Wyrok KIO KIO 329/14

Sygn. akt: KIO 329/14

WYROK
z dnia 6 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2014 r. przez wykonawcęVendi
Servis Sp. z o. o., 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126,w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Repty” Górnośląskie Centrum
Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętka, 42-604 Tarnowskie Góry, ul.Śniadeckiego1,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
NIRO Sp. z o.o. (lider), ORIN Sp. z o.o. oraz Niroprim Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera:
59-300 Lublin, ul.Ścinawska37,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
przy udziale wykonawcyImpel Catering „Company” Sp. z o. o. Sp. k., 53-111 Wrocław,
ul.Ślęna 118zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Odwołującego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obcią a OdwołującegoVendi Servis Sp. z o. o., 91-204 Łódź,
ul. Traktorowa 126i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Vendi Servis Sp. z o. o., 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126tytułem wpisu od
odwołania,

1

2.2. zasądza od Odwołującego –Vendi Servis Sp. z o. o., 91-204 Łódź,
ul. Traktorowa 126,na rzecz Zamawiającego -Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej „Repty” Górnośląskie Centrum Rehabilitacji
im. gen. Jerzego Ziętka, 42-604 Tarnowskie Góry, ul.Śniadeckiego1,kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: …………………….…

2

KIO 329/14

Uzasadnienie

Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Repty” Górnośląskie
Centrum Rehabilitacji z siedzibą w Tarnowskich Górach prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest kompleksoweświadczenieusługi ywienia zbiorowego wraz z dzier awą
pomieszczeń Działu ywienia SP ZOZ „Repty” GCRŚ
W dniu 20 lutego 2014 r., wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [dalej tak e, jako „SIWZ”] odwołanie zło ył wykonawca Vendi Servis Sp. z o. o.
z siedzibą w Łodzi. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 ze zm.), [dalej tak e jako „Pzp”] poprzez prowadzenie
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji,
2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób określony w tym przepisie,
3) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
4) art. 38 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłu enia terminu składania ofert.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu uniewa nienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, i zamawiający dokonując w dniu 10 lutego 2014 r.,
modyfikacji treści SIWZ zaniechał podania szczegółowych informacji, które niezbędne są do
obliczenia zmiany ceny oferty spowodowanej wprowadzoną zmianą. W szczególności
zaniechano:
1) udostępnienia regulaminu wynagradzania,
2) udostępnienia regulaminu pracy,
3) podania terminu wa ności badań lekarskich,
4) udzielenia informacji czy podane w załączniku nr 11 do SIWZ koszty wynagrodzeń
zawierają ZUS pracodawcy,
5) udostępnienia informacji czy, z jakich przyczyn, od kiedy oraz ile osób przebywa na
długotrwałych zwolnieniach lekarskich,
6) udostępnienia informacji czy wśród zatrudnionych osób są osoby niepełnosprawne a
jeśli tak, to które i z jakim stopniem niepełnosprawności,
7) udostępnienia informacji czy u obecnego pracodawcy funkcjonuje Zakładowy
FunduszŚwiadczeńSocjalnych a jeśli tak, to na jakich warunkach,

3

8) udostępnienia informacji czy u obecnego pracodawcy funkcjonuje układ zbiorowy a
je eli tak, to jaka jest jego treść,
9) udostępnienia informacji czy i jakie odprawy emerytalne nale y uwzględnić w cenie
oferty.
W ocenie odwołującego wprowadzona modyfikacja pociągała za sobą zmianę kosztów
świadczeniausługi o kwotę niemo liwą do ustalenia a Odwołujący zmuszony był do
obliczenia ceny w oparciu o hipotetyczne ryzyka. Zdaniem odwołującego Jedynym
wykonawcą, który posiadał pełną informację o kosztachświadczeniausługi był wykonawca
obecnie realizujący zamówienie. Uznać zatem nale y, e ka da ze zło onych w
przedmiotowym postępowaniu ofert obejmuje inny przedmiot zamówienia. Tylko bowiem
obecny wykonawca zało ył koszty wykonania kolejnej usługi ywienia w oparciu o istniejący
stan faktyczny - tj. rzeczywiste składniki wynagrodzeń pracowników. Wszyscy pozostali
wykonawcy musieli przyjąć w zaoferowanych cenach hipotetyczne kosztyświadczenia
przedmiotowej usługi.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Repty” Górnośląskie
Centrum Rehabilitacji z siedzibą w Tarnowskich Górach prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest kompleksoweświadczenieusługi ywienia zbiorowego wraz z dzier awą
pomieszczeń Działu ywienia SP ZOZ „Repty” GCRŚ
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 stycznia 2014 r., pod numerem 2014/S 019-029685.
Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do
SIWZ pkt V otrzymał brzmienie „Wymagania dotyczące personelu Wykonawcy oraz
obowiązek przejęcia pracowników”. Punkt ten nie zwierał postanowień dotyczących przejęcia
pracowników.
W dniu 10 lutego 2014 r., Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w ten
sposób, i w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt V dodał pkt V.2. o treści:
„V.2. Obowiązek przejęcia pracowników w trybie art. 231kodeksu pracy.
Wykonawca zobowiązany będzie do przejęcia na zasadach art. 231Kodeksu pracy
34 pracowników zatrudnionych przyświadczeniuusługi w pełnym wymiarze czasu pracy
u obecnego Wykonawcy na czas nieokreślony. Informacja na temat pracowników
przewidzianych do przejęcia stanowi załącznik nr 11 do SIWZ.”

4

Zamawiający uzupełnił równie treść SIWZ poprzez dodanie załącznika nr 11. Załącznik
zawierał:
1) datę urodzenia pracownika,
2) sta pracy ogółem oraz u obecnego Wykonawcy,
3) rodzaj umowy o pracę,
4) zajmowane stanowisko,
5) przysługujący wymiar urlopu w tym równie ilość dni urlopu zaległego,
6) koszty osobowe,
7) informację na temat wa ności badań lekarskich,
8) informację ile osób w trakcie trwania kontraktu znajdzie się w 4 letnim okresie
ochronnym wynikającym z art. 39 Kodeksu pracy,
9) informację czy w regulaminie pracy dotychczasowego wykonawcy przewidziana jest
wypłata nagród jubileuszowych, w jakiej wysokości i w jakim terminie,
10) informację na temat zaległości dotychczasowego pracodawcy w uregulowaniu
nale ności przysługujących pracownikom ze stosunku pracy,
11) informację na temat posiadania przez pracowników ksią eczek zdrowia oraz
spełniania minimum sanitarnego,
12) informację o tym, e regulamin wynagradzania i pracy zostanie udostępniony
kolejnemu wykonawcy.
Termin składania ofert z dnia 12 lutego 2014 r., został przedłu ony do dnia 18 lutego
2014 r.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty zło yli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum firm w składzie: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, IZAN + Sp. z o. o. oraz
Vendi Servis Sp. z o. o. na kwotę – 8.116.294,40 zł brutto,
2) Impel Catering „Company” Sp. z o. o. Sp. k. na kwotę 8.143.761,60 zł brutto,
3) Konsorcjum firm w składzie: NIRO Sp. z o. o., NIROPRIM Sp. z o. o. oraz „ORIN” Sp.
z o. o. na kwotę 7.990.206,34 zł brutto.

W dniu 20 lutego 2014 r., wobec postanowień SIWZ wprowadzonych modyfikacją z
dnia 10 lutego 2014 r., odwołanie zło ył wykonawca Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą
w Łodzi.
Izba ustaliła równie , i Zamawiający w dniu 21 lutego 2014 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm w składzie: NIRO Sp. z o. o.,
NIROPRIM Sp. z o. o. oraz „ORIN” Sp. z o. o., stając się uczestnikiem przedmiotowego
postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje
5

przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Impel Catering „Company”
Sp. z o. o. Sp. k. stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ, jak równie biorąc pod uwagę
oświadczenia Stron i Przystępującego zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została
wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie Izba uznała, i Odwołujący
posiada interes w zło eniuśrodkówochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
się doIzba Odnoszącpodniesionych zarzutów,nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego. W ocenie Izby opisu przedmiotu zamówienia został
sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich
niezbędnych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Bezspornie
Zamawiający dokonując modyfikacji treści SIWZ uzupełnił ją o załącznik nr 11, który zdaniem
Izby zawierał wszystkie niezbędne informacje pozwalające profesjonaliście na uwzględnienie
w cenie oferty kosztów przejęcia 34 pracowników w trybie art. 231Kodeksu pracy.
Podnoszony przez Odwołującego brak np. danych dotyczących absencji pracowników z
uwagi na zwolnienia w tym zwolnienia długoterminowe czy przykładowo brak informacji, jaki
jest termin wa ności badań lekarskich posiadanych przez przejmowanych pracowników
zdaniem Izby nie mo e przesądzać o zasadności podnoszonych zarzutów dotyczących
sporządzenia przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Jak słusznie wskazywał
Przystępujący dane dotyczące dotychczasowej absencji pracowników mają walor
historyczny i mogą w ka dej chwili ulec zmianie. Równie w zakresie ewentualnych kosztów
związanych ze skierowaniem pracownika na badania lekarskie, zasadnym jest stanowisko
Przystępującego, i ka dy wykonawca, jako profesjonalista winien uwzględniać ewentualne
zmiany stanu faktycznego, co do zachorowań pracowników i związaną z tym koniecznością
ponowienia badań w okresie realizacji usługi. Nie sposób zgodzić się równie z
Odwołującym, i przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać
6

uczciwą konkurencję. W ocenie Izby w SIWZ zawarte zostały dane niezbędne do obliczenia
ceny oferty. Fakt, i obowiązkiem przejęcia objęci zostali pracownicyświadczący
przedmiotową usługę zatrudnieni przez podmiot aktualnie ją wykonujący nie stawia tego
innych potencjalnych wykonawców gdy pomiotu w bardziej preferencyjnej sytuacji ni
wszystkie dane istotne z punktu widzenia oszacowania ceny oferty znalazły się w SIWZ w
tym informacje potrzebne do ustalenia kosztów przejęcia 34 pracowników zawarte w
załączniku nr 11 do SIWZ. W ocenie Izby naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp wystąpi i będzie
mogło być stwierdzone, tylko wtedy, gdy wystąpią i wykazane zostaną konkretne braki w
kompletności lub jasności opisu przedmiotu zamówienia uniemo liwiające poprawne
przygotowanie oferty. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, i Przystępujący, jako
podmiot obecnieświadczącyusługę był w sytuacji uprzywilejowanej Izba wskazuje, i zarzut
preferowania przez zamawiającego wykonawcy, który wcześniejświadczyłusługę, nie mo e
opierać się wyłącznie na fakcie posiadania przez tego wykonawcę bardziej szczegółowej
wiedzy, którą nabył w trakcieświadczeniatej usługi. Konieczne byłoby wykazanie lub
przynajmniej uprawdopodobnienie, e zamawiający nie podał w SIWZ konkretnych
informacji, których brak uniemo liwia innemu wykonawcy przygotowanie prawidłowej oferty.
SIWZ zawierała wszystkie W ocenie Izby takich okoliczności nie wykazano a o tym, i
niezbędne informacje umo liwiające przygotowanie prawidłowej ofertyświadczychoćby fakt,
i Odwołujący w konsorcjum z innymi podmiotami zło ył wa ną ofertę. Izba wskazuje, i
choć przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, a
wystarczające jest udowodnienie mo liwości takiego naruszenia, a więc jego
prawdopodobieństwa, to osłabienie "celu dowodowego" nie oznacza jednak braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje. Niewątpliwie
powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane, czego Odwołujący w przedmiotowym
postępowaniu nie uczynił.
Za niezasadny nale ało równie uznać zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp. Nale y
mieć na uwadze, i pierwotnie termin składania ofert został wyznaczony na dzień 12 lutego
2014 r., a po modyfikacji treści SIWZ dokonanej w dniu 10 lutego br. przedłu ony został do
dnia 18 lutego 2014 r. co czyni przedmiotowy zarzut bezzasadnym.
Mając na względzie powy sze Izba orzekła, jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………....……

8