Sygn. akt: KIO 3221/21

WYROK

z dnia 18 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Ewa Sikorska

Protokolant:    Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 16 listopada 2021 roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 roku przez
wykonawcę Fabryka Mebli Biurowych Maro Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Komornikach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Województwo
Zachodniopomorskie - Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w
Szczecinie
przy udziale wykonawcy Furniko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Koszalinie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.    oddala odwołanie,

2.    kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fabryka Mebli Biurowych Maro Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Komornikach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fabryka Mebli Biurowych Maro Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Komornikach.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................................

Sygn. akt: KIO 3221/21

Uzasadnienie

Zamawiający - Województwo Zachodniopomorskie - Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa mebli dla Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 2 listopada 2021 roku wykonawca Fabryka Mebli Biurowych Maro Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Komornikach (dalej: odwołujący) wniósł wobec odwołanie
wobec czynności zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1.    Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p.,

2.    Art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1.    Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;

2.    Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;

3.    Dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego

4.    Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.

W ocenie odwołującego wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. posiadanie przez odwołującego interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że złożył ważną,
niepodlegającą odrzuceniu ofertę, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
brak przesłanek do wykluczenia. Zamawiający nie dokonał oceny przedłożonych dokumentów
należycie oraz z poszanowaniem przepisów ustawy P.z.p., w wyniku której dokonał odrzucenia
oferty odwołującego i w konsekwencji unieważnienia postępowania. Uwzględnienie odwołania
i unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia odrzucenia oferty
odwołującego da możliwość uznania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2021 roku wniósł o:

1.    oddalenie odwołania,

2.    zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2021 roku odwołujący i
zamawiający oświadczyli, że wniosków w zakresie przyznania kosztów postępowania
odwoławczego nie składają.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Furniko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Koszalinie (przystępujący).
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia o udzielenie
przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy są ubezpieczeni od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co
najmniej 3.000.000,00 zł.

Termin składania ofert został wyznaczony na 20 września 2021 roku.

Zamawiający w dniu 06 października 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, m.in. dokument potwierdzający ubezpieczenie OC. W
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 6 października 2021 r. odwołujący przesłał
Aneks do polisy ubezpieczeniowej, zawarty na okres od dnia 07.10.2021 do 08.11.2021 r. Z
treści aneksu wynika, że zmiana wprowadzona do polisy dotyczy podwyższenia sumy
ubezpieczenia do kwoty 3.000.000,00 zł. Z dokumentu nie wynika, w jakim zakresie
odwołujący został ubezpieczony na wskazaną kwotę.

W dniu 13 października 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych. Odpowiadając na wezwanie odwołujący przedłożył
m.in. polisę ubezpieczeniową nr 913300003305 oraz aneks nr 2 do polisy ubezpieczeniowej.
Z treści aneksu wynika, że został zawarty w dniu 18 października 2021 r., a swoim okresem
obowiązywania obejmuje daty od dnia 1 września 2021 r. do 6 października 2021 r.

W dniu 20 października 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania, informując jednocześnie o odrzuceniu oferty odwołującego
oraz wskazując uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia. W treści uzasadnienia
odrzucenia zamawiający wskazał na następujące podstawy odrzucenia oferty odwołującego:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy P.z.p. Zamawiający poinformował również, że:

„W dniu 13 października 2021 r. Wykonawca został więc wezwany do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych. Odpowiadając na wezwanie Wykonawca przedłożył
prawidłowo podpisane dokumenty referencyjne a także polisę ubezpieczeniową nr
913300003305 oraz aneks nr 2 do polisy ubezpieczeniowej. Z treści aneksu wynika, że został
zawarty w dniu 18 października 2021, a swoim okresem obowiązywania obejmuje daty od dnia
1 września 2021 r. do 6 października 2021 r. Przedstawione dokumenty nie zmieniają jednak
faktu, że na dzień składania ofert, tj. dzień 20 września 2021 r. Wykonawca nie był
ubezpieczony na wymaganą sumę tj. 3.000.000 zł Wsteczne potwierdzenie posiadania
ubezpieczenia wiążącego ubezpieczyciela od dnia zawarcia aneksu nie pozwala na przyjęcie,
iż wykonawca spełniał warunek w dniu składania ofert”.

Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności: specyfikacji warunków zamówienia, wezwań
z dnia 6 i 13 października 2021 roku, polisy ubezpieczeniowej nr 913300003305 wraz z
Aneksami nr 1 i 2, informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 20 października 2021 roku.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba nie podziela
stanowiska zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący nie
wykazał materialnoprawnej przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej. W treści
odwołania odwołujący podniósł, że w jego przypadku zachodzą przesłanki określone w art.
505 § 1 ustawy P.z.p. i uzasadnił je własną oceną zaistniałej sytuacji. Izba wskazuje, że ustawa
P.z.p. nie ustanawia szczegółowych wymogów w zakresie wykazania przesłanek wskazanych
w art. 505 ust. 1. Wskazane przez odwołującego okoliczności wraz z ustalonym przez Izbę
stanem faktycznym pozwalają na stwierdzenie, iż w przypadku odwołującego mają miejsce
okoliczności uprawniające go do wniesienia odwołania.

Izba nie podziela również stanowiska zamawiającego dotyczącego
materialnoprawnego braku odwołania w postaci zaniechania podniesienia zarzutu naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p., stanowiącego jedną z podstaw odrzucenia oferty
odwołującego. Izba wskazuje, że prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania
konkretnego przepisu, którego naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady
da mihi factum dabo tibi ius (podaj mi fakty, a ja wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący
zarzut swój sformułuje w sposób jednoznacznie określający jego stanowisko w kwestii
budzącej jego sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt
X Ga 110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w
postępowaniu, nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale
okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.

Istotą sporu jest ocena, czy odwołujący w dniu składania ofert spełniał warunek udziału
w postępowaniu w zakresie znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej lub
ekonomicznej poprzez ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł.

Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności. W myśl ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć:

1)    zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;

2)    uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub

zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;

3)    sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

4) zdolności technicznej lub zawodowej.

Z kolei, stosownie do art. 115 ust. 1 ustawy P.z.p., w odniesieniu do sytuacji finansowej

lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez
wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W
tym celu zamawiający może wymagać m.in. posiadania przez wykonawcę odpowiedniego

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

Stosownie do art. 124 ustawy P.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający:

1)    żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia;

2)    może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Zgodnie z art. 125 ust. 1, do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez
zamawiającego. W myśl ust. 3, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód
potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego
podmiotowe środki dowodowe.

Po myśli art. 126 ust. 1, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Stosownie zaś do art. 128 ust. 1, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie Zgodnie z ust. 2, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o
którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

Analiza wskazanych wyżej przepisów prawnych pozwala na wniosek, że wykonawca
musi spełniać warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i stan ten musi trwać
przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
dotyczący określonej sytuacji finansowej czy ekonomicznej należy do tzw. „warunków
pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję
należytego wykonania zamówienia publicznego.

Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie
wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011 r.
(sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(...) ustalenie warunków udziału w postępowaniu,
w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie
jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami
zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie
zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia - nie spełnia”).”

Mając na uwadze znaczenie warunków udziału w postępowaniu, ustawodawca przyjął,
że ich spełnienie przez danego wykonawcę musi mieć miejsce już w dniu wyznaczonym na
składanie ofert i trwać przez cały okres postępowania. Wymóg ten dotyczy każdego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, co jest m.in. wyrazem zachowania zasady
równego traktowania wykonawców, zawartej w art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p.

Konkluzja, iż wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w dniu
składania ofert wynika z analizy przepisów zawartych w ustępach 1 i 3 art. 125 ustawy P.z.p.
Wykonawca składa wówczas oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, które
jest jednocześnie dowodem potwierdzającym tę okoliczność.

Z ustaleń dokonanych w sprawie na podstawie wskazanych wyżej dokumentów
wynika, że odwołujący w dniu wyznaczonym na składanie ofert nie spełniał warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej polegającego na posiadaniu ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co

najmniej 3.000.000,00 zł. Tym samym złożone przez niego wraz z ofertą oświadczenie z dnia
.......................w tym zakresie nie odpowiadało rzeczywistości.

Bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy pozostaje okoliczność, że odwołujący w
dniu 18 października 2021 roku zawarł aneks do umowy ubezpieczenia potwierdzonej polisą
ubezpieczeniową nr 913300003305, z którego wynika objęcie ochroną ubezpieczeniową na
wymaganych warunkach w okresie od 1 września do 6 października 2021 roku. Zawarcie i
przedstawienie takiego aneksu nie oznacza bowiem, że odwołujący spełniał warunki udziału
w postępowaniu w dniu składania ofert, lecz że ubezpieczyciel, na podstawie zawartego w
dniu 18 października 2021 roku aneksu, a zatem po terminie składania ofert, objął ochroną
ubezpieczeniową okres poprzedzający moment zawarcia aneksu.

Czynność ubezpieczyciela ma taki skutek, że - przy spełnieniu określonych ustawowo
warunków (art. 806 § 2 K.c.) - materialny okres ubezpieczenia rozpoczyna się przed
formalnym początkiem okresu ubezpieczenia, co w niniejszym przypadku oznacza, że w dniu
20 października 2021 roku formalny okres ubezpieczenia na warunkach wymaganych w s.w.z.
jeszcze się nie rozpoczął, natomiast materialny został wykreowany przez dokonaną później
czynność prawną. Nie jest to równoznaczne ze spełnianiem warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert.

Argumentacja odwołującego dotycząca aktualności dokumentów składanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie znajduje w rozpoznawanej sprawie
zastosowania. Podkreślić należy, że ustawa P.z.p. w art. 126 i 128 ust. 2 wymaga od
wykonawcy przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność tę należy
rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentu, nie
zaś w okresie wcześniejszym.

Przyjęcie innej argumentacji w niniejszej sprawie nie może się ostać. Przyznanie, że
wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą
spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast
mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju „konwalidację”, byłoby zarówno
naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 ustawy P.z.p., naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział
podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające
gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień
składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie,
to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje
zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy.
Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w
postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na
zarzut nierównego traktowania wykonawców.

Tym samym zamawiający zasadnie ustalił, że w dniu wyznaczonym na składanie ofert
odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co
najmniej 3.000.000,00 zł i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy
P.z.p., jako wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b) oraz
takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia
lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń (lit. c).

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437).

Przewodniczący:    ....................................

9