO 3230/21 w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: postanowień specyfikacji warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w
zakresie treści SWZ, modyfikacji SWZ, ofert wykonawców, wezwań i wyjaśnień składanych w
toku postępowania, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert
wykonawców. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach,
odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych odwołujących, przystępujących, a także
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 listopada 2021 r. wraz z dowodami
przedłożonymi na rozprawie.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach
czynności.

Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego oraz Przystępujących po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3230/21 i uznała, że konsorcjum Wardex jest
uprawnione do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach
sporu, gdzie łącznemu rozpoznaniu podlegają również odwołania kwestionujące wynik
postępowania, fakt uznania za najkorzystniejszą oferty konsorcjum Wardex traci na
doniosłości. Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie składu orzekającego źródłem interesu konsorcjum Wardex w uzyskaniu
danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że
zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego
nie została zawarta. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie
zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo
zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do
składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są
warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp potwierdzają, że postępowanie kończy
się    zawarciem    umowy    w    sprawie    zamówienia    publicznego    albo    unieważnieniem

postępowania. Zgodnie z art. 254 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy
się    zawarciem    umowy    w    sprawie    zamówienia    publicznego    albo    unieważnieniem

postępowania. Warunkiem zawarcia umowy jest uprzedni wybór oferty najkorzystniejszej w
sposób przewidziany w dokumentach zamówienia. Art. 223-226 ustawy Pzp opisują procedurę
oceny ofert. Z kolei art. 239-253 ustawy Pzp dotyczą wyboru oferty najkorzystniejszej.

Przepisy ustawy Pzp nie zrównują natomiast w skutkach czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Potwierdzeniem powyższego
jest art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zawiera umowę w sprawie
zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od
dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to
zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni - jeżeli zostało
przesłane w inny sposób oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazano, że zamawiający
nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
przekazuje do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia zawierające informację o wynikach tego postępowania. Oznacza to, że dopiero
zawarcie umowy jest równoznaczne z zakończeniem postępowania. Zatem, dopóki
wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje
zaspokojony.

Skład orzekający doszedł do przekonania, że konsorcjum Wardex może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka szkody
powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie
wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody nie ma swojej definicji
legalnej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odnosi się do wszelkiego rodzaju
pomniejszenia dóbr i interesów prawnie chronionych, wbrew woli zainteresowanego. Szkoda,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale
też ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości
uzyskania zamówienia, w drugim przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia
szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Taka możliwość istnieje w stosunku do Odwołującego, którego oferta wprawdzie
została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez konkurentów, w szczególności
przez odrzucenie ich ofert. Możliwości prawne Odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać
się jedynie w obronie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu ofert konkurentów, gdyż jeśli ta się
nie powiedzie, Zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a Odwołujący
może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny
charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji może dojść nie tylko do udzielenie
zamówienia konkurentowi Odwołującego, ale też do naruszenia przepisów ustawy w związku
z tym wyborem, jeżeli Zamawiający wybierze ofertę podlegającą odrzuceniu. Oznacza to
również istnienie związku przyczynowego między możliwością poniesienia szkody przez
Odwołującego a naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w
odwołaniu.

Na uwagę zasługuje również fakt, że ustawa Pzp przewiduje zawite terminy na
wniesienie odwołania. Jeżeli złożenie odwołania nastąpi z przekroczeniem terminu,
określonego w art. 515 ustawy Pzp, to stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy Pzp odwołanie
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie podlega odrzuceniu. Jeśli więc
konsorcjum Wardex nie wniosłoby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane
z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej (w wyniku uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego lub w wyniku orzeczenia Izby) to po ponownej ocenie ofert
wniesienie odwołania przez konsorcjum Wardex nastąpiłoby z uchybieniem terminu, gdyż
oferta złożona w postępowaniu nie może być zmieniana po upływie terminu składania ofert.
Zatem jest niezmienna, niezależnie od tego ile razy zamawiający powtórzy badanie i ocenę
ofert. Jeśli więc konsorcjum Wardex nie złożyłoby odwołania po dowiedzeniu się o
okolicznościach stanowiących podstawę jego złożenia to w sytuacji ponownego badania ofert,
jego odwołanie zostałoby uznane za złożone z uchybieniem terminu, a w konsekwencji
odrzucone.

Prezentowana interpretacja sprzyja szybkości postępowania o udzielenie zamówienia,
daje możliwość badania szerokiego spektrum zarzutów i ogranicza nieleżącą w interesie
publicznym przewlekłość postępowania o udzielenie zamówienia. (vide wyrok KIO Z 16
września 2019 r. sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19 oraz KIO 1682/19).

Dalej, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do
zarzutów wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania podlega umorzeniu, wobec
wycofania przez Odwołującego Wardex wyżej wskazanych zarzutów.

Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a
tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołania o sygn. akt
KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 zasługiwały na uwzględnienie, a odwołanie o sygn. akt KIO
3230/21 na oddalenie.

Sygn. akt KIO 3220/21

Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertą jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież
polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.

Odwołujący podnosił, że jego cena została skalkulowana zgodnie z postanowieniami
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, określonymi w Rozdziale 17 zatytułowanym

Sposób obliczenia ceny.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 16.5. SWZ Ofertę stanowi wypełniony Formularz

„Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ);
2) Formularz „Kryteria pozacenowe”. Zgodnie z pkt 16.8.7 SWZ Oferta oraz pozostałe
oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy
zamieszczonych w Rozdziale 2 i w Rozdziale 3 Tomu I SWZ, powinny być sporządzone
zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.

Stosownie do Rozdziału 17.1 - 17.6 SWZ: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez

Wykonawcę w oparciu o Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządzone na
formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Wykonawca obliczając
cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER-ach. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta

w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
ilości rozliczenia w TER-ach. 17.4. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w TER-ach, jeśli

składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa
powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.6 Wartości
netto wyliczone w Tabelach elementów rozliczeniowych poszczególnych grup Wykonawca
przeniesie do Zbiorczego Zestawienia Kosztów i w tym formularzu wyliczy wartość netto danej
grupy, podatek VAT oraz wartość brutto danej grupy. WARTOŚĆ CAŁKOWITĄ wyliczoną w
Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”,
zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW.

Konsekwentnie w Formularzu Oferty wykonawcy zostali zobowiązani do podania
całkowitej ceny brutto. Natomiast sam TER zawierał m.in. Zbiorcze Zestawienie Kosztów,
(składające się z 13 grup robót), wskazujące, że „wartość „Zarządzanie Kontraktem" (grupa nr
11) nie może przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-13. Analogiczne zastrzeżenie znalazło
się w TER dla grupy robót nr 11.

Izba ustaliła, że wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia ma
charakter ryczałtowy (miesięczny) w stosunku do realizacji zadań związanych z Zarządzaniem
Kontraktem (TER - GRUPA PRAC NR 11 - ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM), natomiast prace
z Grup Prac nr 1-9, Grupy Prac nr 12 oraz prace pomocnicze, wykonawca będzie wykonywał
na podstawie pisemnego polecenia Zamawiającego w oparciu o ceny jednostkowe netto,
określone przez wykonawcę w TER.

Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących
wyliczenia ceny złożonej oferty, między innymi w zakresie wyliczenia oferowanej ceny prac
Grupy Prac nr 11, tj. Zarządzanie Kontraktem.

Odwołujący w odpowiedzi na powyższe złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in., że

Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w ramach wynagrodzenia ryczałtowego
przysługującego Wykonawcy z tytułu „Zarządzania kontraktem” Wykonawca nie jest
zobowiązany w ramach „Etapu II - likwidacja zagrożenia” do realizacji jakichkolwiek prac z

Grup Prac nr 1-9 (w tym prace pomocnicze) oraz z Grupy nr 12, a wszelkie tego rodzaju prace
będą realizowane wyłącznie na podstawie odrębnych zleceń otrzymywanych od
Zamawiającego. Zatem utrzymanie i prace brygady interwencyjnej zostały częściowo
wycenione w kosztach robót Gr 1-9 oraz 12.

Zamawiający w piśmie z dnia 22 października 2021 r. poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności
treści oferty z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powołał się
na wyjaśnienia Odwołującego dotyczące sposobu wyliczenia ceny jednostkowej za 1 miesiąc
Zarządzania Kontraktem (TER - GRUPA PRAC NR 11 ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM),
wskazując, że Wykonawca w wyjaśnieniu (pismo z dnia 18.08.2021 r.) podał wyliczenia
kosztów składających się na tę pozycję, a jednocześnie wskazał że część kosztów wykonania
tej pozycji tj. kosztów składających się na 1 miesiąc „Zarządzania kontraktem” została ujęta w
kosztach pozycji znajdujących się w innych Grupach Prac. Zdaniem Zamawiającego ujęcie
części kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z
warunkami zamówienia tj. ww. postanowieniami SWZ, a tym samym oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Skład orzekający doszedł do przekonania, że z powyższą decyzją Zamawiającego nie
sposób się zgodzić. Zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawcy winni wyliczyć cenę oferty
w oparciu o Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER), sporządzone na formularzach
stanowiących integralną część SWZ. Zobowiązani byli też do uwzględnienia wszystkich
pozycji opisanych w TER-ach oraz przygotowania wyceny tak, aby każda cena jednostkowa
zawarta w ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
ilości rozliczenia w TER-ach, a przy tym nie mogli samodzielnie wprowadzić żadnych zmian
do TERów. Równocześnie wartość pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem" nie mogła
przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-13 (TER, poz. 11).

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zakwestionował
realności kosztów wynagrodzenia w pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem", podniósł jedynie,
że przeniesiono część kosztów Zarządzania Kontraktem do innych Grup Prac. Niemniej,
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wskazują, że koszty wycenione w ramach innych
pozycji są związane z tymi pozycjami, w związku z czym nie musiały zostać skalkulowane w
kwocie wynagrodzenia z tytułu Zarządzania kontraktem z uwagi na fakt osobnego rozliczenia
wynagrodzenia za te pozycje. Co również istotne, Zamawiający, po zapoznaniu się ze
złożonymi wyjaśnieniami, nie zakwestionował sposobu wyliczenia ceny oraz możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia za zaoferowaną kwotę, a w
konsekwencji nie odrzucił oferty z uwagi na rażąco niską cenę, czy też popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, z treści wyjaśnień wprost wynika (str. 10 wyjaśnień), że
% kosztów osobowych związanych z utrzymaniem brygad interwencyjnych, przeznaczone na
realizację prac z Grup Prac nr 1-9 oraz Grupy nr 12 Odwołujący przeznaczył tylko i wyłącznie
na wykonywanie tych prac. Nie mają one zatem związku z realizacją prac z Grupy nr 11 -
Zarządzanie kontraktem.

Izba uznała, że przedstawiony sposób kalkulacji ceny nie powoduje sprzeczności treści
oferty z warunkami zamówienia. Złożone na wezwanie wyjaśnienia wprost wskazują, które
koszty zostały uwzględnione w danej pozycji oraz że koszty wycenione w ramach innych
pozycji są związane z tymi pozycjami, zatem nie musiały zostać skalkulowane w kwocie
wynagrodzenia z tytułu Zarządzania kontraktem.

Na uwagę zasługuje także fakt, że Zamawiający w treści SWZ nie przewidział, że
przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie określonych
w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zamawiający nie zakazał również ujęcia
ceny danej pozycji w innych pozycjach. Izba oczywiście dopuszcza sytuacje, w których
Zamawiający narzuca określone limity procentowe, lecz sam zakaz przenoszenia kwot między
pozycjami, w sytuacji gdy wykonawca nie dopuszcza się inżynierii cenowej, nie stanowi
automatycznie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Równocześnie, Izba
podtrzymuje stanowisko, jak w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 3250/21, o czym poniżej,
tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym
zakresie.

Reasumując, skład orzekający doszedł do przekonania, że potwierdziły się zarzuty
wskazane w odwołaniu, a w konsekwencji odwołanie podlega uwzględnieniu.

Sygn. akt KIO 3230/21

Wobec potwierdzenia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania
Izba rozpoznała zarzuty podniesione w odwołaniu i stwierdziła, że nie zasługują na
uwzględnienie.

ZARZUT W ZAKRESIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuzasadnione zaniechania odtajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez PRDM pismem z dnia 23 sierpnia
2021 r. Odwołujący podkreślał zaniechanie wykazania przez PRDM spełnienia przesłanek z
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wartości
gospodarczej utajnianych informacji, podnosząc, że kalkulacja cenowa jest oparta o
jednakowe dla wszystkich założenia.

Należy zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego posiadają tożsamy katalog informacji pozwalający
skalkulować porównywalne oferty. Niemniej nie oznacza to, że nie mogą chronić szczegółów
wyceny przygotowanej w oparciu o założenia narzucone przez Zamawiającego. Jak słusznie
zauważyła Izba w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt KIO 493/21 umiejętność
skonstruowania oferty - wybrania konkretnych rozwiązań z dostępnych na rynku, wynikająca
z wiedzy i doświadczenia wykonawcy, stanowi wartość, która posiada cechy tajemnicy
gospodarczej. Zatem, możliwość wykorzystania informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w tym szczegółowej kalkulacji stanowiącej element wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, nie ma charakteru jednorazowego, bowiem wskazuje, na całą metodologię kalkulacji i
przyjętych przy kalkulacji założeń, które stanowią istotę know-how konkretnego wykonawcy,

który ma indywidulany charakter i z tych też względów jako informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa została zastrzeżona. Dlatego też Izba dostrzega, że szczegółowa kalkulacja
przedłożona przez PDRM stanowi istotę wartości zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa,
której wartość w stosunku do oferty Odwołującego należy rozpatrywać w kontekście ofert
pozostałych wykonawców (Izba ustaliła, że różnica między ceną ofertową Odwołującego -
183.641.460, 00 zł brutto, a PRDM - 119.711.136, 48 zł brutto, to kwota 63.930.323, 52 zł
brutto).

Izba zwraca również uwagę, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2021 r.,
skierowane do PRDM, odnosi się nie tylko do rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), ale także do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się
do treści oferty. Sam zatem Zamawiający wskazał, że oczekiwany poziom wyjaśnień wykracza
poza informacje o cenie ofertowej. Ponadto, wezwanie zawierało szereg szczegółowych pytań
dotyczących m. in. takich zagadnień, jak: sposób kalkulacji ceny, ilości oraz cen
jednostkowych, rozbicie cen jednostkowych (w podziale na robociznę, sprzęt, materiały,
transport) dla cen jednostkowych.

Dodatkowo, pytania, które skierował do Przystępującego Zamawiający, stanowią
powiązaną ze sobą całość, co implikuje, że wyjaśnienia PRDM obrazują kompleksową
strategię wykonawcy, zarówno w aspekcie cenowym, jak i przedmiotowym. Nadto, z treści
wyjaśnień wynika wprost, że oferty podwykonawców zostały przygotowane na potrzeby
niniejszego postępowania i niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą, bowiem są
skierowane do PRDM, ich treść jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego
zaufania; a jej ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na relacje z innymi podmiotami.
Zresztą w ocenie Izby zasady współpracy z innymi podmiotami wpisują się w charakter
informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego wykonawcy. Ponadto, sam
Odwołujący przyznaje, że elementami, które faktycznie mogłyby mieć charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa są dane pracowników wykonawcy oraz dane pozwalające na
zidentyfikowanie kontrahentów wykonawcy.

Izba uznała także, że PRDM sprostał obowiązkowi wykazania podjęcia konkretnych
działań w celu zachowaniu informacji w poufności, w szczególności z uwagi na załączenie do
wyjaśnień uchwały nr 1/02/2015 r. z dnia 6 lutego 2015 r. wskazującej na obowiązek chronienia
w strukturze PRDM informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskazanie wraz
z dowodami, że poczynił dodatkowe nakłady na infrastrukturę IT w celu ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba przyznaje, że żaden przepis nie precyzuje jakimi dokumentami
powinien posłużyć się wykonawca celem wykazania, że dane działania (nakierowane na
ochronę informacji) zostały podjęte.

Niemniej nie podziela argumentacji PRDM, że „wykazanie” nie oznacza udowodnienia.
Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia
nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do
zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego
weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały
podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj
materialną postać (np. wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji).

Pomimo powyższego poglądu składu orzekającego, Izba uznała, że w niniejszym
stanie faktycznym PRDM przedstawił stosowne dowody, które umożliwiały przyznanie takiej
ochrony informacjom zastrzeżonym, w szczególności wykazał jakie podjęto niezbędne
działania w celu zachowania poufności, przedstawiając chociażby konkretną uchwałę. Nie
sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, iż przesłanka podjęcia określonych działań w celu
ochrony poufnych informacji nie została wykazana. Ponadto, nie sposób zarzucić
Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień PRDM, skoro ich część została odtajniona
pismem z 17 września 2021 r.

Skład orzekający nie odstępuje od ugruntowanego poglądu, że zasada jawności
stanowi jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia
publicznego, jednak w ocenie Izby nie ma charakteru bezwzględnego i nie oznacza
przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla wykonawcy
wartość gospodarczą. Powyższe potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt C -450/06, gdzie stwierdzono, że W istocie w
ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania
przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone
i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania
przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz
przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów
gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM”
- ZARZUT W ZAKRESIE CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI

Odwołujący podnosił, że zarówno PRDM, jak i konsorcjum Aldian, przez uwzględnienie
kosztów wykonania czynności określonych w grupie prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem”
w innych grupach prac, do czego sami wykonawcy przyznali się w ramach swoich wyjaśnień
ceny oferty (Aldian również w grupie 10b ZUD), dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Odwołujący, stawiając
przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
szczególności winien udowodnić, że oferta zawiera cenę dumpingową. Tymczasem
Odwołujący skupia się jedynie na przywoływaniu fragmentów uzasadnień wyroków Izby, które
zapadły w odmiennym stanie faktycznym i nie wyjaśnia na czym polega zagrożenie dla
interesów Odwołującego, szczególnie, że złożona przez niego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Nadto, Odwołujący całą swoją argumentację kieruje w stronę jednej pozycji
kosztorysu, kwestionując jej wysokość, nie biorąc pod uwagę okoliczności, że to cena oferty
musi nosić znamiona czy też musi być ceną dumpingową, a nie elementy składające się na jej
wysokość.

Odwołujący nie podał jakie kwoty zostały rzekomo przesunięte pomiędzy pozycjami
czy też zaniżone i w jaki sposób takie zabiegi wpłynęły na finalną wysokość oferty
konkurentów. Podkreślić należy, że to na odwołującym spoczywa obowiązek wyjaśnienia na
czym dany czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać oraz dowieść, że rzeczywiście
konkurent takiego czynu się dopuścił, czym wpłynął na wynik postępowania. Zresztą
niezbędną przesłanką uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji jest to, by
działanie to zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta, czyli w tym
wypadku zamawiającego lub innych wykonawców. Tymczasem w przedmiotowej sprawie
Odwołujący powyższego nie wykazał.

Ponadto, za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie
kosztów oferty, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap
umowy, niezwiązany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji
umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu
wykonanych prac. Z taką sytuacją także nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM”
- ZARZUT W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY

Odwołujący podnosił, przedstawiając własne obliczenia, że minimalny koszt pozycji
„Zarządzanie kontraktem” w ujęciu miesięcznym wynosi 284.990,33 zł netto, tymczasem
PRDM zaoferował 202.000,00 zł netto, a konsorcjum Aldian 244.500,00 zł netto w pracach
ujętych w grupie nr 11.

Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie okoliczność, że kwestia
realności zaoferowanej ceny musi być rozstrzygana ad casum, bowiem każde postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w odrębnych dla niego realiach, a
zatem indywidualnie oceniane powinny być okoliczności wyboru oferty najkorzystniejszej. Po
analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawców Izba stwierdziła, że argumentacja w nich
przytoczona jest wystarczająca i umożliwia ocenę przez Zamawiającego realności
zaoferowanej ceny. Ponadto, Odwołujący nie udowodnił, że jedynie poziom, który określa jako
minimalny, stanowi punkt odniesienia do weryfikacji ofert pozostałych wykonawców.

Odwołujący pomija także okoliczność, że oferty PRDM oraz konsorcjum Aldian zostały
odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na ujęcie części kosztów
danej pozycji TER w innych pozycjach TER. Dodatkowo, w związku z wniesieniem odwołań
przez ww. wykonawców Odwołujący przystąpił do postępowań odwoławczych po stronie
Zamawiającego, stwierdzając, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu ofert była słuszna.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w ramach wyceny
konkurentów w zakresie zarządzania kontraktem ujętej w TER dla grupy prac 11 doszło do
przeniesienie części kosztów do innej pozycji TER. Skoro więc Odwołujący przyznaje rację
Zamawiającemu, że umiejscowienie kosztów zarządzania kontraktem w TER innym niż
właściwym dla grupy prac nr 11 jest niezgodne z SWZ, to nielogiczne pozostają zarzuty w
oparciu o założenie, zgodnie z którym wycena ujęta w TER właściwym dla grup prac nr 11
obejmuje kompleksową wycenę zarządzania kontraktem.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZENIA KONTRAKTEM”
ZARZUT BŁĘDU W OBLICZENIU CENY

Odwołujący podnosił, że ceny PRDM oraz konsorcjum Aldian w zakresie grupy prac nr
11 pn. „Zarządzenie kontraktem” są na takim poziomie, że nie jest możliwe, żeby w ramach
tych cen wykonawcy uwzględnili pełny zakres tego zadania. W szczególności ceny te nie
uwzględniają nawet kosztów osobowych. W takiej sytuacji oferty ww. wykonawców zawierają
błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie oparł jednak swojej koncepcji na próbie wykazania
tych elementów niezbędnej wyceny, które powinny znaleźć się w ofercie. Bazuje jedynie na
wyliczeniu średniej ceny za miesiąc w oparciu o TER dla grupy prac 11.

Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób
niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej, co nie miało
miejsca w niniejszym stanie faktycznym, bowiem obaj wykonawcy umieścili część wyceny
odnoszącej się do zarządzania kontraktem w innych pozycjach niż te ujęte w TER dla grupy
prac nr 11, a jak zostało wskazane w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 takie
działanie nie stanowiło podstawy do odrzucenia ich ofert.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 10B PN. „ZIMOWE UTRZYMANIE
DRÓG” - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA

Odwołujący podnosił, że z ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian wynika, że
nie uwzględniają one wymagań dotyczących konieczności zapewnienia bezpieczeństwa
użytkowników dróg. W ocenie Odwołującego ww. wykonawcy nie uwzględnili wymogów
dotyczących krotności posypywania w cenie jednostkowej za „Usuwanie śliskości” w ramach
grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”. Nadto, stwierdzał, że minimalna dawka
stosowana w praktyce przy usłudze „Usuwanie śliskości” to 10 gram soli na 1 m². Aby zaś
zobrazować, że ceny jednostkowe przyjęte przez wykonawcę PRDM oraz konsorcjum Aldian
za usługę „Usuwanie śliskości” są na tyle niskie, że nie uwzględniają ceny zakupu kluczowego
materiału, tj. soli drogowej, a w konsekwencji pozostają niezgodne z warunkami zamówienia,
przyjął do porównania pierwszą pozycję kosztorysu dla grupy prac nr gr. 10b pn. „Zimowe
utrzymanie dróg": Poz. 1.1 Węzeł Konotopa - Węzeł Pruszków.

Zgodnie z pkt 5.5.4 ppkt 1 i 5 SST dla Zimowego utrzymania dróg 1. Określone w
niniejszej SST zalecenia ilościowe w zakresie: jednostek miar czasu (czasów reakcji), wag
(dozowanie soli) czy krotności powtarzania czynności (częstotliwość przejazdu sprzętu) są
wymaganymi wartościami minimalnymi i wynikają z doświadczenia Zamawiającego w zakresie
prowadzenia akcji zimowych. Zawarte wartości gwarantują w stopniu optymalnym
bezpieczeństwo przejazdu i spełnienie standardu jednak w sytuacjach nadzwyczajnych mogą
być niewystarczające. (...) 5. Jeżeli Wykonawca nie będzie w stanie zapewnić realizacji
standardów oraz bezpieczeństwa i przejezdności na utrzymywanych odcinkach dróg, będzie
to stanowić podstawę na warunkach określonych umową, do odstąpienia od umowy z winy
Wykonawcy. Stosownie do pkt 1.5.2 Świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z:
„Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy, zwanymi
w dalszej części SST Wytycznymi ZUD (tj. Zarządzenie nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych
zimowego utrzymania dróg”.)

PRDM wyjaśnił sposób oszacowania przez niego kosztów zimowego utrzymania
wskazując, że obowiązkiem każdego wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty kosztów
zakupu oraz transportu materiałów (pkt 2.1 SST). Istotnym materiałem niezbędnym do
skalkulowania prac składających się na prace mieszczące się w grupie 10b jest sól drogowa.
Na stronie 31 Wyjaśnień, Przystępujący wskazał stawkę za 1 Mg (tona) soli, która opiera się

na posiadanej przez PRD-M ofercie dostawy soli. Ilość (a co za tym idzie - koszt) materiałów
ujęta w wyliczeniach PRD-M stanowiła wypadkową opisu zakresu prac ujętego w SST (w tym,
dla usuwania śliskości, więcej niż dwukrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości
celem uzyskania wymaganego standardu) oraz szacunkowej ilości dni występowania danego
zjawiska składającego się na zimowe utrzymanie (gotowość, zapobieganie śliskości,
występowanie śliskości, występowanie opadów śniegu oraz śliskości) określonej we wzorze
TER dla grupy prac 10b (gotowość - 50 dni, zapobieganie śliskości - 40 dni, występowanie
śliskości - 25 dni, występowanie opadów śniegu oraz śliskości - 30 dni). Określając średnie
zużycie soli PRD-M opierał się także o normatyw zakładowy opracowany w oparciu o
realizowany aktualnie kontrakt w Rejonie Ożarów przy uwzględnieniu sieci dróg objętych
Postępowaniem. Niezależnie od tego skalkulowane zostały pozostałe koszty, jak np. koszt
chlorku CaCl, koszty dyżurnych, kierowców, utrzymania chodników etc. W celu przeniesienia
tak skalkulowanych kosztów do TER 10b Przystępujący posłużył się metodologią szczegółowo
opisaną na str. 35 - 36 Wyjaśnień.

Następnie PRDM podkreślił, że bazuje m. in. na trzyletnim doświadczeniu w
prowadzeniu zimowego utrzymania dróg pod nadzorem GDDKiA Rejon Ożarów Mazowiecki,
przy czym aktualnie realizuje usługi przy zachowaniu skróconych czasów reakcji o 1 godzinę
w zakresie konieczności dochowania wymaganych Standardów Zimowego Utrzymania Dróg
w stosunku do wymagań zawartych w niniejszym postępowaniu. Wskazywał, że w trakcie
trzyletniego wykonywania usługi nie naliczono również kar umownych z tytułu niedotrzymania
standardów ZUD, co umożliwiło przyjęcie prawidłowych danych do kalkulacji, bazując na tych
aktualnych, tj. z okresu od sezonu zimowego 2018/2019.

Ponadto, PRDM podkreślił, że kwestia faktycznego zużycia soli jest w ramach
bieżącego postępowania weryfikowana wyjątkowo dogłębnie. Dane dotyczące zużytej soli były
prowadzone ze szczególną starannością z uwagi na fakt, że wykonawca musiał rozliczać się
z Zamawiającym za zużytą sól po kwocie narzuconej przez Zamawiającego postanowieniami
dotychczasowego kontraktu, wynoszącej 274,90 zł za tonę. Ilość zużytych materiałów była
comiesięcznie potwierdzana przez Zamawiającego. Dodatkowo, po zakończeniu każdego
sezonu ZUD była przeprowadzana komisyjna inwentaryzacja stanów magazynowych soli.

Izba uznała powyższe wyjaśnienia za przekonujące oraz stwierdziła, że przyjęte przez
Odwołującego założenia są błędne w odniesieniu do obu wykonawców. Odwołujący przyjął w
swojej argumentacji 1 m² jako jednostkę służącą do przeprowadzenia obliczeń. Tymczasem
Zamawiający w formularzu TER posługuje się jednostką w postaci 1 km (kolumna pn. długość
odcinka w km). Zatem dla wyliczenia kosztów właściwych dla poszczególnych odcinków
należało posługiwać się długością odcinków (a nie ich faktyczną powierzchnią). Co istotne, w
dokumentacji postępowania nie znalazły się informacje dotyczące parametrów
poszczególnych odcinków (powierzchnia, szerokości itp.). Dlatego też wykonawcy byli
zobligowani wyceniać długość, a nie powierzchnię dróg.

Z tego też powodu zakładanie przez Odwołującego, że powierzchnia wszystkich
odcinków jest liczona analogicznie jak powierzchnia odcinka 1.1. (Węzeł Konotopa - Węzeł
Pruszków), jest nieuprawnione. Tym bardziej, że długość wszystkich odcinków dróg w
formularzu TER dla grupy prac 10b „Zimowe utrzymanie dróg” wynosi 485 km, zaś Odwołujący
powołuje się na odcinek o długości 12,235 km (zgodnie z TERem), który, jak zobrazował to
PRDM, należy do wąskiej (łącznie niecałe 19%) grupy odcinków zaliczanych do dróg
wielojezdniowych (autostrada, drogi ekspresowe). Pozostałe 81% to drogi jednojezdniowe
(klasy G, GP oraz drogi serwisowe), które mają mniejszą powierzchnię.

Ponadto, pozycja w TER dla prac 10b, dotycząca odcinka 1.1. (Węzeł Konotopa -
Węzeł Pruszków) składa się z wielu czynności zimowego utrzymania (gotowość, zapobieganie
śliskości, występowanie śliskości, występowanie opadów śniegu oraz śliskości), które należało
zsumować. Biorąc zaś pod uwagę postanowienia z pkt 17.3 SWZ Zamawiającego interesuje
suma elementów składających się na wycenę pozycji TER dla grupy prac 10b, a nie jedna z
jej składowych. Tym bardziej, że zgodnie z TER wykonawcy mieli wycenić odrębnie takie
pozycje jak zapobieganie śliskości oraz usuwanie śliskości.

Odwołujący przyjmuje, że minimalna dawka to 10 gram soli na 1m², chociaż SST nie
wskazuje stosownych wymagań co do ilości soli, natomiast zgodnie z Wytycznymi Zimowego
Utrzymania Dróg (załącznik do zarządzenia nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z dnia 13 października 2015 r.), tablica 2, dopiero od temperatury -3 °C Zamawiający
narzuca rzeczywistą ilość soli na m². W zakresie do temperatury -3 °C wskazuje jedynie górną
granicę ilości soli (nie więcej niż 15 gram na 1m²). Przyjęcie zatem, że ma to być dokładnie 10
gram (jak wskazuje Odwołujący) nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia.

Na uwagę zasługują też postanowienia dotyczące zakresu prac zapobiegania śliskości
oraz usuwania śliskości, które są ze sobą ściśle powiązane. Zgodnie z pkt. 1.3 SST

posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości - zwalczanie śliskości
zimowej m.in. na drogach, parkingach, chodnikach i drogach rowerowych, kładkach dla
pieszych, obiektach inżynierskich, na peronach zatok autobusowych (poprzez zapobieganie
śliskości i usuwanie śliskości). Stosownie do pkt 5.3.2 SST W sytuacji, gdy system
monitorowania stanu zagrożeń, służby GDDKiA, policji, sztabów kryzysowych bądź służby
własne Wykonawcy wskażą możliwość wystąpienia zagrożenia na drogach, Wykonawca
winien przystąpić do działań profilaktycznych, w szczególności polegających na posypaniu
całej powierzchni drogi solą drogową. Działania profilaktyczne winny być podejmowane przez
służby Wykonawcy w sytuacjach, kiedy pomimo iż w momencie podjęcia decyzji o
zadysponowaniu sprzętu ZUD stan drogi gwarantuje bezpieczeństwo to w związku z
zapowiadanymi niekorzystnymi warunkami bezpieczeństwo takie nie może być
zagwarantowane bez działań ZUD. Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji,
samodzielnie podejmować będzie decyzję o podjęciu działań profilaktycznych z
zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one podejmowane w sytuacjach: wystąpienia
ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury, wystąpienia ostrzeżenia przed opadami
śniegu, marznącego deszczu, wystąpienia gołoledzi.

Zatem, Zamawiający w większości przypadków pozostawił swobodę wykonawcom w
zakresie podejmowania decyzji odnośnie zasadności podejmowania działań
zapobiegawczych. Od zakresu tych działań zależy natomiast faktyczny zakres prac
niezbędnych do wykonania w ramach usuwania śliskości. Nie sposób też dokonać
precyzyjnego rozgraniczenia zakresów prac wchodzących w zakres „zapobiegania” i
„usuwania” śliskości, skoro zgodnie z zawartą definicją „Zapobiegania śliskości” są to działania
(profilaktyczne) wyprzedzające powstawaniu śliskości polegające na posypywaniu miejsc na
drodze stwarzających niebezpieczeństwo dla użytkowników drogi przy ustabilizowanych
warunkach pogodowych. Niemożliwym jest także rozgraniczenie jednoznaczne prac
wchodzących w zakres „usuwania śliskości” oraz „odśnieżania i usuwania śliskości”, skoro
sama nazwa kolumny w TER odnosi się do odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości (pozycja
w TER dla prac nr 10b).

Powyższe zostało potwierdzone w odpowiedziach udzielanych przez Zamawiającego
w toku postępowania: tj. pytanie nr 63, w którym wykonawca wskazywał na to, że podział na
elementy składowe TER dla grupy prac 10b jest sztuczny, a Zamawiający w odpowiedzi
wskazuje, że pozycja „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” zawiera w sobie czynności
„usuwania śliskości”, pytanie nr 237, w którym wykonawca dopytuje o sytuację, w której, w
ramach jednej doby rozliczeniowej, „nakładają się” na siebie prace wchodzące w zakres
„odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” oraz „usuwania śliskości”, a Zamawiający ponownie
wskazuje na skonsumowanie „usuwania śliskości” przez „odśnieżanie wraz z usuwaniem
śliskości”; odpowiedź na pytanie 14 dotyczące tego, kto podejmuje decyzję o rodzaju
czynności, jakie należy wykonać w ramach akcji Zima, gdzie Zamawiający wskazał, że decyzje
o sposobie prowadzenia akcji ZUD podejmuje wykonawca.

Na uwagę zasługuje również okoliczność, że, niezależnie od obowiązku zapewnienia
bezpieczeństwa użytkownikom dróg, Zamawiający zastrzegł również w SST, iż wykonawcy
winni dążyć do ograniczenia zużycia soli. Zgodnie z pkt. 1.5.4 SST G.10-D-66.01.00 Należy
dążyć do zmniejszania zużycia soli przy zwalczaniu śliskości zimowej, ze względu na ochronę
środowiska. Zalecenia mające na celu ograniczenie do minimum szkodliwego wpływu
chlorków na środowisko są następujące:

-ściśle przestrzegać przewidywanych technologicznie ilości jednorazowego
rozsypywania chlorków na jednostkę powierzchni,

-    przestrzegać, aby szerokość rozrzutu chlorku na jezdni sprzętem mechanicznym nie
przekraczała 0,9 szerokości jezdni,

-    nie stosować chlorków do topnienia śniegu na jezdniach jako samoistnego sposobu
usuwania śniegu,

-    nadmiar śniegu ma być wywożony z wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy,
chodników, parkingów, zatok autobusowych, obiektów inżynierskich, przejść podziemnych,
przełączek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli, itp. Miejsce wywozu śniegu Wykonawca
zapewni we własnym zakresie przestrzegając obowiązujących przepisów, w tym m.in. Prawa
wodnego, Prawa Ochrony Środowiska, Ustawy o odpadach oraz w uzgodnieniu z
właścicielami/zarządcami nieruchomości, na których będzie składowany śnieg.

Reasumując, zarzuty Odwołującego w zakresie nieuwzględnieniu w wycenie ofertowej
wykonawców krotności posypywania w cenie jednostkowej za usuwanie śliskości zostały
oparte na błędnych założeniach zarówno co do zakresu prac ujętego w ofercie, kosztów soli
oraz sposobu wykonania zamówienia.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 10B „ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG” A
POZOSTAŁE ZARZUTY MAJĄCE ZA PODSTAWĘ TĘ WYCENĘ (BŁĄD W OBLICZENIU
CENY ORAZ ZŁOŻENIE OFERT W WARUNKACH CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI)

Odwołujący podnosił, że nie jest dopuszczalne w świetle pkt 17.3 SWZ, aby część
kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” uwzględniona była w cenie jednostkowej np.
za usługę „Gotowość do ZUD” czy „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”. Wskazywał
również, że konsorcjum Aldian w złożonych wyjaśnieniach potwierdziło przenoszenie kosztów.
Co do wykonawcy PRDM, w ocenie Odwołującego, sytuacja jest analogiczna, z tą różnicą, że
Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień.

Jak wykazano powyżej, zarzut dotyczący sposobu wyceny prac ujętych w grupie nr 10b
Zimowe utrzymanie został oparty na błędnych założeniach Odwołującego, niemających
uzasadnienia w świetle postanowień dokumentacji zamówienia. Zatem nie sposób twierdzić,
by doszło do błędu w obliczeniu ceny.

Również zarzut w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji jest nietrafiony. Samo
powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp nie tworzy zarzutu, który winien zostać
dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Odwołujący stawiając więc zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z
zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący nie
wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty
przez konsorcjum Aldian oraz PRDM stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

W szczególności należy zwrócić uwagę na niczym niepoparte twierdzenie
Odwołującego, zgodnie z którym zawartość merytoryczna „usuwania śliskości” znacznie
przekracza zawartość „zapobiegania śliskości”. Wskazując na rzekome ujęcie kosztów
zakupu soli w innych pozycjach (co stanowić ma czyn nieuczciwej konkurencji), Odwołujący
nawet nie próbuje sprostać ciężarowi wykazania tej okoliczności, stwierdzając, że wykonawcy
koszt zakupu soli musieli uwzględnić w innych sposobach świadczenia usługi zimowego
utrzymana dróg.

Tym samym w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 8 PN. „ESTETYKA” - ZARZUT
NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA, BŁĄD W OBLICZENIU CENY, CZYN
NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI

Odwołujący podnosił, że w ramach ceny jednostkowej wskazanej przez konsorcjum
Aldian w grupie prac nr 8 pn. Estetyka dotyczącej: poz. 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych
zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierzę) z pasa drogowego, poz. 8.2 Interwencyjne
usuwanie martwych zwierząt (o wadze od 25 kg do 100 kg każde zwierzę) z pasa drogowego,
poz. 8.3 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze powyżej 100 kg każde zwierzę)
z pasa drogowego wykonawca nie jest w stanie pokryć pozostałych kosztów związanych z
usuwaniem martwych zwierząt (transport i utylizacja). Oznacza to, że oferta jest niezgodna z
wymaganiami sformułowanymi w SST D-IO.10.01r. Ponadto, skoro konsorcjum Aldian w
swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny potwierdziło, że koszty odbioru i utylizacji martwych
zwierząt skalkulował w innych pozycjach, stanowi to również potwierdzenie złożenia oferty
jako czynu nieuczciwej konkurencji oraz błędu w obliczeniu ceny.

Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w SST D-IO.10.01r cena
jednostkowa obejmuje m.in. całodobową gotowość, dojazd do miejsca zalegania zwierzęcia,
koszty transportu zwłok zwierzęcych do zakładu utylizacji, oczyszczenie i dezynfekcję miejsca
zalegania zwłok. Konsorcjum Aldian wskazało cenę jednostkową netto dla poz. 8.1 - 6 zł, dla
poz. 8.2 - 8 zł, dla poz. 8.3 - 6 zł. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazało, że szacując
miesięczne koszty prac z Gr. 11 „Zarządzanie kontraktem” przyjął do wyceny m.in. Koszty
odbioru i utylizacji martwych zwierząt - 2.000,00 oraz że Częściowe koszty odbioru i utylizacji
martwych zwierząt skalkulowane zostały przez nas w Gr. 11 „Zarządzanie kontraktem”. W
chwili obecnej jako realizujący kontrakt utrzymaniowy na terenie Rejonu Garwolin ponosimy
koszty odbioru i utylizacji w średniej kwocie 1.000-1.200 zł miesięcznie. W związku z
powyższym 1.200,00 x 48 miesięcy = 57.600,00. Wycena pozycji jest w kwocie wyższej
wynoszącej 2.000,00 x 48 miesięcy = 96.000 zł. Pamiętać należy o tym, że na terenie Rejonu
Ożarów Mazowiecki większa część dróg podlegających utrzymaniu jest ogrodzona, co w
znacznym stopniu wpływa na mniejszą ilość zdarzeń z udziałem zwierząt.

Izba uznała, że skoro konsorcjum Aldian w wyjaśnieniach wskazało, że częściowe
koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulowane zostały w grupie. 11 „Zarządzanie
kontraktem”, to znaczy, że całkowity koszt wykonania poszczególnych pozycji tabeli TER
został skalkulowany w zaoferowanej cenie. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że sam
Zamawiający kwestionowane pozycje wycenił na poziomie odpowiednio 10 zł, 8 zł oraz 10 zł.

Izba podtrzymuje stanowisko w zakresie błędu w obliczeniu ceny oraz czynu
nieuczciwej konkurencji jak w odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania, tym samym za
niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Tym
bardziej, że w odniesieniu do powyższego zarzutu, Odwołujący ograniczył się do
ogólnikowego i lakonicznego uzasadnienia, które sprowadziło się w zasadzie do stwierdzenia,
że wycena danej pozycji w ramach innej pozycji stanowi zarówno czyn nieuczciwej
konkurencji, jak i błąd w obliczeniu ceny.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 1 PN. NAWIERZCHNIA, GRUPIE PRAC
NR 6 PN. OZNAKOWANIE, GRUPIE PRAC NR 7 PN. BEZPIECZEŃSTWO, GRUPIE PRAC
NR 8 PN. ESTETYKA, GRUPIE PRAC NR 12b PN. PRACE POMOCNICZE - ZARZUT
NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA ORAZ BŁĄD W OBLICZENIU CENY

Odwołujący podnosił, że w ramach ww. grup prac ceny jednostkowe wskazane przez
konsorcjum Aldian uniemożliwiają pokrycie kosztów zakupu podstawowych materiałów
niezbędnych do wykonania usługi (przykładowo paliwa w przypadku prac z grupy prac nr 8 pn.
„Estetyka” czy betonu asfaltowego i mieszanki mineralno-asfaltowej na zimo w przypadku
grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”), co oznacza, że ceny te są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, wskazywał, że ceny przyjęte przez konsorcjum Aldian
powodują niezgodność z wymaganiami SWZ, tj. z: pkt 9 SST 05.03.17f, pkt 9 SST 05.03.19a,
pkt 9 SST 07.02.01 oraz pkt 9.2 SST 07.05.01b. W konsekwencji zawierają błąd w obliczeniu
ceny przez nieuwzględnienie wszystkich kosztów realizacji usługi w ramach ceny
jednostkowej, która dotyczy usługi.

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami SWZ:
pkt 9 SST 05.03.17f „Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznych mieszankami mineralno —
asfaltowymi wbudowanymi na gorąco” określono, że cena jednostkowa za lm2 musi
obejmować m.in. koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac,
przygotowanie podłoża, wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w SST oraz
zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną.

pkt 9 SST 05.03.19a „Warstwa ścieralna ze slurry seal” określono, że cena jednostkowa za
lm2 musi obejmować m.in. koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z
terenu prac, przygotowanie podłoża, wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w
SST oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną.

pkt 9 SST 07.02.01 „Utrzymanie i remont oznakowania pionowego” określono, że cena
jednostkowa musi obejmować m.in. dostawę zamówionych elementów wraz z załadunkiem i
rozładunkiem na w miejscu wskazanym na bazie Zamawiającego, wykonanie fundamentów,
zaprojektowanie, uzgodnienie, wyprodukowanie lub zakup, dostarczenie i ustawienie
konstrukcji wsporczych oraz zamocowanie tarcz znaków drogowych zgodnie z dokumentacją
projektową i specyfikacją techniczną lub ustawienie urządzeń brd

pkt 9.2 SST 07.05.01b „Osłony energochłonne (poduszki zderzeniowe) określono, że cena
jednostkowa musi obejmować m.in. montaż nowej poduszki zderzeniowej, a w tym
dostarczenie materiałów w miejsce wbudowania.

Izba ustaliła poniżej wartość poszczególnych pozycji do wartości ceny ofertowej
konsorcjum Aldian:

-    Grupa prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”: poz. 1.1. „Remont cząstkowy nawierzchni z betonu
asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu
asfaltowego o grubości 4 cm - łaty do 5 m²” - wartość pozycji stanowi 0,0217% wartości oferty;
poz. 1.2. „Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej
nawierzchni do głębokości 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty
powyżej 5 m²” - wartość pozycji stanowi 0,0217% wartości oferty; poz. 1.10. „Wykonanie
warstwy ścieralnej ze Slurry Seal” - wartość pozycji stanowi 0,0034% wartości oferty;

-    Grupa prac nr 6 pn. „Oznakowanie”: poz. 4.1. „Wymiana/zamontowanie konstrukcji
wsporczych stalowych pod tablice” - wartość pozycji stanowi 0,0021% wartości oferty;

-    Grupa prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”: poz. 9.1. „Wymiana/zamontowanie osłony
zabezpieczającej w postaci monobloku (typu U-15b) - wartość pozycji stanowi 0,0238%
wartości oferty;

-    Grupa prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”: poz. 2 „Spycharka” - wartość pozycji
stanowi 0,0017% wartości oferty.

Izba uznała, że po pierwsze formularze TER mają charakter informacyjny, wskazujący
jedynie szacunkowe ilości poszczególnych usług. Nie są to typowe kosztorysy jak np. przy
robotach budowlanych, które gwarantują realizację określonej ilości poszczególnych rodzajów
robót. Potwierdza to chociażby §4 ust. 5 i 6 IPU (Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest
wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla
Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy
zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy.).
Zamawiający nie wskazał też minimalnej (gwarantowanej) ilości poszczególnych usług.

Po drugie, jak już wskazano w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 z treści SWZ nie
wynika, że wykonawca nie może przenosić kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami
TER. SWZ nie zawiera żadnych wskazań w tym przedmiocie. Poza tym, biorąc pod uwagę
złożoność przedmiotu zamówienia i jedynie szacunkowe podanie ilości oraz częściowe
wprowadzenie rozliczeń ryczałtowych/miesięcznych, wewnętrzna kalkulacja ceny oferty i jej
poszczególnych elementów należała do wykonawcy.

Po trzecie Odwołujący przedstawia swoje wyliczenia, na podstawie ofert przez siebie
zebranych, nie oznacza to, że inny wykonawca musiał przyjąć do wyliczenia tożsame kwoty.

Po czwarte, Odwołujący wskazuje także, że kwestionowane ceny są rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego, w niniejszym
postępowaniu udział procentowy wartości kwestionowanych cen w odniesieniu do całkowitej
ceny nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej. Istotna
część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania
kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając
istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej
zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty i spowoduje np. nienależyte
wykonanie zamówienia. Powyższego Odwołujący nie wykazał.

ZARZUT RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERCIE KONSORCJUM ALDIAN

Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian jako rażąco niskiej,
pomimo, że złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie
z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Izba ustaliła, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez konsorcjum
Aldian zostały uznane przez Zamawiającego jako wystarczające. Wobec tego ciężar dowodu
wykazania, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie są wystarczające dla
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba uznała, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie wykonawca złożył
wyjaśnienia, z których zamawiający wywiódł, że pokrywają koszty wykonania zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że skutkuje to brakiem
możliwości wykonania zamówienia. Za rażąco niską cenę należy uznawać cenę nierealną,
nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych wykonawców, wskazującą
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług.

W zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić
potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że
zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie
ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest wykazanie
przez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest
uprawdopodobniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 listopada
2018 r., sygn. akt XXIII Ga 423/18, który pozostaje aktualny w obecnym stanie prawnym, na
oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu nie zwalnia jednak
strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od obowiązku
wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. Skarżący
zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy, z
którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający błędnie ją
ocenił.

W niniejszej sprawie Odwołujący nie podjął próby wykazania zasadności powyższego
zarzutu. Poza cytowaniem trzech fragmentów wyjaśnień, wskazał jedynie, że są one
niewystarczające i nie odnoszą się do konkretnych kosztów ponoszonych w ramach danych
pozycji. Odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie, dysponujący
szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością postanowień SWZ, jak i informacjami o
cenie zaoferowanej przez jego konkurenta, jest w stanie zaprezentować argumentację
wskazującą jak należało skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich elementów
kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia.

Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum
Aldian pod kątem lakonicznej argumentacji przedstawionej w odwołaniu, uznając że brak jest
podstaw do podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej przez

Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż konsorcjum Aldian sprostał spoczywającemu na nim w
postepowaniu o udzielenie zamówienia obowiązkowi dowiedzenia, że cena oferty nie jest ceną
rażąco niską.

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny konsorcjum Aldian, uznając że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu w
powyższym zakresie, a w konsekwencji nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy
Pzp.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 13 PN. „PRACE NA TERENIE INNEGO
REJONU” - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA ORAZ BŁĄD W
OBLICZENIU CENY

Odwołujący podnosił, że wykonawca PRDM w ramach Grupy prac nr 13 pn. „Prace na
terenie innego Rejonu” w pozycji 19.1. „Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w
konstrukcjach betonowych” przyjął taką cenę jednostkową, że nie uwzględnia ona warunków
zamówienia dotyczących realizacji tej usługi. Jednocześnie przyjęta cena jednostkowa
zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględnia wymagań z pkt 17.3 SWZ dotyczących
sposobu kalkulacji ceny.

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem z SST 05.03.18a „Uzupełnienie ubytków
betonem” określono, że cena jednostkowa powinna obejmować m.in. dostarczenie materiałów
i sprzętu na budowę, wykonanie naprawy zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją
techniczną i ewentualnie zaleceniami Zamawiającego oraz wypełnienie szczelin
dylatacyjnych, odtransportowanie sprzętu z placu budowy.

Zgodnie z TERem dotyczącym grupy prac nr 13 Prace na terenie innego Rejonu
należało podać ceny jednostkowe netto dla kilkudziesięciu pozycji, w tym dla pozycji 19.1
„Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w konstrukcjach betonowych”. W pozycji tej
Zamawiający posłużył się jednostką miary w postaci m³. PRDM wskazał w tej pozycji kwotę
116,40 zł m³. Izba ustaliła także, że jednostką obmiarową określoną w SST był m² (pkt 7.2
SST G-D—05-03-18a). W piśmie procesowym PRDM wyjaśnił, że przygotował ofertę w
oparciu o jednostką obmiarową określoną w SST, tj. m².

Izba uznała, że istniała w tym zakresie niespójność dokumentacji postępowania.
PRDM, słusznie zauważył, że to specyfikacje techniczne wyznaczają szczegółowe zakresy
prac (stanowiąc opis przedmiotu zamówienia), skalkulował więc ofertę, kierując się właśnie
wytycznymi określonymi w SST (tj. wycenił 1 m²), a zatem wartość podana w TER odnosi się
do jednostki zdefiniowanej w SST (m²). Powyższa niespójność dokumentacji postępowania
nie może natomiast obciążać wykonawcy. Ponadto, w całym TER dla prac z grupy 13 przyjęto
m² jako jednostkę rozliczeniową, a jedynie w poz. 19.1 widnieje m³. Stanowi to dodatkową

okoliczność przemawiającą za brakiem podstaw do wyciągania negatywnych konsekwencji
względem wykonawcy, który zastosował się do postanowień SST.

Nie sposób więc uznać zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za uzasadniony.
Ponadto, odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji warunków
zamówienia musi być poprzedzone analizą możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Dodatkowo kwestionowana pozycja TER została wyceniona łącznie na nieco
ponad 1.000 zł. Zatem, ewentualną konsekwencją zidentyfikowania przez Zamawiającego
owej nieścisłości w ofercie PRDM winno być co najwyżej jej poprawienie jako tzw. innej omyłki,
przy czym Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie. Wobec powyższego
nieuzasadniony jest również zarzut popełnienia przez PRDM błędu w obliczeniu ceny.

Z uwagi na powyższe odwołanie podlegać powinno oddaleniu.

Sygn. akt KIO 3250/21

Izba stwierdziła, że podniesione w odwołaniu zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty jest wynikiem: (1) interpretacji postanowień
SWZ w taki sposób, że w konkretnych okolicznościach sprawy okazują się one sprzeczne ze
sobą (wykluczające), a zatem niemożliwe do spełnienia jednocześnie, przez co także niejasne,
z czego nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawców, (2) ewentualnie
dokonanie ich wykładni narusza dyrektywy art. 65 § 1 k.c., a zatem przy braku uwzględnienia
okoliczności, w których zostały złożone, oraz zasad współżycia społecznego i ustalonych
zwyczajów, a ponadto (3) ingerujące zbyt daleko w prawo wykonawców do określenia
istotnych postanowień oferty (umowy), w tym ceny za wykonanie zamówienia i dlatego
nieważnych jako sprzecznych z przepisami prawa lub też zasadami współżycia społecznego,
w tym zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji.

Izba ustaliła, że 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień.

Wykonawca pismem z dnia 23 sierpnia 2021 r. wskazał, że część kosztów wykonania
Zarządzania kontraktem (poz. 11) została ujęta w kosztach pozycji znajdujących się w innych
grupach prac. Jednocześnie podkreślił, że z uwagi na obowiązujący wykonawców limit, część
kosztów z tej pozycji została przesunięta do kosztów zimy (utrzymanie zimowe).

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podnosząc, że ujęcie części kosztów danej
pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z warunkami zamówienia,
tj. z pkt 17.3 SWZ, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.

W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty PRDM była nieuprawniona.
W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia
co do zasady należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień specyfikacji
warunków zamówienia, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie
badania i oceny ofert. Skoro Zamawiający w dokumentach postępowania nie zawarł
bezwzględnego wymogu odnoszącego się do określonego zachowania wykonawcy, to nie
sposób twierdzić, że uchybienie takiemu wymogowi winno skutkować odrzuceniem oferty.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 17.3 SWZ Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie
powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości
rozliczenia w TER-ach. Zamawiający posługuje się więc sformułowaniem „powinna” (w
odniesieniu do zawartości ceny jednostkowej), które nie zawiera w swojej treści
bezwzględnego wymogu, kategorycznego imperatywu. Zgodnie z definicją ze słownika języka
polskiego sformułowanie „powinien, powinna, powinno” należy odczytywać jako zachowanie
„pożądane, spodziewane, wskazane”, w odróżnieniu od sformułowania „musi”, które wyraża w
swej treści przymus czy (bezwzględną) konieczność.

Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający posługuje się pojęciami „powinna”,
„musi” zamiennie, nawet w ramach tego samego rozdziału SWZ (rozdział 17 - sposób
obliczenia ceny). Zgodnie z pkt 17.2 SWZ Wykonawca obliczając cenę oferty musi
uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER-ach (oznacza to, że wykonawca ma obowiązek
uwzględnienia w cenie oferty wszystkich pozycji opisanych w TER-ach). Dalej, Zamawiający
kształtuje kolejne obostrzenie, zgodnie z którym Wykonawca nie może samodzielnie
wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. W odniesieniu zaś do pkt 17.3 SWZ posłużono się
odmiennym wymogiem, tj. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach.

Skoro więc w tym samym rozdziale, Zamawiający posługuje się zamiennie pojęciami
„musi” oraz „powinien”, to należy przyznać rację Odwołującemu, że wykonawcy mieli prawo
przypisywać tym pojęciom odmienne znaczenie (w ślad za słownikowym, ale i potocznym,
rozumieniem). Tym bardziej, że kompleksowa lektura SWZ wskazuje na brak przypadkowości
w narzuconej przez Zamawiającego siatce pojęć (np. w bezwzględnie obowiązujących
postanowieniach dotyczących treści wadium Zamawiający konsekwentnie posługuje się
pojęciem „musi” - pkt 18 SWZ). Stosownie zaś do wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19 Niezastosowanie się przez wykonawcę do
zawartego w SIWZ zalecenia, czyli czegoś, co z natury nie jest obowiązkiem, nie może być
oceniane w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, uzasadniającej odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W sytuacji więc gdy danemu postanowieniu

SWZ należy przypisać rolę zalecenia, a nie bezwzględnego imperatywu, zaniechanie
zastosowania się do niego nie może skutkować odrzuceniem oferty.

Na uwagę zasługuje również fakt, że postanowienie z pkt 17.3 SWZ, na które powołuje
się Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie wskazuje, że
przeniesienie kosztów między pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty. Żadne inne
postanowienie nie wskazuje też, że nie jest dopuszczalne ujęcie kosztów jednej pozycji w
innej. Pkt 17.3 SWZ mówi jedynie o tym, że cena jednostkowa powinna obejmować całkowity
koszt danej pozycji. Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie i doktrynie wszelkie
wątpliwości postanowień SWZ, czy niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w
postępowaniu ofert, winny być rozstrzygane przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla
wykonawców. Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a
wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SWZ lub wewnętrznie sprzeczne nie mogą wywoływać
negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu.

Co istotne, sposób, w jaki Zamawiający interpretuje postanowienia SWZ i TER-a w
grupie prac nr 11 powodował negatywne konsekwencje nie tylko dla pojedynczego
wykonawcy, jakim jest Odwołujący, ale stanowił o tym, że spełnienie narzuconego przez
Zamawiającego limitu 10% powodowało niemożliwość właściwej kalkulacji także dla
pozostałych wykonawców (konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abrams).

Dodatkowo, to sam Zamawiający narzucił określone limity procentowe. Zgodnie z
Rozdziałem 17 SWZ wykonawcy w pierwszej kolejności winni wyliczyć wartości
poszczególnych grup (pozycji), a następnie przenieść je do Zbiorczego Zestawienia Kosztów
i wyliczyć wartość brutto danej grupy. Wartość całkowitą wyliczoną w ten sposób w Zbiorczym
Zestawieniu Kosztów wykonawca winien przenieść do Formularza „Oferta”. Przy czym
Zamawiający, chcąc ustrzec się zapewne przed przenoszeniem kosztów między pozycjami,
szczególnie z tych nie stałych do tych płatnych miesięcznie, jak pozycja 11, wprowadził
ograniczenie w postaci limitu 10% wartości całkowitej umowy. Odwołujący więc wycenił zakres
wchodzący w skład oferty oraz uszanował limit procentowy narzucony przez Zamawiającego,
równocześnie przenosząc (zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami) pozostałą część wartości
pozycji nr 11 - Zarządzanie kontraktem do pozycji Zimowe utrzymanie (pozycja nr 10).

Niemniej, samo przenoszenie kosztów między pozycjami nie zawsze musi być
uważane za negatywne zachowanie jakiegoś wykonawcy. Tak długo więc jak wykonawca nie
dopuszcza się inżynierii cenowej (nie popełnia czynu nieuczciwej konkurencji), nie można
mówić o zaistnieniu podstaw odrzucenia oferty. Tym bardziej w sytuacji, gdy sam Zamawiający
w treści SWZ nie wskazuje, że skutkiem tego typu praktyk będzie odrzucenie oferty. Ponadto,
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie zdecydował się na
odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji). Nie stwierdził nie tylko zaistnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, ale nie dopatrzył się także wadliwości wyceny ofertowej (w tym w
szczególności w wycenie Zarządzania kontraktem). Takie stwierdzenia nie znalazły się w
uzasadnieniu odrzucenia oferty.

W tym kontekście Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 roku, sygn. akt VIII Ga 102/18, zgodnie z
którym Aby dokonać wykładni oświadczenia woli, a w konsekwencji odczytać jego treść w
świetle art. 65 § 1 k.c., poza zwróceniem uwagi na kontekst językowy analizowanego
oświadczenia uwzględnić należy także okoliczności jego złożenia, czyli tzw. kontekst
sytuacyjny. (...) Ponadto - zgodnie z art. 65 § 1 k.c. - wskazany w tym przepisie nakaz
uwzględnienia w wykładni oświadczenia zasad współżycia społecznego wprowadza w istocie
nakaz preferowania takiego możliwego wyniku wykładni, który wykazuje największy stopień
zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi [por. np. wyrok SN z
4.06.2003 r. w sprawie I CKN 473/01, L.]. W kontekście postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie p.z.p., za odpowiednik zasad współżycia społecznego na gruncie tej
regulacji należy uznać zasady odczytywane z art. 7 p.z.p., a tym samym przy dokonywaniu
wykładni oświadczeń woli składanych w toku tego postępowania należy preferować taki
możliwy wynik wykładni, który w jak największym stopniu jest zgodny z tymi zasadami, a w
szczególności z zasadą przejrzystości postępowania, co do której obowiązywania zgodne są
wszystkie strony występujące w niniejszej sprawie. (...), że zasada przejrzystości
postępowania oznacza, iż wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny
być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i
jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą
staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki
sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty
odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg. (.) oznacza również zakaz wyciągania
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących
przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także
z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk
[por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. v.
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ; wyrok (...) z 2.06.2016 r. w
sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r. w sprawie C- 324/14, (...) A. Dariusz
v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie
C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów].

Skład orzekający podzielił również stanowisko Odwołującego, że w przedmiotowym
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów prawa, w tym prawa Odwołującego do
ukształtowania swojej oferty (określenia istotnych postanowień umowy, w tym ceny - art. 66
k.c.), a także zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca bowiem winien mieć co do zasady
swobodę w zakresie kształtowania ceny, a odgórne określenie poziomu ceny może w
okolicznościach konkretnej sprawy uniemożliwić przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie konkurencji.

Izba uznała także, że wniesione przez Odwołującego odwołanie nie jest próbą
zaskarżenia postanowień SWZ, tj. limitu 10% narzuconego na wycenę dla Zarządzania
kontraktem, lecz jego przedmiotem jest ocena skutków przerzucenia części kosztów z tego
tytułu do innej pozycji kosztorysowej. Dlatego też w sytuacji gdy postanowienie SWZ pozostaje
w sprzeczności z prawem lub zasadami współżycia społecznego, okoliczność ta winna być
wzięta pod uwagę na każdym etapie postępowania. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia
12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1127/15, gdzie wskazano, że Zasada nadrzędności
przepisów prawa porządkuje również zagadnienie właściwego sposobu postępowania
zamawiającego w przypadku sprzeczności postanowień SIWZ z obowiązującymi regulacjami
prawnymi. SIWZ, która stanowi element obligacyjnego porozumienia przetargowego
zawiązywanego między zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, nie
może kształtować wymagań kierowanych do wykonawców sprzecznie z przepisami Prawa
zamówień publicznych i z obowiązującymi przepisami właściwymi ze względu na dany
przedmiot zamówienia. Pogląd przeciwny sankcjonowałby naruszenie prawa przez
zamawiającego i w dalszej perspektywie mógłby negatywnie oddziaływać na uczciwe
konkurowanie wykonawców o zamówienie. Z tego powodu przy dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu Izba ustalając treść wymagań zamawiającego, władna jest
do stwierdzenia, czy są one zgodne z obowiązującym prawem. Nietrafnie zatem podnosił
odwołujący, że na obecnym etapie postępowania należy wyłącznie zbadać, czy zamawiający
wykonał czynności zgodnie z treścią SIWZ, a ocena legalności tych postanowień jest już
spóźniona. SIWZ jest oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem
postanowienie SIWZ sprzeczne z przepisem o charakterze bezwzględnie obowiązującym nie
może być prawnie skuteczne, gdyż jest dotknięte sankcją nieważności (art. 58 § 1 in initio KC
w zw. z art. 14 ustawy Pzp).

W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę treść postanowień SWZ
(wycenienie wszystkich kosztów w ramach danej pozycji oraz przestrzeganie narzuconego
limitu procentowego) wykonawcy mieli trzy możliwości, na które zwrócił uwagę Odwołujący. W
przypadku pierwszego rozwiązania mogli zaniżyć wyceny z tytułu Zarządzania kontraktem do

poziomu nieprzekraczającego 10% ceny ofertowej, skutkiem czego mogliby narazić się na

zarzut rażąco niskiej ceny i nieujęcia w wycenie ofertowej wszystkich kosztów.

W drugim wariancie wykonawcy mogli dostosować cenę końcową do takiego poziomu,
który pozwoli na ustalenie, że koszty Zarządzania kontraktem nie przekraczają 10%. Takie
działanie spowodowałoby sztuczne zawyżenie wszystkich pozycji TER poza pozycją nr 11.
Byłoby niewątpliwie zgodne z narzuconym przez Zamawiającego limitem procentowym,
niemniej zmuszałoby wykonawcę do nieuzasadnionego zawyżenia ceny ofertowej, co przeczy
naturze przetargu, a przede wszystkim zasadzie konkurencyjności, nie wspominając już o
regułach określonych w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
dotyczących dokonywania wydatków publicznych (w szczególności zasady wydatkowania
środków publicznych w sposób oszczędny i celowy).

Ostatnią opcją była możliwość uwzględnienia prawidłowych kosztów Zarządzania

kontraktem, prawidłowej wyceny końcowej oferty, zastosowanie się do wymogu utrzymania

poziomu 10% dla grupy prac TER 11, przy jednoczesnym ujęciu części kosztów w innej pozycji
kosztorysu. Tak też postąpił Odwołujący, a działanie to nie generuje, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, przewagi nad innymi wykonawcami. Jedynie może generować pewne ryzyko
po stronie Odwołującego, bowiem wynagrodzenie ujęte w TER 11 zostanie wypłacone przez
Zamawiającego niezależnie od jakichkolwiek okoliczności (wynagrodzenie z innych TER-ów
ma natomiast, co do zasady, charakter warunkowy). Zatem przenosząc część kosztów z tytułu
Zarządzania kontraktem do innej pozycji kosztorysowej, wykonawca działa na swoją
niekorzyść, może się przecież okazać, że zakres prac opisany w tej pozycji nie będzie
realizowany.

Izba zdaje sobie sprawę, że czynność przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami
czasami może powodować konieczność odrzucenia oferty (w sytuacji gdy dochodzi do działań
wykonawcy zmierzających do poprawienia swojej sytuacji względem konkurencyjnych
wykonawców w niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa sposób), ale nie
uzasadnia to automatyzmu. Jak słusznie zauważył Odwołujący, tak długo jak w danym
przypadku nie mamy do czynienia z okolicznościami, które mogą zostać zakwalifikowane jako
czyn nieuczciwej konkurencji, wywodzenie automatyzmu w postaci konieczności odrzucenia
oferty jest nieuprawnione.

W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty postawione w odwołaniu potwierdziły się.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:    ..............................................

39