Sygn. akt: KIO 3260/21

WYROK

z dnia 19 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Protokolant:    Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2021 r. przez
wykonawcę odwołującego: Torpol Oil & Gas sp. z o.o., ul. Długa 5, Wysogotowo, 62-081
Przeźmierowo,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe i
Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa,

przy udziale wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,

orzeka:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 439
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak zamieszczenia w Projekcie
Umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy,

2.    uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 2 ust. 2 i ust. 3 Projektu
Umowy i nakazuje zamawiającemu usunięcie:

- fragmentu o treści: „W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę
o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady,
Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie
terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.”,
- fragmentu o treści: „Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych
w Umowie z powodu wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te
Roboty na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót
ustalonego w Umowie nie będą miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”,

3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 2/11 i odwołującego w części
9/11, i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4.563 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące pięćset sześćdziesiąt trzy złote zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................

Sygn. akt KIO 3260/21

UZASADNIENIE

Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa KRNiGZ Lubiatów w celu zwiększenia
możliwości produkcyjnych ze złoża Międzychód”, numer referencyjny: ZP/PGNG/21/0275/GE
/DIG2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25.10.2021 r., nr 2021/S 207-542787. W tym samym dniu została
opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”).

W dniu 04.11.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Torpol Oil & Gas sp. z o.o., ul. Długa 5, Wysogotowo, 62-081
Przeźmierowo (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:

1) art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach
umownych postanowień, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec zawarcia
w projekcie umowy dotyczącym Części I (rozbudowa Ośrodka Centralnego Lubiatów (OC
Lubiatów) o zespół budynków i obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną -
rozbudowa Ośrodka Grupowego Międzychód (OG Międzychód) (dalej „Projekt Umowy”)
związana z włączeniem do eksploatacji odwiertu Międzychód-8H) postanowień
o następującej treści:

i.    Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 2) i pkt 3) - Projektu Umowy (...) a zatem bez wyraźnego
wskazania, że Dokumentacja Projektowa jest przekazana przez Zamawiającego,
pomimo tego, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane właśnie na podstawie
Dokumentacji Projektowej przekazanej przez Zamawiającego, a Wykonawca nie może
ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,

ii.    Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 5 pkt 2 - Projektu Umowy (...), które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,

iii.    Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 2 - Projektu Umowy (...), które to postanowienie umowne
przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialność
ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu

Dokumentację Przetargową/Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie może
ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację,

iv.    Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 3 zdanie pierwsze - Projektu Umowy (...), które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Przetargową,

v.    Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 4 zdanie ostatnie - Projektu Umowy (...), które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową, Dokumentację Projektową,
a nie Wykonawca, a tym samym nie może ponosić odpowiedzialności za roboty, usługi
czy też dostawy, których nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy,

vi.    Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 3 pkt 1 - Projektu Umowy (...), które to postanowienie
umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza
w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie
może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową i jej przygotowanie,

vii.    Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 6 - Projektu Umowy (...), które to postanowienie
umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność za realizację Umowy również
w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,

viii.    Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 28 - Projektu Umowy (...), które to postanowienie
umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za realizację Umowy
również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
w szczególności dotyczy to dokumentów lub aktów administracyjnych niezbędnych do
realizacji zamówienia, a których uzyskanie obciąża Zamawiającego,

ix.    Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 56 - Projektu Umowy (...), które to postanowienie
umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za realizację Umowy
również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
w szczególności gdy nieosiągnięcie tych Parametrów Gwarantowanych będzie efektem
np. wadliwej Dokumentacji Projektowej, za którą w relacjach z Wykonawcą odpowiada
Zamawiający,

x.    Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 5 pkt 2) - Projektu Umowy (...), które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,

xi. Art. 10. Wynagrodzenia i Warunki Płatności ust. 5 pkt 17) - Projektu Umowy (...), które
to postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową, jak
również nie może pełnić nadzoru autorskiego nad Dokumentacją, której nie jest
autorem,

2) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak zamieszczenia w Projekcie Umowy
postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia, pomimo tego, że przedmiotem Umowy są roboty budowlane oraz
zostanie ona zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy (Umowa przewiduje 24 miesiące
na wykonanie przedmiotu Umowy).

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„7. Postępowanie dotyczy zamówienia, które będzie realizowane w formule „wybuduj” na
podstawie dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego. Nie jest to
zamówienie w formule „zaprojektuj i wybuduj”.

8. Tym samym oznacza to, że w relacjach Zamawiający - Wykonawca to zawsze
Zamawiający jest odpowiedzialny za dostarczenie dokumentacji projektowej, na podstawie
której Wykonawca zrealizuje opisane w niej roboty budowlane. (...)

10.    Wszelkie zatem postanowienia umowne, które przerzucają na wykonawcę
odpowiedzialność związaną z wadliwością dokumentacji projektowej, za którą to Wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności - należy uznać za tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na
gruncie art. 433 pkt 3 PZP.

(I) ART. 1. DEFINICJE UST. 1 PKT 2) I PKT 3) - PROJEKTU UMOWY

11.    Zamawiający zamieścił w art. 1 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) Projektu Umowy definicje
Dokumentacji Projektowej oraz definicję Dokumentacji Przetargowej.

„Dokumentacja Projektowa - obejmuje wszelkie dokumenty (rysunki i ich opisy)
przedstawiające obiekty budowlane składające się na Inwestycję, w szczególności: Projekt
Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt Rozbiórek, Projekt Wykonawczy i informację
dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej opracowanie jest
wymagane na podstawie odrębnych przepisów”

„Dokumentacja Przetargowa - dokumentacja dostarczona Wykonawcy przez
Zamawiającego oraz dokumentacja przekazana przez Wykonawcę Zamawiającemu
w trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego na
pytania wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta"

12.    Z treści tych definicji nie wynika jednak to, że Dokumentacja Projektowa jest
dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez Zamawiającego. W treści definicji
Dokumentacji Projektowej brak takiej informacji, a w treści definicji Dokumentacji
Przetargowej, w której jest mowa o dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego,
nie wymienia się z kolei Dokumentacji Projektowej. Brak wyraźnego wskazania, że
Dokumentację Projektową dostarcza w tym Postępowaniu Zamawiający, sprawia co
potwierdzają również inne postanowienia umowy (o czym w dalszej części), że
odpowiedzialność za Dokumentacje Projektową Zamawiający próbuje przerzucić na
Wykonawcę.

(II)    ART. 10. WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI UST. 5 PKT 2 - PROJEKTU
UMOWY

13.    Zamawiający w art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy zawarł następujące postanowienie:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty związane z: (...)

2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej’

14.    Jak było już o tym wyżej, to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację
Projektową, a tym samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby również wliczali do
swojego wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem Dokumentacji Projektowej. Tego
typu postanowienie zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę odpowiedzialność za
Dokumentację Projektową, której Wykonawca nie wykonuje w tym zamówieniu.

(III)    ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 2 - PROJEKTU UMOWY

15.    Zamawiający zawarł w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy postanowienie o treści:

„Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej
żadnych zastrzeżeń w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu
Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma
obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia
powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie
Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca

traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji

Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.’

16.    Ten podkreślony fragment również zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę
odpowiedzialność za wadliwą Dokumentację Przetargową/Projektową, którą dostarcza
Zamawiający. Wystarczy bowiem jeden dzień spóźnienia Wykonawcy z poinformowaniem
o wadzie takiej Dokumentacji, a na podstawie ww. postanowienia umownego, Wykonawca
traci prawo do ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji
takiego zamówienia, pomimo tego, że wada Dokumentacji może wstrzymać roboty na wiele
miesięcy.

17. W znamienitej większości orzecznictwo sądów powszechnych potwierdza słuszność
stanowiska, że nieważne są postanowienia warunków kontraktowych, które ograniczają
wykonawcy możliwość dochodzenia roszczeń w przypadku niezgłoszenia ich drugiej stronie
w terminie określonych umową.

(IV)    ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 3 - PROJEKTU UMOWY

20.    Zamawiający w art. 2 ust. 3 Projektu Umowy przewidział następujące postanowienie:
„Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu
wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i
niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały
wpływu na termin realizacji Inwestycji”

21.    W tym postanowieniu umowny Zmawiający wprost wskazuje, że Wykonawca ma
wykonać wszelkie roboty na własny koszt, pomimo tego, że Dokumentacja Przetargowa
z uwagi na swą wadliwość nie przewidywała określonych robót do wykonania, jak również,
że zmiana zakresu tych robót nie będzie uprawniała Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń
tak o przedłużenie terminu realizacji, jak również dodatkowej zapłaty za dodatkowe roboty
budowlane.

22.    Tego typu postanowienia jest już najbardziej jaskrawym przejawem tzw. klauzuli
abuzywnej

(V)    ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 4 ZDANIE OSTATNIE - PROJEKTU UMOWY

23.    W art. 2 ust. 4 Projektu Umowy, Zamawiający wskazał, że:

„Wykonawca w ramach Wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług,
robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w Umowie, które są konieczne do
wykonania Inwestycji, jak również dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń,
Wyposażenia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa
lub wykonanie w toku wykonywania Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji
Inwestycji. Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności
niewymienione w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów

administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu

prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności

nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”

24.    Podkreślony fragment to kolejny przykład niedopuszczalnej klauzuli umownej
(abuzywnej), którą Zamawiający przerzuca na Wykonawcę całkowitą odpowiedzialność za
realizację Umowy, również za okoliczności obciążające Zamawiającego (np. wadliwa
Dokumentacja Przetargowa/Projektowa, teren budowy nie nadający się do prowadzeni
robót).

(VI)    ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 3 PKT 1 - PROJEKTU UMOWY

25.    Zawarte w art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy postanowienie, otrzymało następujące
brzmienie:

„W przypadku Dokumentacji Projektowej, której opracowanie leży po stronie Wykonawcy
dokumenty będą przesłane do zaopiniowania Zamawiającemu e-mailem oraz w 2
egzemplarzach w formie papierowej. Po zakończonym procesie opiniowania projekty będą
przekazane Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach
w formie zapisu elektronicznego na informatycznym nośniku danych, w formacie PDF oraz
w formacie umożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.”

26.    Jak było już o tym wcześniej, Dokumentacja Projektowa jest dostarczana w tym
Postępowaniu przez Zamawiającego i to na jej podstawie Wykonawca będzie realizował
zamówienie. Tym samym wszelkie postanowienia umowne, które przerzucają na
Wykonawcę obowiązek jej realizacji (jak w przypadku tego postanowienia umownego),
oznaczają de facto przerzucenie na niego odpowiedzialności za dokumenty, za które ni
ponosi on odpowiedzialności.

(VII)    ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 6 - PROJEKTU UMOWY

27.    W art. 4 ust. 6 Projektu Umowy, Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Wykonawca poniesie koszty i ryzyko wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na
kolejnych etapach realizacji Inwestycji, o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego
wykonania Inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek
opiniowania dokumentów przez Zamawiającego.”

28.    Przy tak ukształtowanym postanowieniu umownym, również przerzuca się całe ryzyko
związane z realizacją Umowy na Wykonawcę. Każda bowiem zmiana, czy też korekta
wynikająca nawet z okoliczności obciążających tylko i wyłącznie Zamawiającego (np.
wadliwa Dokumentacja Przetargowa/Projektowa, teren budowy nie nadający się do realizacji
robót budowlanych), obciążają Wykonawcę.

(VIII) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 28 - PROJEKTU UMOWY

29.    Art. 4 ust. 28 Projektu Umowy otrzymał następujące brzmienie:

„Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla
prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.”

30.    Mamy w tym wypadku do czynienia z kolejnym przykładem przerzucenia całkowitej
odpowiedzialności na Wykonawcę. Postanowienie o takiej bowiem treści odnosi się do
wszystkich dokumentów czy też decyzji administracyjnych, nawet tych, które nie leżą
obowiązkach Wykonawcy. Do takich mogą np. zaliczać się opracowanie Dokumentacji
Projektowej z uwagi na wadliwość dostarczonej przez Zamawiającego.

(IX)    ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 56 - PROJEKTU UMOWY

31.    Zamawiający wymaga w art. 4 ust. 56 Projektu Umowy, aby Wykonawca złożył
oświadczenie, w którym zobowiąże się do zagwarantowania Parametrów Gwarantowanych
Inwestycji:

„Wykonawca gwarantuje, że podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry
Gwarantowane Inwestycji”

32.    Wykonawca wskazuje ponownie, że to nie on jest autorem Dokumentacji
Przetargowej/Projektowej. Tym samym jedyne co może on zagwarantować to, że wykona to
zgodnie z tą Dokumentacją, wszelkimi normami, czy też zasadami wiedzy technicznej. Nie
może natomiast zagwarantować, że założone w niej parametry zostaną osiągnięte.
Wykonawca nie będąc jej autorem nie może odpowiadać za to co zostało w niej
zaprojektowane. Wystarczy bowiem, że projektant mógł niewłaściwie dobrać urządzenia (np.
zbyt małą moc) i to wszystko sprawi, że finalnie Wykonawca wykona obiekt zgodnie
z umową, ale parametry końcowe nie zostaną osiągnięte z przyczyn nie leżących absolutnie
po stronie Wykonawcy.

33.    Przy takim natomiast postanowieniu umownym, Wykonawca bierze na siebie
nieograniczoną w żaden sposób odpowiedzialność za osiągnięcie tych parametrów.

(X)    (XI) ART. 10. WYNAGRODZENIA I WARUNKI PŁATNOŚCI UST. 5 PKT 2) I PKT 17) -
PROJEKTU UMOWY

34.    W art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy, Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty związane z: (...)

2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej. ”

35.    Z kolei w art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy, Zamawiający wskazał, że:

„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty związane z: (...)

17) pełnieniem nadzoru autorskiego.”

36.    Jak było już o tym wyżej, to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację
Przetargową/Projektową, a tym samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby
również wliczali do swojego wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem Dokumentacji
Projektowej, czy też pełnieniem nadzoru autorskiego w sytuacji, kiedy to nie są twórcami tej
Dokumentacji. Tego typu postanowienie zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę
odpowiedzialność za Dokumentację Projektową, której Wykonawca nie wykonuje w tym
zamówieniu.

ZARZUT NARUSZENIA ART. 439 UST. 1 I 2 PZP

(...) 39. Jak można przeczytać w Komunikacie zamieszczonym w dniu 29 października 2021
r. na stronie Urzędu Zamówień Publicznych „Klauzula waloryzacyjna
Narzędzie sprawnej realizacji zamówienia”: (...)

40.    W przedmiotowym Postępowaniu mamy niewątpliwie do czynienia z Umowa na roboty
budowlane (m.in. taka informacja jest w Ogłoszeniu o zamówieniu, w SWZ), również treść
postanowień Projektu Umowy wskazuje na to, że są to roboty budowlane.

41.    Termin realizacji zaś zamówienia wynosi 24 miesiące (vide: pkt 4 SWZ, Art. 3 Projektu
Umowy).

42.    Nie ulega zatem wątpliwości, że dyspozycja norm prawnych określonych w art. 439 ust. 1

i ust. 2 PZP, nakazująca Zamawiającemu stworzenie takich klauzul waloryzacyjnych -
aktywowała się.

43.    Niestety w Projekcie Umowy, czy też w innych dokumentach zamówienia próżno szukać
takiej klauzuli. Zamawiający całkowicie pominął tworząc Projekt Umowy ten obowiązek
narzucony mu przez ustawodawcę. Co więcej w Projekcie Umowy w art. 4 ust. 2 Projektu
Umowy, Zamawiający wskazał, że Wykonawca nie może domagać się podwyższenia
wynagrodzenia, poza zmianą VAT, czy też Robotami Dodatkowymi.

44.    Dlatego też istnieje ustawowy obowiązek wprowadzenia takiej klauzuli.”

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
modyfikacji swz:

i    poprzez dodanie do definicji Dokumentacji Projektowej (art. 1 ust. 1 pkt 2 Projektu
Umowy) fragmentu, że jest to dokumentacja dostarczona przez Zamawiającego,
względnie poprzez dodanie do dokumentów wymienionych w definicji Dokumentacji
Przetargowej (art. 1 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy) również Dokumentacji Projektowej,

ii    usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy,

iii    usunięcie w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy fragmentu o treści: „W razie niepoinformowania
Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od
dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego
z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji
Przetargowej.”,

iv    usunięcie w art. 2 ust. 3 zdanie pierwsze Projektu Umowy fragmentu o treści: „Gdyby
zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu wadliwej
Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i
niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą
miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”,

v    usunięcie w art. 2 ust. 4 zdanie ostatnie Projektu Umowy fragmentu o treści: „Wykonawca
wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie

w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów administracji, wymogami prawa,
w tym prawa unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu prawnego, nawet jeśli
konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się
przewidzieć    w chwili zawarcia Umowy”,

vi    usunięcie z art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy fragmentu o treści: „W przypadku
Dokumentacji Projektowej, której opracowanie leży po stronie Wykonawcy dokumenty
będą przesłane do zaopiniowania Zamawiającemu e-mailem oraz w 2 egzemplarzach
w formie papierowej. Po zakończonym procesie opiniowania projekty będą przekazane
Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach
w formie zapisu elektronicznego na informatycznym nośniku danych, w formacie PDF
oraz w formacie umożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.”

vii    usunięcie art. 4 ust. 6 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie koszty i ryzyko
wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na kolejnych etapach realizacji Inwestycji,
o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego wykonania Inwestycji. W szczególności
dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek opiniowania dokumentów przez
Zamawiającego.”

względnie dodanie fragmentu, że nie dotyczy to sytuacji wadliwości Dokumentacji
Przetargowej/Projektowej,

viii    usunięcie art. 4 ust. 28 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka
związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla prawidłowej realizacji przedmiotu
Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.”

względnie dodanie fragmentu o treści, że nie dotyczy to aktów administracyjnych lub
dokumentów, które dostarcza Zamawiający,

ix    usunięcie art. 4 ust. 56 projektu Umowy o treści: „Wykonawca gwarantuje, że podczas
Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane Inwestycji”
względnie dodanie fragmentu o treści, że nie dotyczy to sytuacji, w których nie uzyskano
Parametrów Gwarantowanych Inwestycji z uwagi na wadliwość Dokumentacji
Przeta rgowej/P roj ektowej,

x    usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy o treści: „Wynagrodzenie pokrywa
wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego
zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych, w szczególności koszty
związane z: (...) 2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.”

xi    usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 17) Projektu Umowy o treści: „Wynagrodzenie pokrywa
wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego
zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych, w szczególności koszty
związane z: (...) 17) pełnieniem nadzoru autorskiego.”

2) dodania do postanowień Projektu Umowy klauzuli waloryzacyjnej.

Pismem z dnia 08.11.2021 r. wykonawca CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane
skutecznie.

Pismem z dnia 16.11.2021 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie
zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak
zamieszczenia w Projekcie Umowy postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia, pomimo tego, że przedmiotem Umowy są
roboty budowlane oraz zostanie ona zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy (Umowa
przewiduje 24 miesiące na wykonanie przedmiotu Umowy). Cofnięcie odwołania w ww.
zakresie nastąpiło z powodu dokonania przez zamawiającego w dniu 12.11.2021 r. zmian
projektu umowy i wprowadzenia postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia.
Z uwagi na cofnięcie odwołania co do ww. zarzutu, postępowanie odwoławcze podlegało
w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 18.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać:

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający.

Pierwszy zarzut odwołania dotyczy art. 1 ust. 1 pkt 2 i 3 Projektu Umowy o treści:

„2) Dokumentacja Projektowa - obejmuje wszelkie dokumenty (rysunki i ich opisy)
przedstawiające obiekty budowlane składające się na Inwestycję, w szczególności: Projekt
Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt Rozbiórek, Projekt Wykonawczy i informację
dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej opracowanie jest
wymagane na podstawie odrębnych przepisów,

3) Dokumentacja Przetargowa - dokumentacja dostarczona Wykonawcy przez
Zamawiającego oraz dokumentacja przekazana przez Wykonawcę Zamawiającemu w
trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego na pytania
wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta.”

Odwołujący wskazuje, że zamówienie jest udzielane w formule „buduj”, a nie
„projektuj i buduj”, tymczasem z ww. definicji nie wynika, że dokumentacja projektowa jest
dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez zamawiającego. W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wskazał na art. 2 ust. 1 oraz art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu Umowy,
w których wskazano, że „Wykonawca przyjmuje na warunkach określonych Umową
kompletne wykonanie Inwestycji zgodnie z załączoną Dokumentacją Projektową” (art. 2 ust.

1)    oraz że załącznikiem stanowiącym integralną część Umowy jest „Dokumentacja
Projektowa bez dokumentacji warsztatowej i dokumentacji rozwiązań zamiennych” (art. 24
ust. 6 pkt 1). Z przywołanych przez zamawiającego postanowień Projektu Umowy wynika
zatem - zgodnie z oczekiwaniem odwołującego - że Dokumentacja Projektowa (ze
wskazanymi wyjątkami) jest dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez
zamawiającego. Tym samym nie ma znaczenia, że fakt ten nie został wskazany w ww.
definicjach, gdyż wynika on z art. 2 ust. 1 oraz art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu Umowy. Dlatego
odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Drugi zarzut odwołania dotyczy art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy o treści:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty związane z: (...)

2)    opracowaniem Dokumentacji Projektowej.”

Odwołujący zarzuca, że skoro zamawiający ma obowiązek dostarczyć Dokumentację
Projektową, to nie może wymagać od wykonawców, aby wliczali do swojego wynagrodzenia
koszty związane z jej opracowaniem.

Należy zauważyć, że zgodnie z wyżej wskazanym art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu
Umowy, Dokumentacja Projektowa jest załącznikiem do Umowy, ale bez dokumentacji
warsztatowej i dokumentacji rozwiązań zamiennych. Zamawiający powołał się też
w odpowiedzi na odwołanie na art. 4 ust. 5 Projektu Umowy, z którego wynika, że
wykonawca może, po uprzedniej akceptacji zamawiającego i projektanta, wprowadzić
rozwiązania zamienne w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Dokumentacji
Projektowej. Oznacza to, że wykonawca jest uprawniony do wprowadzania rozwiązań
zamiennych, które wchodzą w skład Dokumentacji Projektowej i to ich koszt musi pokryć
z przysługującego mu wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie z kwestionowanym w odwołaniu
postanowieniem Projektu Umowy. Art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy nie odnosi się więc do
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, gdyż odnosi się do
opracowania Dokumentacji Projektowej w zakresie rozwiązań zamiennych, za które
odpowiedzialność ponosi także wykonawca. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu
zostało oddalone.

Trzeci zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 2 Projektu Umowy o treści:

„Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej
żadnych zastrzeżeń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu
Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma
obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia
powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie
Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca
traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji
Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.”

Odwołujący zarzuca, że ostatnie zdanie ww. postanowienia zmierza do tego, aby
przerzucić na wykonawcę odpowiedzialność za wadliwą Dokumentację
Przetargową/Projektową, którą dostarcza Zamawiający. Wystarczy bowiem jeden dzień
spóźnienia wykonawcy z poinformowaniem o wadzie takiej Dokumentacji, a na podstawie
ww. postanowienia umownego wykonawca traci prawo do ewentualnych roszczeń
związanych z przedłużeniem terminu realizacji takiego zamówienia, mimo że wada
Dokumentacji może wstrzymać roboty na wiele miesięcy.

W pierwszej kolejności należy zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca w razie uchybienia ww.
3-dniowemu terminowi, nie poniesie konsekwencji finansowych, gdyż kara umowna jest
naliczana tylko za zwłokę, a wadliwość Dokumentacji Projektowej dostarczonej przez
zamawiającego nie pozwala na uznanie, że doszło do zwłoki po stronie wykonawcy, ponadto
zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 19, art. 4 ust. 2 i art. 10 ust. 3 Projektu Umowy, za Roboty
Dodatkowe wykraczające poza zakres zamówienia zawarty w Dokumentacji Przetargowej,
wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie.

Niemniej jednak odwołujący zwraca uwagę na to, że uchybienie 3-dniowemu
terminowi na zgłaszanie wad Dokumentacji Przetargowej powoduje utratę prawa do
ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na art. 19 ust. 8 pkt 6 Projektu Umowy,
który przewiduje przedłużenie terminu realizacji Umowy, jeżeli z przyczyn niezawinionych
przez Wykonawcę, w szczególności w razie konieczności wykonania Robót Dodatkowych,
zachowanie terminów stanie się niemożliwe. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że i tak nie
będzie miał w istocie możliwości ustalenia, kiedy wykonawca odkrył istnienie wady
Dokumentacji Przetargowej.

Izba stwierdziła, że sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem
zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed
złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia
jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może
to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji
na wykonawców. Ponadto argumentacja podniesiona przez zamawiającego prowadzi do
wniosku, że kwestionowane w odwołaniu postanowienie (ostatnie zdanie art. 2 ust. 2
Projektu Umowy) jest w istocie zbędne, skoro zamawiający i tak nie będzie w stanie ustalić,
kiedy wykonawca wykrył wadę Dokumentacji Przetargowej, a zatem nie będzie w stanie
ustalić, czy wykonawca zgłosił wadę z zachowaniem, czy z uchybieniem 3-dniowego
terminu. Dodatkowo, skoro przedłużenie terminu realizacji Umowy może nastąpić, jeżeli
zachowanie terminów stanie się niemożliwe z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, to
w świetle odpowiedzialności zamawiającego za dokumentację przetargową, nawet jeśli
wykonawca uchybi terminowi z art. 2 ust. 2 Projektu Umowy, będzie mógł domagać się
przedłużenia terminu realizacji Umowy w oparciu o art. 19 ust. 8 pkt 6 Projektu Umowy.
W świetle okoliczności podniesionych przez zamawiającego, wyznaczenie 3-dniowego
terminu, po upływie którego wykonawca traci prawo do żądania przedłużenia terminu
realizacji zamówienia, nie ma zatem znaczenia, gdyż zamawiający nie będzie w stanie
ustalić zachowania tego terminu, a wykonawca będzie się mógł powoływać na niezawinione
przez siebie przyczyny skutkujące koniecznością wydłużenia terminu realizacji Umowy.

Ze względu na powyższe okoliczności, w tym z uwagi na fakt, że to zamawiający
ponosi odpowiedzialność za dostarczoną przez siebie Dokumentację Projektową, Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie ww. zarzutu i nakazała zamawiającemu usunięcie
kwestionowanego postanowienia.

Czwarty zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 3 Projektu Umowy o treści:

„Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie z powodu
wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i
niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały
wpływu na termin realizacji Inwestycji”.

Jak już wyżej wskazano, sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem
zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Tym samym nie jest
dopuszczalne przerzucenie odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji
na wykonawców. Izba podtrzymuje zatem swoje stanowisko wyrażone powyżej i dlatego też
odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało uwzględnione, a Izba nakazała zamawiającemu
usunięcie kwestionowanego postanowienia.

Piąty zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 4 Projektu Umowy o treści:

„Wykonawca w ramach Wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług,
robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w Umowie, które są konieczne do
wykonania Inwestycji, jak również dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń,
Wyposażenia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa
lub wykonanie w toku wykonywania Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji
Inwestycji. Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności
niewymienione w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów
administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu
prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności
nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”.

Odwołujący kwestionuje ostatnie zdanie ww. postanowienia jako przerzucające na
wykonawcę całkowitą odpowiedzialność za realizację Umowy.

Zamawiający powołał się w odpowiedzi na odwołanie na fakt, że w niniejszym
postępowaniu przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe. Ten rodzaj wynagrodzenia jest
stosowany, gdy nie można przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (art. 632 § 1 kc), co
oznacza, że wykonawca ponosi ryzyko związane z zakresem robót/usług, które będą
faktycznie konieczne do wykonania i nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia.
W efekcie wykonawca bierze na siebie ryzyko poniesienia większych kosztów, jeśli zakres
robót/usług do wykonania okaże się większy niż pierwotnie określony, jak też ma szansę
ponieść mniejsze koszty, jeśli zakres robót/usług do wykonania okaże się mniejszy.

Izba stwierdziła, że obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
obowiązującego prawa i właściwych organów administracji, także w zakresie
nieprzewidzianym w Umowie, jest zasadny i dopuszczalny zwłaszcza w świetle przyjętego
w tym postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego. Tym bardziej, że ponoszone przez
wykonawcę ryzyko nie obejmuje Robót Dodatkowych, za które należy mu się dodatkowe
wynagrodzenie. Dlatego też odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Szósty zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy o treści:

„W przypadku Dokumentacji Projektowej, której opracowanie leży po stronie Wykonawcy
dokumenty będą przesłane do zaopiniowania Zamawiającemu e-mailem oraz w 2
egzemplarzach w formie papierowej. Po zakończonym procesie opiniowania projekty będą
przekazane Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach
w formie zapisu elektronicznego na informatycznym nośniku danych, w formacie PDF oraz
w formacie umożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.”

Ww. postanowienie wyraźnie odnosi się do tej Dokumentacji Projektowej, której
opracowanie leży po stronie wykonawcy, zatem nie jest zasadna argumentacja
odwołującego, zgodnie z którą za Dokumentację Projektową odpowiada wyłącznie
zamawiający. Jak wskazano już wyżej, z art. 24 ust. 6 pkt 1 oraz art. 4 ust. 5 Projektu
Umowy wynika, że wykonawca może tworzyć dokumentację rozwiązań zamiennych, która
staje się częścią Dokumentacji Projektowej. Tym samym kwestionowane postanowienie
dotyczy tych właśnie rozwiązań zamiennych, których sporządzenie należy do wykonawcy.
Dlatego Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego i odwołanie w zakresie ww. zarzutu
zostało oddalone.

Siódmy zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 6 Projektu Umowy o treści:

„Wykonawca poniesie koszty i ryzyko wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na
kolejnych etapach realizacji Inwestycji, o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego
wykonania Inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek
opiniowania dokumentów przez Zamawiającego.”

Odwołujący ponownie wskazuje, że przy tak ukształtowanym postanowieniu
umownym, zamawiający przerzuca całe ryzyko związane z realizacją Umowy na
wykonawcę.

Izba podzieliła w tym zakresie argumentację zamawiającego, który po pierwsze,
zauważył, że opiniowanie dokumentów dotyczy tylko dokumentów sporządzanych przez
wykonawcę (art. 4 ust. 3 Projektu Umowy), a zatem takich, co do których nie można przyjąć,
że odpowiedzialność ponosi wyłącznie zamawiający. Po drugie, zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt
19, art. 4 ust. 2 i art. 10 ust. 3 Projektu Umowy, za Roboty Dodatkowe wykraczające poza
zakres zamówienia zawarty w Dokumentacji Przetargowej, wykonawcy należy się dodatkowe
wynagrodzenie. Zatem kwestionowane postanowienie z pewnością nie dotyczy zmian i
korekt na tyle istotnych, że skutkujących koniecznością wykonania Robót Dodatkowych.
Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Ósmy zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 28 Projektu Umowy o treści:

„Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla
prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.”

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przytoczył treść art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 20
pkt 4 i 7, art. 4 ust. 27 Projektu Umowy, w których wymieniono obowiązki wykonawcy
związane z uzyskaniem określonych aktów administracyjnych i dokumentów, z wyjątkiem
tych, których uzyskanie stanowi obowiązek zamawiającego (chyba, że stracą ważność lub
wymagają zmiany w trakcie realizacji Umowy). W świetle powyższych postanowień Projektu
Umowy nie jest zatem tak jak twierdzi odwołujący, że cała odpowiedzialność w tym zakresie
została przerzucona na wykonawcę. Ponadto z przytoczonego przez zamawiającego art. 8
ust. 2 Projektu Umowy wynika, że zamawiający zobowiązał się do współpracy z wykonawcą
w zakresie pozyskiwania decyzji, pozwoleń, zgód, ekspertyz, czy innych dokumentów lub
aktów administracyjnych, co również przeczy tezie o wyłącznej odpowiedzialności
wykonawcy. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Dziewiąty zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 56 Projektu Umowy o treści:
„Wykonawca gwarantuje, że podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry
Gwarantowane Inwestycji”.

Izba podzieliła argumentację zamawiającego, zgodnie z którą „Zamawiający oczekuje
od Wykonawcy więcej, niż tylko bezrefleksyjnej realizacji projektu i stwierdzenia przy
odbiorze końcowym, że nie jest możliwe osiągnięcie Parametrów Gwarantowanych
z powodu wad Dokumentacji Projektowej”. Celem udzielenia zamówienia publicznego jest
jego wykonanie w prawidłowy sposób, tj. zgodnie z dokumentacją przekazaną przez
zamawiającego, ale także z zasadami wiedzy technicznej, co wynika również z art. 647 kc.
Strony są więc zobowiązane do współpracy w trakcie realizacji umowy, w tym m.in.
wykonawca ma obowiązek informować o wykrytych wadach Dokumentacji Przetargowej,
przy czym w przypadku wad prowadzących do konieczności wykonania Robót Dodatkowych,
wykonawcy przysługuje dodatkowe wynagrodzenie (art. 1 ust. 1 pkt 19, art. 4 ust. 2 i art. 10
ust. 3 Projektu Umowy). Wprawdzie wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za
wady Dokumentacji Przetargowej, niemniej jednak jego rolą jest nie tylko „ślepe”
wykonywanie robót wg projektu, ale także sygnalizowanie wad i trudności, które nie
pozwalają na prawidłowe wykonanie zamówienia i proponowanie właściwych zmian. Tym
samym wykonawca jest aktywnym uczestnikiem procesu budowlanego, który również
powinien dążyć do osiągnięcia celu udzielanego zamówienia. Z uwagi na powyższe
odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Dziesiąty i jedenasty zarzut odwołania dotyczy art. 10 ust. 5 pkt 2 i 17 Projektu
Umowy o treści:

„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty związane z: (...)

2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej, (...)

17) pełnieniem nadzoru autorskiego.”

Jak już wyżej wskazano, z art. 24 ust. 6 pkt 1 oraz art. 4 ust. 5 Projektu Umowy
wynika, że wykonawca może tworzyć dokumentację rozwiązań zamiennych. Ponadto do
obowiązków wykonawcy należy też opracowanie Dokumentacji Wykonawczej i Dokumentacji
Powykonawczej (art. 1 ust. 1 pkt 1 i 4 Projektu Umowy). Kwestionowane postanowienia
dotyczą zatem tych właśnie opracowań, których sporządzenie należy do wykonawcy.
W konsekwencji - chodzi również o nadzór autorski sprawowany przez wykonawcę
w zakresie, w jakim sporządził on Dokumentację Wykonawczą i Powykonawczą. Dlatego
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego i odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało
oddalone.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574

1    art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt

2    lit. a), b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Spośród jedenastu zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uwzględniła dwa. Dlatego
też Izba obciążyła zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w części 2/11,
a odwołującego - w części 9/11.

Na koszty postępowania odwoławczego składają się: 20.000 zł - wpis od odwołania,
3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 256,00 zł - nocleg, 1.220,33 zł
- dojazd na rozprawę, 17 zł - opłata od pełnomocnictwa, co razem daje kwotę 25.093,33 zł.
Z tej kwoty 2/11 stanowi 4.562,42 zł, zaś 9/11 - 20.530,91 zł.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 25.093,33 zł, a powinien ponieść
je w wysokości 20.530,91 zł. Z kolei zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów,
a powinien je ponieść w wysokości 4.562,42 zł. Oznacza to, że zamawiający powinien
zwrócić odwołującemu kwotę 4.562,42 zł, aby każda ze stron ostatecznie poniosła koszty
w wysokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (25.093,33 - 4.562,42 =
20.530,91). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, koszty rozdzielone
stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Dlatego Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4.563 zł.

Przewodniczący ..........................

KIO 3260/21

20