Wyrok KIO KIO 33/07

Sygn. akt KIO/UZP 33/07

WYROK
z dnia 11 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Wiśniewska

Członkowie:Barbara Bettman

Emil Kuriata

Protokolant:Dorota Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach, Al. Katowicka 117od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoKompanii Węglowej S.A. z siedzibą w Katowicach,
ul. Powstańców 30protestu z dnia 23 listopada 2007r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczegoMINOVA
Ekochem S.A. z siedzibą w SiemianowicachŚląskich,ul. Budowlana 10 i Spółdzielni
Inwalidów „Zgoda” z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim, ul. 8-go Marca 1- po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1 unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę półmasek filtrujących cząsteczki
stałe i ciekłe z zaworkiem jednorazowego użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej
S.A. w 2008r. znak 3371352/01 prowadzone przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Powstańców 30

2. kosztami postępowania obciążaKompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach,
ul. Powstańców 30i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4.064zł 00
gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez z kwoty wpisu uiszczonego przez3M Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Kajetanach, Al. Katowicka 117
2) dokonać wpłaty kwoty7 664 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przezKompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Powstańców 30na rzecz3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Kajetanach, Al. Katowicka 117stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kosztów postępowania i uzasadnionych kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych UZP,
4) 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach,
Al. Katowicka 117

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę półmasek filtrujących cząsteczki stałe i ciekłe z zaworkiem
jednorazowego użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2008r. znak 3371352/01
zostało wszczęte przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców
30 ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot w dniu 4 września 2007r. pod
numerem 2007/S 169-208893.
Wartość szacunkowa zamówienia przekraczała równowartość 422 000 euro.
Zamawiający pismem dnia 19 listopada 2007r. znak poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty i wybrał ofertę MINOVA Ekochem S.A. z siedzibą w

2

SiemianowicachŚląskich,ul. Budowlana 10 w zakresie części 2 i 3 – zwaną dalej MINOVA
oraz ofertę Spółdzielni Inwalidów „Zgoda” z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim, ul. 8-go
marca 1 w zakresie zadań 1i 4 – zwaną dalej Zgoda.
Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożył protest 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Kajetanach, Al. Katowicka 117 w dniu 23 listopada 2007r. (data pisma i wpływu do
Zamawiającego) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt. 2,
art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) zwanej dalej pzp z uwagi na nieodrzucenie wybranych
ofert MINOVA i Zgoda i odrzucenie oferty Protestującego.
Protestującyżądałunieważnienia czynności wyboru oferty MINOVA w zakresie zadań 2 i 3
oraz oferty Zgoda w zakresie zadań 1 i 4 oraz unieważnienia odrzucenia oferty
Protestującego, powtórnej oceny ofert oraz odrzucenia ofert MINOVA i Zgoda i dokonanie
wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący uzasadniał swoje stanowisko wskazując, iż Zamawiający wadliwie odczytał
treść opinii Instytutu Przemysłu Organicznego (IPO) dotyczącą właściwości
elektrostatycznych półmasek. Zgodnie z tą opinią zdaniem Protestującego półmaski
spełniają wymogi Zamawiającego i są antyelektrostatyczne oraz mogą być stosowane w
wyrobiskach podziemnych zakładach górniczych zaliczonych do stopnia niebezpieczeństwa
wybuchu ,metanu „a”, „b” i „c”. Gdyby tak nie było IPO nie wydałby opinii pozytywnej, a
adnotacja po właściwej treści opinii nie powoduje,żewymóg SIWZ nie jest spełniony.
Podniósł,żejeśli Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, to powinien był skorzystać z
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Brak identyfikacji producenta na
niektórych wyrobach oferowanych przez Protestującego nie stoi w sprzeczności z normą EN
149:2001, gdyż półmaska filtrująca powinna być oznaczona nazwą, znakiem handlowym lub
innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę. Na maskach oferowanych przez
Protestującego jest znak handlowy identyfikujący producenta lub dostawcę. Maski oferowane
przez Protestującego posiadają certyfikat oceny typu WE, co oznacza,żespełniają wymogi
obowiązujących norm. W tym zakresie także należało skorzystać z wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 pzp.
Wskazał także, iż odrzucenie go z tego powodu,żemaska K142 nie posiada uszczelniacza
pod zaworem nosowym jest nieprawidłowe, gdyż mogą być przewidziane różne rozwiązania
techniczne zapewniające szczelność masek. Opis w załączniku nr 1 do SIWZ ma charakter
funkcjonalny, a nie narzuca określonych rozwiązań technicznych, gdyby było inaczej
stanowiłoby to naruszenie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz art.
29 ust. 2 pzp.
Odnośnie zarzutu nieodrzucenia oferty wykonawców wybranych przedłożył opinię prywatną
sporządzoną przez IPO, z której wynika zdaniem Protestującego,żepółmaski wykonawców

3

wybranych nie spełniają wymogu antyelektrostatyczności, przy czym półmaski MINOVA w
ogóle nie zapewniają ochrony przed elektrycznością statyczną, zaś półmaski SI Zgoda nie
mogą być stosowane w pomieszczeniach zaliczonych do stopni „c” niebezpieczeństwa
wybuchu oraz w strefach 0 i 1. Wybór tych wykonawców narusza, zatem równe traktowanie
wykonawców oraz uczciwą konkurencję, jak również prowadzi do wyboru ofert o ponad 5
mln droższych.

Do postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 26 listopada 2007r. przystąpiła SI Zgoda
wnosząc o oddalenie wszystkich podniesionych w proteście zarzutów oraz podała,żejej
oferta nie zawiera danych nieprawdziwych, ale badania, jakim poddał Protestujący półmaski
Spółdzielni nie są prawidłowe, gdyż odnoszą się do normy, która ze swojego zakresu wyłącz
wyroby stosowane w podziemnych i naziemnych częściach kopalni, zaś norma PN-E
05204:1994 dotyczy pracowników zatrudnionych w przestrzeniach zewnętrznych stref
zagrożenia Z0 i Z1. Półmaski Zgody posiadają pozytywne opinie specjalistycznej jednostki
górniczej Kopalnię Doświadczalną Głównego Instytutu Górnictwa, natomiast Protestujący
posługuje się dokumentem będącym wynikiem realizacji jego prywatnego zlecenia. Półmaski
Zgody są prototypami nie będącymi w obrocie handlowym. Norma art. 26 ust. 4 pzp zawiera
uprawnienie Zamawiającego, a nie nakaz działania. Zamawiający ma prawo określić
przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego oczekiwaniom i działając w ten sposób
bez odnoszenia się do katalogów jednego tylko wykonawcy nie utrudnia konkurencji.
Tegoż samego dnia do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego przystąpiło
MINOVA wnosząc o oddalenie protestu. W uzasadnieniu przystąpienia MINOVA podniósł,że
zarzuty dotyczące nieodrzucenia jego oferty są gołosłowne i pozostają w sprzeczności z
treścią złożonej przez MINOVA oferty. Opinia IPO o produktach MINOVA nie może być
uznana za wiarygodny dokument. Antyelektrostatyczność półmasek MINOVA potwierdzają
dokumenty wystawione przez Główny Instytut Górnictwa – Kopalnia Doświadczalna
„Barbara”. Opinia IPO nie mogła zostać wydana zgodnie z normą PN-92/E-05201, gdyż nie
możliwe było pobranie do badania próbki materiału o płaskiej powierzchni z gotowej
półmaski. Opiniujący powinien był także posiadać dokumentację na temat budowy wyrobu.
Nie wiadomo czy Protestujący nie poddał półmasek MINOVA zabiegom zmieniającym wyniki
badań. Oparto się także na aktach prawnych nieodnoszących się do górnictwa i na takich
także normach. Badanie IPO było, zatem nierzetelne. Tak samo nierzetelne jest badanie IPO
dla półmasek Protestującego, gdyż przywołuje normy nieodnoszące się do górnictwa, a brak
jest jakichkolwiek dokumentów zawierających wyniki badań (protokoły, sprawozdania itp.).
Uzasadnione jest także odrzucenie Protestującego z powodu wadliwego oznakowania
półmasek, a także brak uszczelniacza w półmasce K142. Podniósł ponadto,żedodatkowo

4

oferta Protestującego powinna być odrzucona także z tego powodu,żeCertyfikat
Zarządzania BVQI nr 180154 z 16.01.2005r. stracił ważność z dniem 18.10.2007r.

Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w dniu 29 listopada 2007r. Podał,że
zastrzeżenia IPO, co do antyelektrostatyczności półmasek Protestującego dyskwalifikują
produkty oferowane przez Protestującego, a to z uwagi na treść § 670 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Gospodarki z 28 czerwca 20002r. znowelizowanym w 2006r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych – „Środki ochrony indywidualnej
oraz odzież i obuwie robocze przeznaczone do użytkowania w atmosferze zagrożonej
wybuchem nie mogą byćźródłemiskry lub łuku elektrycznego, spowodowanych
elektrycznością statyczną lub uderzenie i nie mogą spowodować zapłonu mieszaniny
wybuchowej. Zgodnie z normą EN 149:2001 pkt. 9.2.1. półmaska powinna być oznaczona
nazwą, znakiem handlowym lub innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę.
Nazwa firmy to 3M, a KOYOTE to nazwa typu półmasek.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający wyraźnie zapisał,żezacisk nosowy i uszczelniacz
łącznie z taśmą nagłowia mają umożliwiać szczelne dopasowanie półmaski do twarzy
użytkownika, a tym samym oczekiwał,żedostarczane maski będą wyposażone w
uszczelniacze. Zatem maska, która takiego uszczelniacza nie posiada nie może być przyjęta
jako spełniająca treść SIWZ.
Zarzuty nieodrzucenia ofert MINOVA i SI Zgoda są niezasadne, gdyż oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ, a wykonawcy
dołączyli do oferty oświadczenia i dokumenty potwierdzające ich spełnienie.

W dniu 7 grudnia 2007r. 3M Poland sp. z o.o. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując dotychczasowe zarzuty i wnioski oraz alternatywnie wnosząc o unieważnienie
postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznańświadkadr
Jana Marii Kowalskiego na okoliczność wyjaśnienia zarzutów zgłoszonych w przystąpieniach
firm MINOVA i SI Zgoda, a także o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego –
wyspecjalizowanej w tym zakresie jednostki z siedzibą na terenie Polski lub innego kraju UE
na okoliczność oceny właściwości antyelektrostatycznych wszystkich półmasek
stanowiących oferty wszystkich uczestników postępowania i możliwości ich stosowania w
górnictwie w atmosferze wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych w polach
metanowych i niemetanowych w pomieszczeniach zaliczonych do stopnia „a”, „b” i „c”
niebezpieczeństwa wybuchu. Ponadto Odwołujący rozszerzył dotychczasową argumentację
w następujący sposób:

5

1. w zakresie zarzutu nie spełniania przez wyroby oferowane przez Odwołującego
wymogów antyelektrostatyczności, Odwołujący powołał się na pisma IPO, z których
wynika,żeszczególne zalecenia dopisane pod opinią nie dyskwalifikują produktu, a
należą do ogólnych wymagań ochrony przed elektrycznością statyczną,
2. co do braku uszczelniacza pod zaciskiem nosowym uznał,żegdyby przyjąć,że
zamawiający narzucił wykonawcom wymogi dotyczące konstrukcji półmasek, to takie
działanie na narusza zasady uczciwej konkurencji i skutkuje nieważnością
postępowania,
3. w zakresie nieprawidłowości ofert MINOVA i SI Zgoda powołuje się na pisma IPO z 5
grudnia 2007r. i 15 października 2007r.

W dniu 24 grudnia 2007r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożył MINOVA i podtrzymując argumentację zawartą w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego wniósł ponadto o dopuszczenie dowodu z zeznańświadków:
prof. dr hab. inż. Pawła Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama Lipowczana na okoliczność
prawidłowości metody oceny właściwości antyelektrostatycznych zastosowanej przez
Główny Instytut Górnictwa – KD „Barbara” przy ocenie wyrobów oferowanych przez
Przystępującego, nieprawidłowości metody zastosowanej przez IPO, potwierdzenia,że
dokumenty złożone przez Przystępującego potwierdzają spełnienie wymagań w zakresie
antyelektrostatyczności przez oferowane wyroby, nadtoświadkówMirosława Jabłońskiego i
Izabeli Łysiak na okoliczność,żewyroby oferowane przez Przystępującego spełniają
wymagania w zakresie antyelektrostatyczności.
W dniu 2 stycznia 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożyła SI Zgoda przyłączając się do wniosków dowodowych
Przystępującego MINOVA tj. do dowodu z zeznańświadkówprof. dr hab. inż. Pawła
Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama Lipowczana. Przystępujący SI Zgoda wniósł natomiast
o oddalenie dowodu z zeznańświadkadr Jana Marii Kowalskiego, gdyżświadekmiałby
zeznawać na okoliczności związane z posiadaną przez niego wiedzą specjalną, a taka teza
dowodowa odnosi się do dowodu z opinii biegłego, zaśświadkowiepowinni być powoływani
na okoliczności związane z ustaleniami stanu faktycznego, nadtoświadekten nie może być
traktowany jako bezstronny specjalista, gdyż jest związany z jedną ze stron postępowania tj.
z Odwołującym. Przystępujący SI Zgoda wniósł także o oddalenie dowodu z opinii biegłego
gdyż w jego ocenie materiał dowodowy, jakim są dokumenty załączone do ofert jest
wystarczającym materiałem dowodowym w sprawie, zaś analiza tych dokumentów nie
wymaga wiedzy specjalnej, a tym samym dowód zmierza do przedłużenia postępowania.
Przystępujący SI Zgoda przedłożył także opinię Politechniki Łódzkiej Instytutu
Elektroenergetyki z dnia 13 grudnia 2007r. stanowiącą ocenę prawidłowości wyboru aktów

6

normatywnych i metod oceny w orzeczeniach BCE 42/2144/2007, BCE-60/2162/2007, BCE
– 61/2163/2007 zgodnie, z którą norma PN-EN 1127-1:2001 nie dotyczy górnictwa oraz
indywidualnego sprzętu ochronnego orazżew ramach orzeczeń podano trzy różne kryteria
oceny, co wskazuje na przypadkowość oceny.

W dniu 4 stycznia 2008r. Odwołujący złożył pismo, w którym wnosił o oddalenie wniosków
dowodowych o dopuszczenie dowodu z zeznań Adama Lipowczana, Pawła Krzystolika,
Mirosława Jabłońskiego, Izabeli Łysiak oraz dowodu z dokumentu prywatnego – opinii
Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Łódzkiej. Jednocześnie wniósł o dopuszczenie
dowodu z dokumentów Polskich Norm EN-PN 1127-1 – podnosząc,żeIPO dokonało tylko
przyporządkowania stref zagrożenia do stopni zagrożenia wybuchu metanu, 1127-2,że
norma ta wprost odsyła do normy 1127-1 w zakresie elektryczności statycznej i nie obejmuje
swoim zakresemśrodkówochrony osobistej, 13463-1,żeskoro nie ma zastosowania norma
1127-2, to ta norma też nie ma zastosowania, bo norma 1127-2 się do tej normy odwołuje, a
ponadto norma ta odnosi się tylko do przedmiotów które są przeznaczone do wytwarzania,
przesyłania, magazynowania, regulacji, przetwarzania energii oraz do przekształcania
materiałów które przez ich własne potencjalneźródłazapłonu są zdolne do spowodowania
wybuchu PN-92/E-05204:1994,żeinstytucją, która tę normę opracowała jest IPO, a kopalnia
jest także rodzajem pomieszczenia, ponadto informacja dodatkowa nie jest wiążąca.

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko wniósł o zasądzenie
kosztów postępowania zgodnie z rachunkiem załączonym do odwołania oraz podniósł, iż
istota tego postępowania jest rozstrzygnięcie kwestii technicznej mające zasadnicze
znaczenie dlażyciagórników a załączone w postępowaniu opinie są rzetelne, ale posiadają
rozbieżne wnioski i z tych względów uzasadniony jest wniosek o powołanie biegłego. Normy
powołane przez IPO były dobrze zastosowane. Analogiczny przepis § 670 ust 2
rozporządzenia Ministerstwa Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych jest zawarty w pkt 2.6 załącznika II do dyrektywy
89/686/EWG oraz w §12 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 21.12.2005 r. w
sprawie zasadniczych wymagań dlaśrodkówochrony indywidualnych. W ofercie
Odwołującego znajduje się szereg dokumentów, które nie były by wydane gdyby wyroby
odwołującego nie spełniały powyższych norm, a tym samym mógłby byćźródłemiskry lub
łuku elektrycznego tak jak w § 670 ust 2 rozporządzenia. Z pisma IPO z 5.12.2007 r. wynika,
żezastrzeżenie takie jak w opinii dla masek odwołującego zawarłby dla innych półmasek.
Norma 05204 w pkt. 3.3.2.c zawiera zastrzeżenie identyczne jak w opinii IPO. Opinia IPO w
zakresie każdego z produktów Odwołującego w sentencji zawiera stwierdzenie, iż wyroby te

7

spełniają warunek określony w pkt XVI.6 SIWZ. Zamawiający odrzucając ofertę
odwołującego nie stawiał zarzutu zastosowania niewłaściwego przepisu prawa czy normy,
dlatego wszelkie wnioski i argumentacja podnoszona obecnie przez zamawiającego i
przystępujących jest nietrafna. Opinia Głównego instytutu Górnictwa (w skrócie GIG) wydana
dla półmasek przystępującego MINOVA była oparta o ograniczona dokumentacje np.
rysunek lub opis skrótowy dokumentacji. Dokumenty- zgodności oceny WE zawarte na str.
66 i 72 oferty Odwołującego nie były by wydane przez uprawnioną jednostkę modyfikująca
gdyby nie były spełnione 9.2.1 norm PN-EN 149:2001. W ramach deklaracji zgodności strony
46, 48, 50, 52 Odwołujący deklarował zgodność z normą 149 a prawidłowość tego
dokumentu nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Z tych dokumentów Zamawiający
mógł wywieść,żenorma PN-EN jest spełniona a jeśli miał wątpliwości zobowiązany był
zwrócić się o wyjaśnienia. Identyfikacja producenta lub dostawcy nie jestściśleregulowana.
Wskazuje,żeKOYOTE jest znakiem towarowym nr 152536, z którego uprawnione jest 3M
Company z USA tj. spółka matka grupy, w której skład wchodzi odwołujący. Odwołujący
posiada licencję udzieloną przez spółkę matkę odwołującemu na używanie znaku
towarowego, takie samo prawo licencji służy także producentowi brytyjskiej firmie
wchodzącej w skład grupy. Prawo ochronne trwa nadal a sposób korzystania z jego polega
na zamieszczaniu znaku na oferowanym towarze. Próbki wyrobów powinny być traktowane
jak dokumenty a zatem skoro zamawiający mając do dyspozycji deklaracje zgodności czy
certyfikaty uważał,żezachodzi rozbieżność pomiędzy ich treścią a oznakowaniem
zobowiązany był wezwać odwołującego do wyjaśnień. Zgodnie z najnowszym
orzecznictwem i aktualnymi opiniami UZP dokument niepotwierdzający spełnienia warunków
powinien być traktowany jako niezłożony i zamawiający powinien zastosować tryb określony
w art. 26 ust. 3 i 4. Znak handlowy w oparciu o Słownik Języka Polskiego –to, co ma
poinformować o czymś poprzez wywołanie określonych skojarzeń (PWN Warszawa 99 r. str.
979), a handlowy - odnoszący się do handlu jako obrotu towarem jw. str. 679. Znak
handlowy KOYOTE jest rozpoznawany na rynku. Pojęcie uszczelniać pod zaciskiem
nosowym pojawiło się dopiero w rozstrzygnięciu postępowania jako przyczyna odrzucenia
Odwołującego. Takiego zapisu nie ma w treści w SIWZ. Opis zawarty w SIWZ ma charakter
funkcjonalny i w rzeczywistości jedyny wymógł dotyczył półmasek w zakresie ich
dopasowania to wymógł szczelności. Są różne możliwości uszczelniania, czy to za pomocą
pianki pod zaciskiem nosowym, czy też uszczelniacza do około maski, czy też jak w
przypadku maski K-142 poprzez właściwości samego materiału filtrującego, z jakiego
zrobiona jest maska, który powoduje,żemaskaściśleprzylega. Funkcje uszczelniacza pełni
sama półmaska. Półmaski K-142 były stosowane przez inne kopalnie i nie wnoszono
zastrzeżeń, co do ich szczelności. Zamawiający w SIWZ nie określił w sposób szczegółowy
wymogów szczelności natomiast wymógł określony w pkt 3.1 str. 17 SIWZ półmaski K-142

8

spełniają. Norma PN-EN 149 w pkt 7.9.1 zawiera wymagania dotyczące przecieku
wewnętrznego, półmaska K-142 wymogi tej normy spełnia, co zostało wskazane w ofercie na
str. 69 certyfikat 1066. Normy prawa wspólnotowego ani polskiego przywołanego wcześniej
nie określają szczegółowych rozwiązań konstrukcyjnych w zakresie zapewnienia,
dopasowania i szczelności półmaski. Z faktu,żepółmaski posiadają certyfikaty zgodności
oraz z treści art. 12 ustawy o systemie zgodności oznakowanie masek korzysta z
domniemania zgodności. Słownikowo uszczelnić- czynić coś szczelnym, dopasować a
uszczelnienie- to, to, co powoduje,żejakieś urządzenie staje się szczelne. Zgodnie z tym
językowym rozumieniem półmaska K-142 wymogi SIWZ spełnia. Konsekwencje
nieprecyzyjności opisu zamówienia obciążają zamawiającego. Ponadto Odwołujący podniósł
zarzut niezgłoszony wcześniej ani w proteście, ani w odwołaniu to, jest zarzut nieważności
postępowania z uwagi na treść zapisu pkt. 3 SIWZ dotyczące szacunkowego określenia
ilości przedmiotu zamówienia oraz pkt. 11 załącznika nr 5. W ocenie odwołującego opis
przedmiotu zamówienia nie dopuszcza ofert równoważnych, co jest niezgodne z art. 30.

Zamawiający podtrzymał swoje rozstrzygnięcie protestu i wniósł o oddalanie odwołania.
Podniósł ponadto,żeart. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp ma charakter obligatoryjny i jeśli zajdzie
sprzeczność w treści ofert z treścią SIWZ zamawiający musi ofertę odrzucić. Badając ofertę
odwołującego Zamawiający porównał treść opinii IPO i treści SIWZ (pkt. XVI ust 6 załącznik
nr 1 ust II pkt. 5), zgodnie, z którym Zamawiający wymagał,żebywykonawca przedłożył
aktualny dokument potwierdzający antyelektrostatyczność w polach metanowych i
niemetanowych w strefach zagrożenia „a”, „b” i „c”. Treść opinii załączonej przez
Odwołującego jednoznacznie potwierdza,żeOdwołujący oferuje produkt potencjalnie
niebezpieczny, bo nie można wykluczyć,żegórnik pracując 6 godzin nie strzepnie pyłu lub
nie otrze maski. Nie ma obowiązku przeprowadzania wyjaśnień do ofert na zarzut innego
wykonawcy a w badanej sprawie opinie GIG dla MINOVA np. str. 221 i dla SI Zgoda str.
46,66,86 stwierdzały,żepółmaska nie stwarza zagrożeń elektrycznością statyczną. Nazwa
KOYOTE nie identyfikuje ani producenta ani dostawcy w sposób określony w normie EN-
149. Oferowana przez odwołującego półmaska typu P2 K-142 nie ma uszczelniacza to jest
nie ma gąbki uszczelniającej powierzchnie w okolicach nosa między czaszą półmaski a ciała
górnika, co powoduje niemożność jej szczelnego dopasowania dla różnych kształtów twarzy.
- § 674 pkt. 10 rozporządzenie Ministra Gospodarki z 28.06.2002 r. Wykonawcy nie
korzystali z możliwości wyjaśnień SIWZ ani co do opinii o antyelektrostatyczności ani w
zakresie uszczelniaczy.

9

Przystępujący MINOVA poparł swoje przystąpienie oraz argumentacje podana przez
zamawiającego na rozprawie. IPO w swojej opinii opierało się o rozporządzenie z
21.04.2006 r. oraz o normę PN/EN 1127-1:2001 o oba te akty nie mają zastosowania do
wyrobów dla górnictwa. Jednostki upoważnione do badań i oceny wyrobów do stosowania w
zakładach górniczych określa załącznik nr 3 do rozporządzenie RM z 30.04.2004 r. (Dz. U.
nr 99 poz. 1003 z. zm.). Inne podmioty nie wymienione w tym załączniku mogą wydawać
opinie jednakże obowiązane są do stosowania aktów prawnych i norm obowiązujących w
górnictwie. Takie zastrzeżenie, jak w opinii IPO, możeświadczyć, żewystawiający opinie nie
bierze za nią odpowiedzialności. Negatywna opinia IPO na temat jego produktów oraz
produktów SI Zgoda nie może być brana pod uwagę, gdyż producenci nie wiedzieli o
pobraniu próbek a nadto opinie IPO nie dyskwalifikuje opinii złożonych do wybranych ofert,
bo samo IPO potwierdziło,żenie uczestniczyło w badaniach prowadzonych przez GIG. GIG
posiada notyfikacje Komisji Europejskiej – ATEX. Znak towarowy może być wystarczający
wtedy, gdy z niego wynika oznaczenie producenta lub wykonawcy. Znak towarowy KOYOTE
nie wskazuje ani na producenta 3M z Wielkiej Brytanii ani na dostawcę – Odwołującego.
Ponadto przyznana ochrona nie odnosi się do masek filtrujących. Odnośnie uszczelniacza
zapisy SIWZ są jednoznaczne i czytać należ je w ten sposób,żema być uszczelniacz, a nie
tylko,żemaska ma być szczelna

Przystępujący SI Zgoda wnosił o oddalenie odwołania oraz wskazał,żezakresie opinii IPO
dotyczącej antyelektrostatyczności masek przystępującego SI Zgoda przyłącza się do
argumentacji podanej przez przystępującego MINOVA. Uwaga IPO w opinii wydanej dla
potrzeb Odwołującego nie może być traktowana jako klauzula ostrożnego postępowania,
gdyż wówczas powinna się odnosić do wszystkich stref zagrożenia oraz stopni a nie tylko do
strefy 01 i stopnia „c”.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba postanowiła nie dopuścić dowodu zgłoszonego przez Odwołującego z zeznańświadka
dr Jana Marii Kowalskiego powołanego na okoliczność wyjaśnienia zarzutów zgłoszonych w
przystąpieniach firm MINOVA i SI Zgoda, a także nie dopuścić dowodu z opinii biegłego –
wyspecjalizowanej w tym zakresie jednostki z siedzibą na terenie Polski lub innego kraju UE
na okoliczność oceny właściwości antyelektrostatycznych wszystkich półmasek
stanowiących oferty wszystkich uczestników postępowania i możliwości ich stosowania w
górnictwie w atmosferze wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych w polach
metanowych i niemetanowych w pomieszczeniach zaliczonych do stopnia „a”, „b” i „c”
niebezpieczeństwa wybuchu, gdyżświadekmiałby zeznawać na okoliczności związane z
posiadaną przez niego wiedzą specjalną, a taka teza dowodowa odnosi się do dowodu z

10

opinii biegłego, zaśświadkowiepowinni być powoływani na okoliczności związane z
ustaleniami stanu faktycznego, nadtoświadekten nie może być traktowany jako bezstronny
specjalista, gdyż jest związany z jedną ze stron postępowania tj. z Odwołującym, zaś dowód
z opinii biegłego wykraczałby poza twierdzenia strony odwołującej, która nie kwestionowała
rzetelności opinii sporządzonych przez Główny Instytut Górniczy, a jedynie wskazywała,że
posiada własny dokument prywatny, który stwierdza,żedla półmasek konkurentów
Odwołującego powinno się znaleźć w opiniach GIG takie samo zastrzeżenie dotyczące
zakazu silnego pocierania, tarcia lub omiatania półmasek w strefach i stopniach zagrożenia
Z0, Z1, a, b, c. Z treści protestu, ani odwołania oraz wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego na rozprawie nie wynika,żekwestionuje on wyniki badań, które były
podstawą opinii wydanych przez GIG, np. nieprawidłowość pomiaru, wadliwie dobraną
metodę badawczą, czy też,żedany wynik pomiaru nie mógł zaistnieć w trakcie badania, bo
jest sprzeczny ze wskazaniami wiedzy technicznej w tym przedmiocie. Brak takich zarzutów,
oraz jednoznaczna wypowiedź przedstawiciela IPO w piśmie z dnia 5 grudnia 2007r.,żenie
kwestionuje on prawidłowości opinii wydanych przez GIG, bo nie zna danych dotyczących
ich badań powoduje,żedopuszczenie dowodu z opinii biegłego prowadziłoby w istocie do
zmiany warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, bowiem oczekiwał załączenia do
ofert wykonawców opinii wydanej przez notyfikowaną jednostkę badawczą potwierdzającą
walory antyelektrostatyczne produktów, nie wskazywał natomiast ani konkretnego podmiotu,
który miałby przeprowadzić badania, ani sposobu czy zakresu tych badań. W tej sytuacji
obowiązany był uznać wszelkie opinie uprawnionych jednostek badawczych niezależnie od
metody badawczej czy doświadczenia w opiniowaniu produktów dla górnictwa, które
potwierdzały spełnianie warunku antyelektrostatyczności. Z tych względów Izba nie uznała
za konieczne pozyskanie wiadomości specjalnych za pomocą opinii biegłego i uznała,żena
podstawie dowodów z dokumentów może wydać rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. Nadto
powołany biegły mógłby oprzeć się jedynie na dokumentacji postępowania, a nie na innych
dokumentach pozyskanych przez strony na własne potrzeby, stąd również weryfikacja opinii
GIG-u byłaby jak również w przypadku prywatnej opinii Odwołującego utrudniona z powodu
nieposiadania pełnej dokumentacji badawczej tak GIG jak i IPO, na podstawie, której
wydawano wszystkie opinie dla wykonawców.
Izba postanowiła oddalić także dowody zgłoszone przez Przystępujących MINOVA i SI
Zgoda z zeznańświadkówprof. dr hab. inż. Pawła Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama
Lipowczana na okoliczność prawidłowości metody oceny właściwości antyelektrostatycznych
zastosowanej przez Główny Instytut Górnictwa – KD „Barbara” przy ocenie wyrobów
oferowanych przez Przystępujących, nieprawidłowości metody zastosowanej przez IPO,
potwierdzenia,żedokumenty złożone przez Przystępujących potwierdzają spełnienie
wymagań w zakresie antyelektrostatyczności przez oferowane wyroby, nadtoświadków

11

Mirosława Jabłońskiego i Izabeli Łysiak na okoliczność,żewyroby oferowane przez
Przystępującego spełniają wymagania w zakresie antyelektrostatyczności, gdyżświadkowie
mieliby zeznawać na okoliczności związane z posiadaną przez niech wiedzą specjalną, a
taka teza dowodowa odnosi się do dowodu z opinii biegłego, zaśświadkowiepowinni być
powoływani na okoliczności związane z ustaleniami stanu faktycznego, nadtoświadkowieci
nie mogą być traktowani jako bezstronni specjaliści, gdyż są związani z jedną ze stron
postępowania tj. z Przystępującymi. Ponadto odnośnieświadkaprof. dr hab. inż. Pawła
Krzystolika iświadkaprof. dr hab. inż. Adama Lipowczana, to Izba dała wiarę wyjaśnieniom
Odwołującego,żeosoby te nie sporządzały opinii dla Przystępujących, a zatem mogliby
zeznawać jedynie jako osoby zatrudnione u wydającego opinię i niemające wiedzy w
sprawie.
Izba nie dopuściła dowodu zgłoszonego przez Odwołującego z pliku referencji wydanych
odnośnie innych dostaw półmasek filtrujących KOYOTE, gdyż brak jest informacji czy w
postępowaniach, w których te maski zostały dopuszczone, a oferta Odwołującego wybrana
został określony jako warunek przedmiotowy wymóg antyelektrostatyczności półmasek
potwierdzony opinią jednostki naukowo-badawczej wybieranej przez wykonawcę w takim
samym stopniu i zakresie jak w badanej sprawie. Brak możliwości porównania identyczności
okoliczności faktycznych, jakie towarzyszyły wydawaniu referencji jak mających miejsce w
niniejszej sprawie powoduje,żejest to dowód niesłużący udowodnieniu tezy o
antyelektrostatycznych właściwościach półmasek Odwołującego. Izba mogłaby ten dowód
rozważać w przypadku odrzucenia oferty Odwołującego z powodu nienależytego wykonania
lub niewykonania zamówień publicznych art. 24 ust. 1 pkt. 1 pzp.
Izba uznała moc dowodową opinii prywatnych przedłożonych w sprawie przez Odwołującego
i Przystępującego SI Zgoda, ale jedynie w takim zakresie, w jakim stanowią one dowód tego
co oświadczyły osoby podpisujące się pod tymi dokumentami. Izba nie uznała natomiast
dowodów tych za wiarygodne i odmówiła im mocy dowodowej z uwagi na fakt, iż były
wydane na potrzeby osób prywatnych,żywotniezainteresowanych wynikiem sprawy, nadto
w okolicznościach, które budziły zastrzeżenia pozostałych stron postępowania. Dowody te
także nie opierały się o pełne dokumentacje produktów oferowanych przez wykonawców i
analizę zastosowanych metod badawczych jak i nie podważały w sposób bezsporny innych
opinii wydanych na potrzeby stron związanych z postępowaniem o zamówienie publiczne.
Izba natomiast dopuściła i uznała za wiarygodne dowody w postaci dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treści złożonych przez
wykonawców ofert, nadto dopuściła dowody z treści Polskich norm jak również dowody z
umów licencyjnych łączących Odwołującego z firmą matką grupy, producenta półmasek z
matką grupy oraz dowód w postaci prawa ochronnego na znak towarowy.

12

Izba dopuściła z urzędu w trybie art. 188 ust. 2 pzp dowód z dokumentu - Raportu z oceny
bezpieczeństwa pracy w kopalniach węgla kamiennego-Dokument opracowany przez
Zespół Koordynacyjny powołany zarządzeniem nr 88 Ministra Gospodarki z dnia 18 grudnia
2006 r. w związku z wypadkiem, jaki miał miejsce w dniu 21 listopada 2006 r. w Kopalni
Węgla Kamiennego „Halemba” ( Zaakceptowany przez Radę Ministrów w dniu 24 kwietnia
2007 r.) na okoliczność wykazania przez Zamawiającego faktu prawidłowego sformułowania
wymogu antyelektrostatyczności półmasek w kontekście bezpieczeństwa i higieny pracy w
górnictwie podziemnym oraz wpływu jakości produkcjiśrodkówochrony indywidualnej na
bezpieczeństwo pracy.

Na podstawie powyżej wskazanego materiału dowodowego Izba uznaje,że

1. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007r. nr poz. w skrócie pzp)
poprzez nierówne traktowanie wykonawców i nie wezwanie do wyjaśnień
Odwołującego w sytuacji gdy przedłożona przez niego opinia Instytutu Przemysłu
Organicznego budziła wątpliwości, co do jej treści, a w efekcie niezgodnego z
prawem odrzucenia oferty Odwołującego pomimo zgodności treści jego oferty z
treścią SIWZ.
Odwołujący wywodził,żeuwaga zawarta w jego opinii nie dyskwalifikuje półmasek
Odwołującego w zakresie właściwości antyelektrostatycznych. Podnosił,żeuwaga
tak ma jedynie charakter dodatkowy, informacyjny, pełni normę ostrożnościową. Na
poparcie swej tezy przywoływał treść pisma IPO z 5 grudnia 2007r. pkt. 8 oraz treść
zapisu w pkt. 3.2.2.c normy PN-E-05204:1994. Wywodził z tych argumentów,żejego
maski są antyelektrostatyczne, a fakt,żenależy unikać ocierania masek lub
omiatania jest normalnym wymogiem używania odzieży ochronnej w strefach
zagrożenia wybuchem. Nie można się z tym stwierdzeniem zgodzić, albowiem gdyby
opiniujący nie widział przeciwwskazań do uznania wyrobu za antyelektrostatyczny w
sytuacji ocierania czy omiatania półmasek, to zawarły odniesienie do wszystkich
wymienianych przez siebie stref. Natomiast w opinii odnosi on te wymogi jedynie do
stref 0, 1 oraz stopnia „c”. Z treści wyjaśnienia IPO z 5 grudnia 2007r. nie wynika,
dlaczego opiniujący postanowił zawrzeć ograniczenie tylko do tych właśnie stref. W
swoich wyjaśnieniach stwierdza, bowiem,że„Uwaga zamieszczona w orzeczeniach
IPO nie dyskwalifikuje wyrobu, lecz wynika ona z ogólnych wymagań ochrony przed
elektrycznością statyczną, w równej mierze dotyczących wszelkich wyrobów,
używanych w strefach zagrożenia wybuchem, w tym również – innych półmasek”,
czyli odnosi swój wywód do wszystkich wyrobów, we wszystkich strefach. Natomiast

13

przywoływana przez Odwołującego norma w pkt. 3.3.2.c stwierdza „W strefach
chronionych, a zwłaszcza – zagrożonych pożaremi/lub wybuchem, nie wolno
zakładać ani zdejmować odzieży. Nie wolno też nosić rozpiętych ubrań. Czyszczenie
ubrań (przecieranie, omiatanie, odkurzanie itp.) w obrębie strefy zagrożonej jest
zabronione”. Z tego wynika,żerównież norma odnosi się do wszystkich stref
zagrożenia wybuchem. Co więcej norma ustanawia dodatkowe wymogi w strefach o
najwyższych stopniach zagrożenia 0 i 1, gdzie wskazuje,żepracownika należy
wyposażyć w odzież ochronną (bieliznę i ubrania zewnętrzne) wykonaną z tkanin
bawełnianych lub ze specjalnych materiałów „antyelektrostatycznych” dopuszczonych
do stosowania w określonych warunkach. Analizując powyższe zapisy należy
wywieść,żepółmaski Odwołującego nie są dopuszczone do stosowania w
warunkach stopnia zagrożenia „c”, o ile dojdzie do ich intensywnego omiatania
odkurzania czy przecierania. Natomiast niewątpliwie mogą być uznane za wyrób
antyelektrostatyczny dopuszczony do stosowania w warunkach stopni „a” i „b”. Biorąc
powyższe pod uwagę Zamawiający miał prawo obawiać się jakości wyrobu
oferowanego przez Odwołującego i prawidłowo uznał,żezastrzeżenie poczynione w
opinii nie daje gwarancji antyelektrostatyczności półmasek w stopniu zagrożenia „c”.
Zamawiający postawił warunek przedmiotowy wykonawcom. Warunek ten był
określony jednolicie dla wszystkich wykonawców i nie budził ich wątpliwości, gdyż nie
składali w tym zakresie zapytań do SIWZ. Z tego względu Izba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pzp we wskazanym
zakresie.
Izba nie ustosunkuje się do polemiki czynionej pomiędzy Przystępującymi, a
Odwołującym na temat prawidłowości lub nieprawidłowości zastosowanych norm czy
przepisów przez Instytut Przemysłu Organicznego, a to z tego względu,że
Zamawiający nie zakwestionował doboru norm czy przepisów zawartych w opinii i nie
było to przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający także w SIWZ nie
wskazał konkretnych norm czy przepisów wedle, których wykonawcy mieliby poddać
swoje wyroby ocenie – pkt. XVI.6 SIWZ. Tym samym był obowiązany uznać każdą
opinię, o ile była sporządzona przez wyspecjalizowaną jednostkę i stwierdzała
antyelektrostatyczność wyrobów w stopniach zagrożenia wybuchem „a”, „b” i „c”.
Odnośnie podobieństw zapisów § 670 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia
ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych. Dz.U.02.139.1169 ze zm., § 12 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dlaśrodków
ochrony indywidualnej Dz.U.05.259.2173 Załącznika II pkt. 2.6. Dyrektywy Rady z

14

dnia 21 grudnia 1989r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich
odnoszących się do wyposażenia ochrony osobistej, to wobec faktu,żewskazane
prawo krajowe jest wykonawcze w stosunku do ustaw, które je wprowadzają nie
można tych norm odczytywać w oderwaniu od innych przepisów w ramach tych
rozporządzeń czy aktów nadrzędnych, w tym przypadku ustaw. Przede wszystkim
zagrożenia wybuchowe są zdecydowanie częstszym zjawiskiem w wyrobiskach
podziemnych niż w innych terenach czy to zewnętrznych czy zamkniętych, a to z tego
względu,żew ramach pracy górniczej występuje nie tylko silne pylenie,
występowanie substancji wybuchowych, a także montaż szeregu urządzeń mogących
być potencjalnym zagrożeniem ogniotwórczym takich jak taśmociągi, rury do
przesypu materiałów sypkich, zbiorniki, stąd też, normy o charakterze bezwzględnym
takie jak, norma § 670 ust. 2 cyt. Rozporządzenia nabierają szczególnej rangi i
znaczenia. W tej sytuacji przepisy aktów prawnych powinny być odczytywane nie na
zasadzie podobieństw, ale kompleksowych uregulowań prawnych.
2. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp, art. 26 ust. 4 pzp, art. 29 ust. 2 pzp w związku
z art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, którzy
przedstawili rozwiązanie zapewniające szczelne dopasowanie półmasek filtrujących
nie oparte na uszczelniaczu, ale na właściwościach materiału, z którego wykonana
jest półmaska podczas gdy zamawiający nie określił, co należy rozumieć pod
pojęciem uszczelniacza, a jego opis przedmiotu zamówienia ma charakter
funkcjonalny, a gdyby treść opisu przedmiotu zamówienia potraktować w inny
sposób, powodowałoby to niedopuszczenie do składania ofert o rozwiązanych
równoważnych, co ogranicza konkurencję, nie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień
zaproponowanego rozwiązania technicznego w zakresie konstrukcji półmasek w
sposób zapewniający szczelność, a w efekcie niezgodnego z prawem odrzucenia
oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Zamawiający wymagał w załączniku nr 1 do SIWZ, aby obie maski tak Klasy P2
jak i P3 posiadały „Zacisk nosowy i uszczelniacz łącznie z taśmą nagłowia muszą
umożliwiać szczelne dopasowanie półmaski do twarzy użytkownika i spełniać
wymagania aktualnie obowiązującej normy w tym względzie” Zamawiający, zatem
wyraźnie wymienił elementy składowe maski i ma to być m.in. zacisk nosowy,
uszczelniacz i taśmy nagłowia. Zamawiający, zatem oczekiwał,żew rozwiązaniu
technicznym maski wykonawca zaoferuje uszczelniacz, czyli jakiś element dodatkowy
nie będący ani samą czaszą maski, ani taśmą ani zaworem nosowym. Słowo
uszczelniacz jest to rzeczownik odczasownikowy od czasownika „uszczelniać”, zatem
słowo oznaczające pewną rzecz, która poprzez jej założenie wypełnia szczeliny
między częściami jakiegoś przedmiotu, urządzenia. Przykładem uszczelniacza może

15

być np. uszczelka hydrauliczna, uszczelniaczami mogą być także pianki
uszczelniające, a więc dodatkowe komponenty, nie będące jak chce Odwołujący,
czaszą maski. Zgodzić natomiast należy z Odwołującym,żeZamawiający nie określił,
jaki uszczelniacz ma zastosować wykonawca, czy to ma być uszczelniacz
podnosowy, czy też taśma uszczelniająca dookoła czaszy maski. Niemniej jednak
Zamawiający wymagał uszczelniacza i z literalnego brzmienia zapisu SIWZ nie
można wywieść,żeZamawiający oczekiwał dostarczenia maski, która nie posiada
uszczelniacza, ale, takiej, której rozwiązania techniczne zapewniają szczelne
zamocowanie maski. Sam Odwołujący przyznał na rozprawie,żeistnieje wielu
producentów, którzy produkują maski z uszczelniaczami i są też tacy, którzy stosują
materiały do wykonania masek tego typu,żesame w sobie zapewniają uszczelnienie.
Jednakże Zamawiającemu wolno określić przedmiot w sposób odpowiadający jego
potrzebom, pod warunkiem,żeokreślenie przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania
konkurencji poprzez wskazanie na konkretne rozwiązanie techniczne, które oferuje
tylko jeden dostawca. Bezpieczeństwo pracy w górnictwie stawia przed
Zamawiającym wymogi zachowania szczególnej ostrożności w zakresie doboru
środkówochrony indywidualnej, stąd ma on prawo wprowadzić określone standardy
czy rozwiązania, które w jego ocenie sprawdzają się najlepiej w pracy górnika.
Zamawiający przykładowo podał,żeuszczelniacz podnosowy zapewnia dopasowanie
maski do różnych kształtów twarzy. Wobec nieudowodnienia faktu,żeZamawiający
opisując przedmiot zamówienia doprowadził do wskazania jednego dostawcy nie ma
podstaw do stwierdzania,żeZamawiający naruszył przepisy ustawy. Odwołujący znał
zapisy SIWZ i jeśli budziły one jego wątpliwości, co do możliwości zaproponowania
rozwiązań odmiennych niż przewidziane w SIWZ powinien był w tym zakresie zwrócić
się o wyjaśnienia do Zamawiającego, albo skorzystać z przysługujących mu na
wcześniejszym etapie postępowaniaśrodkówochrony prawnej. Odwołujący wszakże
tego nie uczynił. Odwołujący wskazuje,żezaproponowane przez niego rozwiązanie
jest nowocześniejsze, ale jeśli tak jest, to tym bardziej biorąc pod uwagę,żemoże
być nieznane Zamawiającemu, powinien był zwrócić się o wyjaśnienia do
Zamawiającego, wówczas miałby pewność,żeprawidłowo zrozumiał zapisy SIWZ.
Zaniechanie tych czynności stanowiło ryzyko Odwołującego,żew przypadku, gdy
błędnie zrozumie zapisy SIWZ jego oferta ulegnie odrzuceniu.
Izba stoi na stanowisku,żeZamawiający nie naruszył w tym zakresie art. 7 ust. 1 i 3
pzp, art. 26 ust. 4 pzp, art. 29 ust. 2 pzp.
3. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez nie
wezwanie do wyjaśnień co do prawidłowości oznaczenia masek znakiem handlowym

16

KOYOTE zamiast oznaczenia dostawy lub producenta, a w efekcie nieprawidłowego
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Zgodnie z normą PN-EN 149:2004pkt. 9.2.1. półmaska filtrująca odpowiadająca
normie powinna w sposób czytelny i trwały być oznakowana nazwą, znakiem
handlowym lub innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę.
Odwołujący oznakował swoje półmaski znakiem handlowym KOYOTE. Na rozprawie
wykazał, iż znak ten jest zarejestrowanym znakiem towarowym korzystającym z
prawa ochronnego (dowód:świadectwoochronne). Odwołujący jak również
producent półmasek posiadają licencje upoważniające ich do posługiwania się
znakiem towarowym (dowód: umowy licencyjne). Zgodnie z art. 120 ustawy z dnia 30
czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej Dz.U.03.119.1117 ze zm. znakiem
towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób
graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego
przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Definicja ta wskazuje,żeznak
towarowy pozwala zidentyfikować producenta na podstawie znaku towarowego i
odróżnić od innych producentów produkujących dane towary, stąd też należy uznać,
żewymogi pkt. 9.2.1. normy PN-EN 149:2004 zostały spełnione.
Izba uznała w tym zakresie zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1
pkt. 2 pzp za uzasadniony.
4. zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2 w związku art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp poprzez
nieodrzucenie Przystępującego MINOVA i Przystępującego SI Zgoda mimo,żetreść
przedłożonych przez nich opinii Głównego Instytutu Górnictwa zawiera informacje
nieprawdziwe, to jest nie zawiera informacji odnośnie możliwości wystąpienia
zagrożenia elektrycznością statyczną w sytuacji gwałtownego, silnego tarcia lub
omiatania półmasek filtrujących oferowanych przez Przystępujących, co
spowodowało,żew postępowaniu ich oferty zostały uznane za najkorzystniejsze
podczas gdy zgodnie z pkt. XVI.6 SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferowane
wyroby były antyelektrostatyczne i mogły być stosowane w górnictwie w atmosferze
wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych, w pomieszczeniach zaliczonych
do stopni „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu, wydanego przez jednostkę
wyspecjalizowaną, a wyroby Przystępujących tych właściwości nie spełniają, co
powinno skutkować przyjęciem,żezłożone przez nich opinie zawierają informacje
niezgodne z prawdą, które mają istotny wpływ na wynik postępowania, a w efekcie
doprowadziło do nieodrzucenia tych ofert
Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego stwierdza,że
gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona przez Zamawiającego poniższa
tabela odzwierciedlałaby ranking wykonawców

17

Zadanie Cenaoferty Cena oferty SI Zgoda Cena oferty 3M Miejsce 3M w
MINOVAPolandklasyfikacji
11 5 585 904,20zł. 5 656 274,00zł. 4 098 407,00zł.
21 5 147 106,80zł.XXXXXXXXX 4 272 074,00zł.
31 4 931 624,30zł.XXXXXXXXX 3 656 809,70zł.
41 5 637 833,505 616 291,96zł. 4 170 283,30zł.
Wedle rankingu, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona Odwołujący
zostałby uznany za najkorzystniejszego cenowo. Zgodnie z pkt. XXI SIWZ kryterium
ceny było jedynym kryterium tegoż postępowania. Tym samym Odwołujący nie
wykazał interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów nieprawdziwości informacji
zawartych w ofertach konkurentów, co jest z mocy art. 179 ust. 1 pzp. Gdyby
natomiast Odwołujący poprzez swoje zarzuty, co do ofert konkurentów dążył do
unieważnienia postępowania, to również i takie działanie nie uzasadnia jego interesu
prawnego we wnoszeniuśrodkaodwoławczego, gdyż interes prawny jest w
przypadkuśrodkówochrony prawnej w ustawie Prawo zamówień publicznych
określony w sposób szczególny poprzez zawężenie tego pojęcia tylko do takiego
interesu prawnego, które prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego.
Unieważnienie postępowania prowadzi do zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a skutkiem tego jest
nie zawarcie umowy. Nie dochodzi, zatem do uzyskania zamówienia publicznego.
Stąd też zarzuty, co do zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
Przystępujących i odrzucenia ich ofert należy uznać za niemieszczące w kategorii
zarzutów na czynności czy zaniechania Zamawiającego, na które można skutecznie
wnieśćśrodekochrony prawnej, w tym postępowaniu. Ustosunkowując się jednak do
twierdzeń Odwołującego należy podkreślić, iż o ile opinia sporządzona na zlecenie
Odwołującego o półmaskach konkurentów przez IPO wskazuje,żepowinny się w
opiniach GIG znaleźć zastrzeżenia, co do sposobu użytkowania masek i możliwości
wystąpienia zagrożeń elektrycznością statyczną w wyniku silnego otarcia, czy
omiatania, o tyle zapisy znajdujące się we wnioskach obu opinii konkurentów są
jednoznaczne i konkretne. Nie budzą wątpliwości, co do tego,żepółmaski
Przystępujących mogą być stosowane w kopalniach podziemnych w polach
zagrożenia wybuchem metanu „a”, „b” i „c”. Sama opinia IPO nie przesądza o
nieprawidłowości wydanych opinii GIG, albowiem nie przedstawia argumentów
wskazujących na wadliwość obranej metody badawczej, nieprawidłowe zastosowanie
parametrów, zły wybór próbek, nieadekwatność wyników badań do aktualnego stanu
wiedzy technicznej. Również Odwołujący nie podnosi tego typu zarzutów. Opinie GIG
i opinia IPO nie są możliwe do porównania z uwagi na fakt, iż opinie te zawierają w

18

zasadzie jedynie konkluzje (wnioski) z badań przeprowadzonych w ramach każdej z
jednostek badawczych. Wnioski GIG stwierdzają antyelektrostatyczność produktów
bez ograniczeń w sposobie użytkowania półmasek, natomiast opinia IPO zawiera
poza wnioskami również uwagę o zachowaniach, które nie powinny mieć miejsca w
określonych strefach zagrożeń, gdyż mogą skutkować powstaniem elektryczności
statycznej. Uwaga zawarta jest ponad podpisami osób wydających opinię. Wniosek o
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego nie mógłby zweryfikować tych opinii bez
ponownego przeprowadzania badań przez biegłego dla wszystkich masek, tak aby
zapewnić jednolitość metody badawczej, identyczne warunki przeprowadzania prób.
W tej sytuacji dowód z opinii biegłego sprowadzałby się do zmiany warunku
przedmiotowego, Zamawiający, bowiem nieżądałod wykonawców wykonania badań
w określonej jednostce wyspecjalizowanej, przy zastosowaniu wskazanych przez
niego metod czy norm. Dopuszczenie takiego dowodu skutkowałoby wydaniem
orzeczenia, którego wykonanie prowadziłoby do unieważnienia postępowania
zgodnie, z art. 38 ust. 5 pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp. Nadto wniosek taki
można potraktować jako spóźniony protest na SIWZ zmierzający do ujednolicenia
sposobu spełniania warunku przedmiotowego. Odwołujący miał prawo na etapie
poprzedzającym złożenie ofert złożyć zapytania do SIWZ, jeśli przypuszczał,żena tle
warunku z pkt. XVI. 6 SIWZ pojawi się możliwość wydania ofert w oparciu o różne
metody badawcze.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza,żezarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2,
art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp nie został przez Odwołującego wykazany.
5. zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp poprzez
określenie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający Zamawiającemu jednostronne
ograniczenie ilości wyrobów
Zgodnie z załącznikiem nr 5 pkt. 2. 4 Zamawiający postanowił,żewartość umowy wyznaczy
suma zamówień wystawionych przez poszczególne Centra Wydobywcze/Specjalistyczne
Jednostki Organizacyjnej Zamawiającego, jednakże nie może ona przekroczyć kwoty
określonej w pkt. 1. Wartość odebranego towaru, za którą zapłaci Zamawiający zostanie
ustalona w oparciu o ceny jednostkowe netto zgodnie z załącznikiem do niniejszej umowy.
W pkt. 2.6. tegoż załącznika wprowadził zapis,żewykonawca nie może dochodzić roszczeń
odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówień będzie niższa od wartości umowy
określonej w pkt. 1. Z zapisu pkt. III.2 zd. 2 i 3 SIWZ wynika,żezakres ilościowy jest
zakresem szacunkowym, a ilości wynikające z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego
zostaną określone w zamówieniach. Analizując powyższe wymogi należy stwierdzić,że
Zamawiający określił tylko górną granicę swojego zobowiązania nie określając nawet
minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki

19

sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który
nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny.
Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w niepewności,
co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia właściwą
kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko
gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą równości stron umowy.
Umowa zawarta na skutek tak skonstruowanego projektu umowy byłaby nadto nieważna z
mocy art. 473 ust. 2 kc. Nie można, bowiem zapominać,żezobowiązanie zamawiającego
polega na przyjęciu towaru i zapłacie ceny. Gdyby zaszła sytuacja, w której z winy
Zamawiającego, nie przyjąłby on danej partii towaru, czy nawet jej części, to zgodnie z pkt.
2.6. projektu umowy wykonawca nie mógłby dochodzić odszkodowania, a zgodnie z
cytowanym przepisem nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za
szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.

Zarzuty Przystępującego MINOVA
1. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez nieodrzucenie Odwołującego pomimo tego,
żejego certyfikat BVQI nr 180154 z dnia 16 stycznia 2005r. utracił ważność z dniem
18.10.2007r.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Odwołujący posiadał ważny certyfikat na
datę składania ofert. Nadto w pkt. 6 .11 Zamawiający zapisał, iż będzie oczekiwał złożenia
jednorazowo przy pierwszej dostawie także tego certyfikatu. Dodatkowo Odwołujący na
rozprawie okazał oryginał certyfikatu nowouzyskanego z datą ważności do 2010r.

Zarzut nieważności postępowania wzięty pod uwagę przez Izbę z urzędu na mocy art. 191
ust. 3 pzp

Zamawiający postawił warunek przedmiotowy polegający na tym,żebyoferowane wyroby
były antyelektrostatyczne i mogły być stosowane w górnictwie w atmosferze wybuchowej w
podziemnych zakładach górniczych, w pomieszczeniach zaliczonych do stopni „a”, „b” i „c”
niebezpieczeństwa wybuchu, wydanego przez jednostkę wyspecjalizowaną. Negatywny
wniosek opinii utożsamia Zamawiający ze sprzecznością treści oferty z treścią SIWZ i
wskazuje jako konsekwencję takiego stanu rzeczy odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 pzp. Taki zapis w SIWZ rodzi niepewność po stronie wykonawcy, co do sposobu
oceny jego oferty, jak i co do równego traktowania wykonawców, którzy mogą przedstawiać
opinię każdej jednostki wyspecjalizowanej. Jednostki te posługują się nie jednolitymi
metodami badawczymi, a nadto Zamawiający nie sprecyzował, do jakich norm jednostki
wyspecjalizowane powinny się w swoich badaniach odnieść. Nie jest także pewne, jaką

20

jednostkę uzna Zamawiający za wyspecjalizowaną, czy tą określoną w załączniku nr 3
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych Dz.U.04.99.1003 ze zm., czy też podmioty
wpisane na listę rzeczoznawców w ramach Wyższego Urzędu Górnictwa, czy te
notyfikowane w kraju lub za granicą, czy też te, które posiadają jedynie akredytację polską.
Takie określenie warunku rodzi z jednej strony potencjalną możliwość nierównego
traktowania wykonawców, z drugiej brak możliwości porównania opinii, a tym samym ofert.
Takie działanie w sposób rażący narusza art. 7 ust. 1 pzp, a co za tym stoi konieczne jest
unieważnienie postępowania z mocy art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp. Tak postawiony warunek
pozwala Zamawiającemu na arbitralny wybór. Działanie to jest także nie zrozumiałe w
świetleprzedstawionego Raportu w sprawie wypadku na „Halembie”. Zamawiający jest
obowiązany dbać ożyciei zdrowie górników, natomiast nie zapewnił możliwości jednolitego
pozyskania wiedzy ośrodkachochrony indywidualnej oferowanych przez wykonawców. Z
raportu (str. 37 i 38) wynika, bowiem,żenie wszystkie oferowane na rynku wyroby z
przeznaczeniem dla górnictwa spełniają wymogi bezpieczeństwa. Tym bardziej, zatem
powinien był dążyć do pozyskania takich opinii, które wydane zostaną przez jednostki
mające doświadczenie w górnictwie, wedle jednolitych parametrów, metod badawczych i
norm oraz z uwzględnieniem enumeratywnie wskazanych przepisów prawa.

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

21

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

22