Sygn. akt: KIO 3301/24

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia 20 września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:    Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 roku przez wykonawcę Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ul. Karolkowa 30 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5

Uczestnicy po stronie odwołującego:

• -    wykonawca WASKO spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6

• -    wykonawca LIMITLESS TECHNOLOGIES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2

• -    wykonawca Epsylon IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Vogla 8

• -    wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Konopna 9

postanawia:

• 1.    umorzy postępowanie,

• 2.    nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ul. Karolkowa 30 tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: …………………….

Sygn. akt KIO 3301/24

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę infrastruktury hiperkonwergentnej wraz z oprogramowaniem”. Znak sprawy: 993200.271.47.2024. zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 168/2024 518258-2024 z dn. 29-082024.

W dniu 9 września 2024 r. wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ul. Karolkowa 30 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 234 sierpnia 2022 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.

Zamawiającemu odwołujący zarzucił następujące naruszenia ustawy:

• 1.    Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję poprzez:

• a)    Opisanie wymagań dotyczących oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej dla Serwerów w sposób umożliwiający zaoferowanie rozwiązania jednego producenta firmy VMware tj. VMware vSAN – z uwagi na zastrzeżenie, że „Konfiguracja, zarządzanie i monitoring przestrzeni dyskowej, w zaoferowanym oprogramowaniu, muszą być zintegrowane z posiadaną przez zamawiającego centralną konsolą zarządzającą platformą wirtualizacyjną” – co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego – Roz. 2. pkt 3) ppkt 6. -część A

• b)    Opisanie wymagań dotyczących medium bootującego, tj. co najmniej 6 dysków 7,68 TB w technologii NVMe. Możliwość instalacji min. 10 dysków NVMe/ 2,5” z opcją wyjmowania i instalowania na gorąco (bez wyłączania Serwera) i karta PCIe z zainstalowanymi dwoma dyskami NVMe każdy min. 480GB pracującymi w RAID1, które wskazuje na jednego producenta oprogramowania wirtualizującego tj. Vmware oraz jednego producenta serwerów tj. Dell, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego – Roz. 2. pkt 2) ppkt 6. OPZ dla część A

• c)    Opisanie wymagań dotyczących zestawów serwerów w sposób pozwalający na zaoferowanie serwerów z koniecznością uwzględnienia kompatybilności/współpracy z tylko jednym producentem tj. VMware, przez powołanie się na oprogramowanie producenta Vmware by Broadcom z uwagi na zastrzeżenie, że „Serwer musi współpracować z systemem wirtualizacyjnym VMware (Esxi 8.0 lub nowsze) występującym w środowisku zamawiającego. Powyższe wymaganie musi być potwierdzone na stronie producenta systemu:

, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego - Roz. 2. pkt 2) ppkt 10. OPZ dla części A - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia przez:

• 1.    Wykreślenie wymagania określonego w Roz. 2. pkt 3) ppkt 6. OPZ dla części A, ewentualnie, 2. Dopuszczenie rozwiązania równoważnego, polegającego na dostarczeniu własnej centralnej konsoli zarządzającej, która zapewniałaby wszystkie w/w funkcje (to jest konfigurację, zarządzanie i monitoring przestrzeni dyskowej oraz zarządzanie posiadaną przez zamawiającego platformą wirtualizacyjną) i która miałaby możliwość integracji się z posiadaną przez zamawiającego centralną konsolą zarządzającą poprzez API;

• 3.    Wykreślenie postanowienia Roz. 2. pkt 2) ppkt 6. OPZ dla części A, ewentualnie

• 4.    Dopuszczenie rozwiązania równoważnego dysków bootujących, wspieranego przez innego oferowanego producenta oprogramowania wirtualizującego, które to rozwiązanie będzie miało parametry nie gorsze niż aktualnie opisanych w niniejszym podpunkcie SOPZ oraz zmiana ppkt. 6 do następującej treści tj.: „Co najmniej 6 dysków 7,68 TB w technologii NVMe. Możliwość instalacji min. 10 dysków NVMe/ 2,5” z opcją wyjmowania i instalowania na gorąco (bez wyłączania Serwera). Dwa dedykowane dyski SSD o pojemności przynajmniej 480 GB pracujące w RAID 1”;

• 5.    Wykreślenie postanowienia Roz. 2. pkt 2) ppkt 10 OPZ dla części A, ewentualnie

• 6.    Dopuszczenie rozwiązania równoważnego polegającego na dopuszczeniu możliwości zaoferowania serwerów w konfiguracji certyfikowanej i wspieranej przez producenta oprogramowania wirtualizacyjnego spełniającego wymagania OPZ, innego niż Vmware..

Odwołujący wskazał, że jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a jednocześnie może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, ze względu na dopuszczenie zaoferowania jedynie rozwiązania pochodzącego od preferowanego przez zamawiającego producenta, co uniemożliwia uzyskanie zamówienia odwołującemu i innym wykonawcom oferującym rozwiązania równoważne, które spełniają wymagania zamawiającego i nie pochodzą od preferowanego przez zamawiającego producenta, pomimo iż takie ograniczenie konkurencji nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności opisu przedmiotu zamówienia z ustawą i umożliwi uzyskanie zamówienia w postępowaniu odwołującemu jako wykonawcy oferującemu rozwiązania równoważne, spełniające wymagania zamawiającego, lecz pochodzące od innych niż producent preferowany przez zamawiającego.

W dniu 10 września 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 13 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca WASKO spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 września 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wykonawca wyjaśnił, że ma interes w przystąpieniu po stronie odwołującego, ponieważ zarzuty podnoszone przez odwołującego, w razie ich uwzględniania ułatwią przystępującemu złożenie konkurencyjnej oferty, zwiększając tym samym szansę na uzyskanie zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania.

W dniu 13 września do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca LIMITLESS TECHNOLOGIES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 września 2024 r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jest wykonawcą i zamierza ubiegać się o to zamówienie. Wskazane przez odwołującego niezgodne z ustawą czynności i zaniechania zamawiającego polegają na niezgodnym z prawem ustaleniu treści SWZ i uniemożliwiają nie tylko odwołującemu, ale również przystępującemu złożenie konkurencyjnej oferty i uzyskanie zamówienia, co w konsekwencji może doprowadzić do poniesienia szkody w postaci braku zysku stanowiącego wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia. Przystępujący jest zainteresowany wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony do której przystąpienie zgłosił.

W dniu 13 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca Epsylon IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Vogla 8. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że ma interes w tym, aby odwołanie odwołującego zostało rozstrzygnięte przez jego uwzględnienie. W interesie przystępującego leży uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego (przez uwzględnienie odwołania), co pozwoli na zmianę dokonanej przez zamawiającego -niezgodnie z przepisami ustawy - czynności sporządzenia SIWZ w sposób postulowany w odwołaniu. Oddalenie odwołania doprowadziłoby do utrzymania postawionych przez zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań, które prowadzą do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie.

Podniesione przez odwołującego zarzuty są w pełni uzasadnione, gdyż objęte odwołaniem zapisy SIWZ naruszają przepisy ustawy wskazane przez odwołującego, co przystępujący w pełni popiera. Zasada swobodnego decydowania przez zamawiającego jako gospodarza

postępowania o kształcie wymagań SIWZ w sposób odpowiadający jego potrzebom doznaje istotnego ograniczenia, jakim jest obowiązek prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy, w tym z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasady te zostały przez zamawiającego w tym postępowaniu naruszone. Przystępujący zastrzegł sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji merytorycznej w piśmie procesowym, bądź bezpośrednio na rozprawie.

W dniu 13 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Konopna 9 wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 sierpnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu komplementariusza spółki. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W uzasadnieniu podał, że jest wykonawcą, który zamierza złożyć ofertę w postępowaniu i spełnia wymagania zawarte w SWZ. Przystępujący zgodził się z twierdzeniami zawartymi w odwołaniu, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania.

W dniu 20 września 2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 23 września 2024 r.

Izba zważyła, co następuje:

Izba dopuściła stawających po stronie odwołującego wykonawców:

• -    wykonawca WASKO spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6

• -    wykonawca LIMITLESS TECHNOLOGIES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2

• -    wykonawca Epsylon IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Vogla 8

• -    wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Konopna 9

w charakterze uczestników postępowania.

Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania,

działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca:……………………….

6