Wyrok KIO KIO 334/22

Sygn. akt: KIO 334/22

WYROK

z dnia 22 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę C. sp. z
o.o., ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Babiak, Plac Wolności 5,
62-620 Babiak,

przy udziale wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o., ul. Wydmowa 10, 62-041 Puszczykowo,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.    uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. do zastąpienia
podmiotu trzeciego G&SYN BOISKA J. G. innym podmiotem, który samodzielnie spełnia
warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia albo do wykazania,
że wykonawca Mardo Sport sp. z o.o. samodzielnie spełnia ww. warunek oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2.    kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Babiak, Plac Wolności 5,
62-620 Babiak, i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: C. sp. z o.o., ul.
Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,

2.2.    zasądza od zamawiającego: Gminy Babiak, Plac Wolności 5, 62-620 Babiak, na rzecz
odwołującego: C. sp. z o.o., ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław, kwotę 10 000 zł
00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ........................

Sygn. akt KIO 334/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - Gmina Babiak, Plac Wolności 5, 62-620 Babiak, prowadzi w trybie
podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rozbudowa
szkolnej infrastruktury sportowej w Brdowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30.11.2021 r., nr 2021/BZP
00292575/01.

Pismem z dnia 03.02.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.

W dniu 07.02.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym wykonawca C. sp. z o.o., ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław (dalej:
„odwołujący”), zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 118 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty, z której treści wprost wynikało, że nie doszło do
spełnienia zasad skorzystania przez Mardo z zasobów podmiotu trzeciego
w konsekwencji niespełnienia przez Mardo warunków udziału w postępowaniu,

2)    art. 122 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z pkt 4 sekcji VIII swz poprzez zaniechanie
wezwania Mardo do zastąpienia G&Syn podmiotem spełniającym wymogi w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej określone w swz lub wykazanie przez Mardo
samodzielnego spełnienia tych warunków,

3)    art. 117 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z pkt 3 sekcji V swz poprzez dokonanie
niezgodnej z przepisami Pzp oraz swz czynności polegającej na dopuszczeniu spełnienia
warunku zdolności technicznej i zawodowej łącznie przez Mardo i G&Syn pomimo, że
podmioty te nie ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia,

4)    art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 275 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw.
z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z pkt 6 sekcji XVI swz, polegającego
na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów Pzp i swz, tj. oferty
podlegającej odrzuceniu, zamiast oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„Z załączonych do niniejszego odwołania dokumentów wynika, że: (i) Mardo w swojej ofercie
wskazał, że zrealizuje zamówienie samodzielnie, tj. nie będzie korzystał z podwykonawców
oraz (ii) załączył oświadczenie podmiotu trzeciego, który zobowiązał się do udostępnienia
Mardo swoich referencji na potrzeby zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Jednocześnie
podmiot ten wyraźnie wskazał, że nie będzie realizował robót budowlanych będących
przedmiotem zamówienia, a jedynie będzie pełnił funkcje konsultacyjne / doradcze.
Z dokumentów przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego wynika, że Mardo nie
posiada własnych referencji potwierdzających wykonanie prac, które SWZ przewiduje dla
spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej (tj. wykonania w sposób należyty
w okresie ostatnich 5 lat określonych w SWZ robót). Warunku zdolności technicznej lub
zawodowej nie spełnia także samodzielnie G&Syn. (...)

Korzystanie przez Mardo jedynie z konsultacji podmiotu trzeciego nie spełnia tego warunku.
Należy bowiem podkreślić, że podmiot otrzymujący porady niekoniecznie musi się do nich
ostatecznie zastosować, w tym nie tylko wskutek podjęcia decyzji o nieprzyjęciu porady lecz
także np. wskutek niewłaściwego zrozumienia / wdrożenia porady z uwagi na brak
wymaganej wiedzy i doświadczenia w realizacji robót.

Mając na uwadze fakt, że:

■    z załączonej oferty oraz dokumentów nie wynika, by Mardo samodzielnie spełniał
warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wskazanym w SWZ
(przekazane Zamawiającemu referencje Mardo nie potwierdzają wykonania wszystkich
rodzajów robót wskazanych przez Zamawiającego w SWZ),

■    z załączonej oferty Mardo wynika jednoznacznie, że Mardo nie będzie zatrudniało
podwykonawców co sprawia, że Mardo nie może powoływać się na zasoby i referencje
żadnego podmiotu trzeciego (nie tylko G&Syn),

■    z oświadczenia G&Syn wynika w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że podmiot ten
nie będzie faktycznie realizował prac budowlanych, a jedynie świadczył usługi doradcze
na rzecz Mardo, co oznacza, że nie zostaną spełnione przesłanki skorzystania przez
Mardo z zasobów podmiotu trzeciego, wymagane przez art. 118 ust. 2 PZP,

■    a ponadto, także G&Syn nie przedstawił referencji, z których wynikałoby samodzielne
spełnienie przez ten podmiot wymogu zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego
w SWZ (z załączonych dokumentów nie wynika, by zrealizował boisko trawiaste) tym
samym warunek posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej
(tj. zrealizowania w przeszłości robót określonych przez Zamawiającego na s. 5 SWZ
w sekcji V pkt 2 pdpkt 4) nie został przez Mardo spełniony.

(...) Tym samym, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Mardo, z uwagi na niespełnienie
przez ten podmiot warunków do udziału w postępowaniu.

Odwołujący pragnie także wskazać, że w toku procesu oceny ofert brak było możliwości
zmiany oferty przez Mardo. Zgodnie z zapisami SWZ tj.:

■    sekcji IV pkt 3 (s. 5 SWZ) Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części
zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym

etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców,

■ sekcji X pkt 2 podpunkt 5 (s. 11 SWZ) wykonawca po upływie terminu do składania ofert
nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać oferty.

(...) Tym samym, mając na uwadze, że Mardo w ofercie wskazał, że nie będzie korzystać
z podwykonawców w toku realizacji zamówienia, to na etapie oceny ofert przez
Zamawiającego oferta nie mogła zostać uzupełniona o tę okoliczność (korzystanie
z podwykonawcy). W rezultacie po złożeniu oferty brak było możliwości wykazania przez
Mardo zgodnego z prawem korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w celu spełnienia
warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Dodatkowo, mając na uwadze, że
Mardo nie posiada własnych referencji / doświadczenia w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Mardo. (...)

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego uzasadniony jest zarzut zaniechania
przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Mardo z uwagi na niespełnienie przez
niego warunku udziału w postępowaniu (samodzielnie ani warunków skorzystania z zasobów
podmiotu trzeciego). (...)

Odwołujący pragnie także wskazać, że zgodnie z treścią SWZ (punkt 2 podpunkt 4
sekcji V SWZ - s. 5 SWZ) w celu wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub
zawodowej Zamawiający wymagał od uczestników postępowania wykonania boiska
o nawierzchni trawiastej oraz boiska o nawierzchni poliuretanowej o wartości wskazanej
w SWZ w jednym zadaniu a Mardo nie spełnia tego wymogu nawet w rozbiciu na dwa
zadania.

Z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów, które Odwołujący otrzymał
w ramach dostępu do informacji publicznej wynika, że ani Mardo ani G&Syn samodzielnie
nie spełniają tego warunku (jeden z tych podmiotów zrealizował boisko trawiaste a drugi
boisko poliuretanowe). (...)

Tym samym, Zamawiający powinien był przed rozstrzygnięciem postępowania
wezwać Mardo do przedstawienia referencji potwierdzających samodzielne spełnienie przez
ten podmiot warunków udziału w postępowaniu lub wezwać do zastąpienia G&Syn innym
podmiotem. Zdaniem Odwołującego, alternatywnym rozwiązaniem byłoby odrzucenie oferty
Mardo - można bowiem przyjąć, że gdyby Mardo posiadało własne referencje nie
korzystałoby z referencji G&Syn. Zamiana G&Syn na inny podmiot nie mogła zostać
skutecznie dokonana bowiem Mardo zaznaczyło w ofercie, że nie będzie korzystać
z podwykonawców (samodzielnie zrealizuje zadania). Z uwagi na brak możliwości zmiany
oferty Mardo nie mógł skutecznie powołać się na zasoby innego podmiotu (nie mógł
naprawić błędu naruszenia zasad art. 118 ust. 2 PZP).

Mając na uwadze powyższe, uzasadniony jest zarzut zaniechania wezwania Mardo
do wykazania przez Mardo samodzielnego spełnienia tych warunków (alternatywnie zmiany

G&Syn na inny podmiot). Z uwagi na błędy w ofercie, powyższe, uzasadnia także dodatkowo
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Mardo lub wezwanie Mardo jedynie do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu samodzielnie. (...)

Zgodnie z art. 117 PZP Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie
uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i jest proporcjonalne.

W świetle pkt 3 sekcji V SWZ (s. 6 SWZ) Zamawiający, w stosunku do Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej - dopuszcza łączne spełnianie warunku przez
Wykonawców.

Brak jest możliwości stosowania powyższych zasad w przypadku korzystania z
zasobów podmiotu trzeciego (co wynika z literalnej wykładni art. 122 PZP oraz pkt 4 sekcji
VIII SWZ) - zdolności podmiotu trzeciego i wykonawcy ocenia się odrębnie.

Z oferty Mardo wynika, że podmiot ten samodzielnie ubiegał się o udzielenie
zamówienia. Ponadto, z przekazanych Zamawiającemu referencji wynika, że samodzielnie
ani Mardo ani G&Syn nie spełniają warunku zdolności technicznej i zawodowej z SWZ.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w sposób nieuzasadniony dopuścił łączne
spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej przez Mardo i G&Syn.

W konsekwencji, za uzasadniony należy również uznać zarzut niezgodnej z
przepisami PZP oraz SWZ czynności Zamawiającego polegającej na dopuszczeniu
spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej łącznie przez Mardo i G&Syn
pomimo, że podmioty te nie ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności wyboru oferty Mardo,

2)    powtórzenia czynności:

■    badania i oceny ofert,

■    wyboru oferty najkorzystniejszej z ofert spełniających wymogi swz tj. wyboru oferty
odwołującego,

■    wezwania Mardo do wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej,

3)    odrzucenia oferty Mardo.

Pismem z dnia 10.02.2022 r. wykonawca Mardo Sport sp. z o.o., ul. Wydmowa 10,
62-041 Puszczykowo (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 18.02.2022 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację
w sprawie. Pismem z dnia 21.02.202 r. odwołujący odniósł się do argumentacji
przystępującego.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest budowa wielofunkcyjnego boiska sportowego tj. boiska
do piłki nożnej, koszykówki, siatkówki, kortu tenisowego, bieżni lekkoatletycznej, pchnięcia
kulą, skoku wzwyż, skoku w dal.

W rozdziale IV swz zamawiający wskazał, że:

1.    Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy
(podwykonawcom).

2.    Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia.

3.    Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy
(firmy) tych podwykonawców.

W pkt 4 rozdziału V swz, zamawiający przewidział warunek zdolności technicznej lub
zawodowej, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące:

a)    budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej,

b)    budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej,

na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każde. Wykaz należy
sporządzić zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SWZ.

3. Zamawiający, w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej -
dopuszcza łączne spełnianie warunku przez wykonawców.

Załącznikiem nr 5 do swz był wzór wykazu robót.

Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał, że nie zamierza powierzyć wykonania
części zamówienia podwykonawcy, a także dołączył zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, tj. G&SYN BOISKA J. G., w którym wskazano, że:

-    udostępnione zasoby to referencja na budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej
do piłki nożnej,

-    sposób wykorzystania zasobów to doradztwo merytoryczne w zakresie budowy boiska
z trawy naturalnej,

-    zakres udziału podmiotu przy realizacji zamówienia to konsultacje techniczne.

Pismem z dnia 02.02.2022 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia m.in. wykazu robót wraz z dowodami określającymi,
czy roboty zostały wykonane należycie.

Przystępujący złożył wykaz robót, w którym wskazał dwie odrębne roboty realizowane
na rzecz dwóch różnych inwestorów, tj. jedną robotę dotyczącą budowy boiska trawiastego
oraz jedną robotę dotyczącą budowy boiska wielofunkcyjnego poliuretanowego.
Z dołączonych referencji wynika, że pierwsza z robót była wykonywana przez ww. podmiot
udostępniający zasoby, a druga - przez przystępującego.

Pismem z dnia 03.02.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp:

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

2.    W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.

3.    Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

4.    Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza,
że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

1)    zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;

2)    sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;

3)    czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane
lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:

1)    zamówień na roboty budowlane lub usługi lub

2)    prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy ustalić, jakie doświadczenie
musieli wykazać wykonawcy w świetle warunku zdolności technicznej lub zawodowej
opisanego przez zamawiającego w pkt 4 rozdziału V specyfikacji warunków zamówienia
(dalej: „swz”).

Przede wszystkim nie można zgodzić się z przystępującym, że zamawiający wymagał
wykazania doświadczenia w wykonaniu tylko jednego boiska. Treść warunku jest
jednoznaczna: „wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące:

a)    budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej,

b)    budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej,

na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każde”.

Skoro po dwukropku wymienione są w punktach a) i b) oba boiska, bez użycia słowa „albo”,
to nie ma żadnych podstaw, by twierdzić, że dla wykazania spełnienia ww. warunku
wystarczające było wykazanie się doświadczeniem w budowie tylko jednego z ww. boisk.
Z opisu warunku jasno wynika, że konieczne było wykazanie doświadczenia w zakresie
budowy obu boisk i kwestia ta, zdaniem Izby, nie budzi wątpliwości.

Nie można także podzielić argumentacji zamawiającego, że z uwagi na niewielką
wartość szacunkową boiska trawiastego, wystarczające było wykazanie doświadczenia
w budowie boiska poliuretanowego, co przesądziło o uznaniu przez zamawiającego, że
przystępujący wykazując własne doświadczenie w zakresie boiska poliuretanowego, spełnia
ww. warunek i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Należy podkreślić, że treść swz
po upływie terminu składania ofert jest wiążąca zarówno dla wykonawców, jak i dla
zamawiającego, co oznacza, że nie może on po upływie tego terminu dokonywać oceny
składanych przez wykonawców dokumentów w sposób inny niż wskazany w swz.
Stanowiłoby to bowiem naruszenie nie tylko postanowień swz, ale także podstawowych
zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Skoro zatem w opisie
ww. warunku zamawiający wyraźnie wymagał wykazania doświadczenia w zakresie budowy
obu rodzajów boisk, to dokonując oceny spełniania warunku obowiązkiem zamawiającego
było zbadać doświadczenie wykonawcy z zakresu obu rodzajów boisk, tak jak było to
wskazane w swz. Tym samym nie ma żadnych podstaw do uznania, że wystarczające było
w niniejszym postępowaniu wykazanie doświadczenia w zakresie budowy tylko boiska
poliuretanowego, jako mającego większe znaczenie i większą wartość szacunkową w całym
zamówieniu.

Niezależnie od powyższego należy rozstrzygnąć, czy w świetle opisu ww. warunku
wykonawcy musieli wykazać doświadczenie w zakresie obu boisk w ramach jednego
zamówienia, czy mogli je wykazać w ramach dwóch odrębnych zamówień. Izba stwierdziła,
że zawarte w ww. warunku sformułowanie: „co najmniej jedno zamówienie obejmujące:”, po
którym wymienione zostają oba boiska, oznacza, że budowa obu tych boisk musiała zostać
wykazana w ramach jednego zamówienia. Słowo „obejmować” wskazuje bowiem, że coś ma
być w czymś zawarte, coś ma wchodzić w skład czegoś. W tym wypadku: jedno zamówienie
ma obejmować (zawierać) dwa wymienione po dwukropku boiska, czyli oba te boiska muszą
wchodzić w skład jednego zamówienia. Ww. sformułowanie oznacza zatem, że wykonawcy
muszą wykazać doświadczenie w zakresie budowy obu boisk w ramach jednego
zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie, na co słusznie zwrócił uwagę odwołujący,
w treści załącznika nr 5 do swz, stanowiącego wzór wykazu robót. Pod tabelą znajdującą się
w ww. wzorze zamawiający napisał, że: „Przez jedno zadanie rozumie się dostawę i montaż
na podstawie jednej umowy” (z dopisanym zastrzeżeniem, że boiska mogą być też
wykazane w ramach robót budowlanych, a nie tylko dostawy z montażem). Tym samym sam
zamawiający zdefiniował jedno zadanie / jedno zamówienie jako jedną umowę, co tym
bardziej potwierdza, że oba boiska musiały być wykazane łącznie jako doświadczenie
wynikające z jednej umowy.

Należy także dodać, że słowo „każde” użyte przez zamawiającego na końcu opisu
ww. warunku („na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (...) każde”) oznacza, że każde
z dwóch boisk wykonanych w ramach jednego zamówienia miało mieć wartość co najmniej
100.000,00 zł, nie oznacza natomiast, że można było wykazać doświadczenie z zakresu
budowy każdego boiska w ramach dwóch odrębnych zamówień. Słowo „każde” odnosi się
bowiem wyłącznie do kwestii wartości boisk, nie zaś do kwestii tego, czy mają one być
wykazane w ramach jednego, czy dwóch zamówień.

Wszystkie powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że w celu potwierdzenia
spełnienia ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli do wykazania doświadczenia
w zakresie budowy dwóch ww. boisk w ramach jednego zamówienia / jednej umowy.
Oznacza to jednocześnie, że niemożliwe było wykazanie spełnienia ww. warunku łącznie
przez wykonawcę i podmiot użyczający zasobów, gdyż wymagałoby to wykazania budowy
obu boisk w ramach dwóch odrębnych zamówień (z wyjątkiem sytuacji, gdy wykonawca i ten
podmiot realizowaliby jedną umowę jako konsorcjanci). Tymczasem, jak stwierdzono już
wyżej, wykazanie budowy obu boisk w ramach dwóch odrębnych zamówień było, w świetle
opisu ww. warunku, niedopuszczalne, co powoduje, że również łączne wykazanie ww.
warunku przez wykonawcę i podmiot użyczający zasobów było niedopuszczalne.

W tym miejscu należy wskazać, że Izba nie podziela argumentacji odwołującego,
jakoby generalnie warunki udziału w postępowaniu mogli spełniać łącznie jedynie członkowie
konsorcjum, a nie wykonawca i podmiot użyczający zasobów. Fakt, że regulacja w tym
zakresie została wprost przewidziana przez ustawodawcę tylko w stosunku do konsorcjum
(art. 117 ustawy Pzp), nie wyłącza potencjalnej możliwości łącznego spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem użyczającym mu zasoby.
Możliwość taka zależy jednak od sposobu sformułowania konkretnego warunku udziału
w postępowaniu, co każdorazowego wymaga dokonania oceny tego warunku w danym
stanie faktycznym. Jak wskazano już wyżej, w niniejszym postępowaniu sposób
sformułowania warunku doświadczenia przesądzał o tym, że budowa obu boisk musiała być
wykazana w ramach jednego zamówienia, dlatego też w tym konkretnym postępowaniu
rzeczywiście warunek musiał być spełniony albo samodzielnie przez wykonawcę albo
samodzielnie przez podmiot użyczający zasobów na rzecz tego wykonawcy, gdyż nie da się
wykazać spełnienia tego warunku przez wykazanie dwóch boisk odrębnie jako budowanych
w ramach dwóch odrębnych zamówień (umów). Niemniej jednak jest to sytuacja zaistniała
konkretnie w niniejszym postępowaniu i wynikająca z wyżej opisanego warunku udziału
w postępowaniu. Natomiast nie można z przepisów ustawy Pzp wywodzić generalnego
zakazu łącznego spełniania warunku przez wykonawcę i podmiot użyczający zasobów.
Dopuszczalność lub brak dopuszczalności takiego łącznego spełnienia warunku zależy
każdorazowo od sposobu opisania warunku udziału w postępowaniu i musi być oceniana
w każdym przypadku indywidualnie.

Reasumując, z opisanego w niniejszym postępowaniu warunku zdolności technicznej
lub zawodowej w zakresie doświadczenia wynika, że wykonawcy zobowiązani byli do
wykazania doświadczenia w zakresie dwóch boisk wykonanych w ramach jednego
zamówienia, co skutkuje tym, że doświadczenie to musiał samodzielnie wykazać jeden
podmiot (w przypadku przystępującego: albo on sam albo podmiot użyczający mu zasobów).

Przechodząc zatem do oceny sposobu spełnienia ww. warunku przez
przystępującego, należy stwierdzić, że nie wykazał on jego spełnienia. Po pierwsze,
przystępujący złożył dokumenty, z których wynika, że on sam wykonał boisko z nawierzchnią
poliuretanową dla jednego inwestora, natomiast podmiot użyczający mu zasobów - boisko
z nawierzchnią trawiastą dla innego inwestora. Tym samym ani przystępujący, ani ww.
podmiot nie wykonał obu boisk w ramach jednego zamówienia, co jak już wyżej wskazano,
było wymagane w opisie warunku. Już tylko ten fakt sprawia, że przystępujący nie wykazał
spełnienia ww. warunku doświadczenia.

Po drugie, podmiot użyczający zasobów oświadczył w zobowiązaniu, że
przystępujący będzie mógł korzystać z tychże zasobów w postaci „doradztwa
merytorycznego” i w zakresie określonym jako „konsultacje techniczne”. Taka treść
zobowiązania stoi wprost w sprzeczności z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi doświadczenie wykonawcy
może być wykazane poprzez powołanie się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby
pod warunkiem, że podmiot ten wykona te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane. Podmiot użyczający zasobów musi zatem zobowiązać się do
wykonania, czyli zrealizowania robót lub usług w takim zakresie, w jakim wykonawca
wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą zdolności tego podmiotu.

W niniejszym postępowaniu oznaczałoby to, że podmiot użyczający przystępującemu
zasobów musiałby zobowiązać się do zrealizowania boiska trawiastego, bowiem w takim
zakresie przystępujący powoływał się na zasoby tego podmiotu w celu wykazania spełnienia
warunku doświadczenia (abstrahując w tym miejscu od stwierdzonego powyżej faktu, że
doświadczenie to nie mogło być wykazane przez wskazanie dwóch boisk w ramach dwóch
odrębnych zamówień). Zatem zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do
udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że
przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek
udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy
Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby
podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do
zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu
zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy
uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający niezasadnie przyjął, że
przystępujący spełnia warunek zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia.

W wyżej opisanych okolicznościach zamawiający nie może jednak od razu odrzucić
oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zastosowanie znajduje
bowiem art. 122 ustawy Pzp, z którego wynika, że jeśli zdolności techniczne lub zawodowe
podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Izba
nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego do zastąpienia podmiotu trzeciego
G&SYN BOISKA Jerzy Gawlik innym podmiotem, który samodzielnie spełnia warunek
zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia albo do wykazania, że
przystępujący samodzielnie spełnia ww. warunek. W wezwaniu, zgodnie z art. 122 ustawy
Pzp, zamawiający powinien wyznaczyć przystępującemu odpowiedni termin na wykonanie
ww. czynności. Następnie zamawiający powinien ocenić złożone przez przystępującego
dokumenty i w zależności od wyniku tej oceny, odrzucić bądź nie odrzucić jego oferty.

Na koniec należy odnieść się też do argumentacji odwołującego, zgodnie z którą
przystępujący, który nie zadeklarował w ofercie korzystania z podwykonawcy, nie może
obecnie wskazać innego podmiotu udostępniającego zasoby w postaci podwykonawstwa,
ponieważ stanowiłoby to zmianę jego oferty. Odwołujący wykazuje w tym zakresie pewną
niekonsekwencję, ponieważ sam wskazał w odwołaniu jako jeden z zarzutów - naruszenie
„art. 122 w zw. 266 PZP w zw. z pkt 4 sekcji VIII SWZ poprzez zaniechanie wezwania Mardo
do zastąpienia G&Syn podmiotem spełniającym wymogi w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej określone w SWZ lub wykazanie przez Mardo samodzielnego spełnienia tych
warunków”. Niezależnie od powyższego należy jednak zauważyć, że zamawiający
w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę żadnych kluczowych zadań wchodzących w zakres zamówienia, czyli nie
ograniczył możliwości korzystania z podwykonawstwa. Wobec powyższego wskazanie bądź
brak wskazania przez wykonawcę w ofercie zakresu zadań przewidzianych do wykonania
przez podwykonawcę ma charakter jedynie informacyjny, gdyż żadna deklaracja wykonawcy
w tym zakresie nie wpływa na prawidłowość sporządzenia oferty. Przepisy ustawy Pzp nie
wyłączają także możliwości powierzenia podwykonawcy zadań niezastrzeżonych do
osobistego wykonania przez wykonawcę, nawet jeśli korzystanie z podwykonawcy nie
zostało zadeklarowane w ofercie. Tym samym, wobec braku ograniczenia podwykonawstwa
przez zamawiającego w swz, deklaracja wykonawcy w tym zakresie zawarta w ofercie
(w tym deklaracja o braku korzystania z podwykonawcy) nie pozbawia wykonawcy
możliwości następczego wskazania podwykonawcy lub zadań powierzonych mu do
wykonania.

Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Izby z dnia 16.09.2019 r. o sygn. akt KIO
1682/19, wydany w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące
do 31.12.2020 r., ale zachowujący aktualność również na gruncie obecnie obowiązujących
przepisów ustawy Pzp, w którym stwierdzono: „Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany
w ofercie konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż
obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie
charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli zamawiający nie
zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem
wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który
powierzy podwykonawcom i podania nazw podwykonawców, o ile są mu znane, przed
przystąpieniem do wykonywania umowy. Informacje te nie muszą zostać przekazane
zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b
ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania
umowy, to tym bardziej wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (arg. a maiori ad minus z art. 36b

ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp).”

W związku z powyższym, w ocenie Izby, dopuszczalne jest, aby zgodnie z art. 122
ustawy Pzp przystępujący wykazał spełnienie warunku powołując się na zasoby innego
podmiotu niż wskazany wraz ze złożeniem oferty, mimo braku zadeklarowania w ofercie
zamiaru powierzenia zadań podwykonawcy.

Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552
ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba uznała argumentację przystępującego zawartą w piśmie z dnia 18.02.2022 r.
i dotyczącą realizacji przez niego inwestycji w gminie Nekla, jak też dowód złożony w tym
zakresie przez odwołującego, za nie mające znaczenia dla przedmiotowej sprawy. W toku
postępowania odwoławczego Izba ocenia bowiem czynności zamawiającego zaskarżone
w odwołaniu, tymczasem czynności te nie mogły dotyczyć ww. inwestycji, gdyż
przystępujący w trakcie postępowania nie wykazywał swojego doświadczenia z powołaniem
się na tę inwestycję.

Ponadto zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. W związku z powyższym Izba nie rozpoznała dodatkowych
zarzutów zawartych przez odwołującego w piśmie z dnia 21.02.2022 r., które nie były
zawarte w odwołaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Izba nie zasądziła na rzecz odwołującego zwrotu kosztów poniesionych w związku z:

■    analizą zasadności wniesienia odwołania (faktura wystawiona przez Kancelarię doradztwa
prawnego),

■    przygotowaniem odwołania i zastępstwem w postępowaniu (faktura wystawiona przez
pana B. Ch.).

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, do
kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się:

1)    wpis, obejmujący: (...)

2)    uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3

lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub
spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:

a)    koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,

b)    wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,

c)    wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,

d)    inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę
na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.

Należy zwrócić uwagę, że w przedmiotowej sprawie odwołanie zostało podpisane
wyłącznie przez Prezesa Zarządu spółki odwołującej i wyłącznie tenże Prezes Zarządu
stawił się na posiedzeniu i rozprawie w Izbie.

Po pierwsze zatem, nie można przyjąć, że pan B. Ch. zastępował odwołującego w
postępowaniu odwoławczym.

Po drugie, nawet jeśli pan B. Ch. przygotował odwołanie, to nie wiadomo,
w jakim stopniu jedna kwota widoczna na wystawionej przez niego fakturze odpowiada jego
wynagrodzeniu za przygotowanie odwołania, a w jakim stopniu - za zastępstwo, którego
w postępowaniu odwoławczym nie wykonywał.

Po trzecie, czynności wskazane w obu fakturach, czyli analiza zasadności wniesienia
odwołania i przygotowanie odwołania, wchodzą w ocenie Izby, w zakres zadań
pełnomocnika strony lub uczestnika postępowania odwoławczego (o ile korzystają oni
z pełnomocnika). Tym samym z tytułu tych czynności ponoszone są koszty, o których mowa
w § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia. Nie ma natomiast podstaw, by koszty wynikające
z analizy zasadności wniesienia odwołania i przygotowania odwołania uznawać za „inne
uzasadnione wydatki”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. d) ww. rozporządzenia. Uznanie, że
koszty poniesione z tytułu wykonania takich czynności, stanowią inne, odrębne koszty od
kosztów wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, mogłoby prowadzić do sytuacji, w których
pełnomocnicy stron i uczestników, oprócz zwrotu kosztów za zastępstwo procesowe
w wysokości 3600 zł wynikających z § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia, domagaliby się
dodatkowo zwrotu kosztów za analizę zasadności wniesienia odwołania i jego przygotowanie
lub innych podobnych czynności w oparciu o § 5 pkt 2 lit. d) ww. rozporządzenia, w dodatku
w nieograniczonej wysokości. Dlatego też wykonanie takich czynności jak analiza
zasadności wniesienia odwołania i jego przygotowanie, powinno skutkować zwrotem
poniesionych z ich tytułu kosztów tylko wtedy, gdy czynności te są wykonywane przez
pełnomocnika strony lub uczestnika, czyli na podstawie § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.
Nie jest natomiast zasadny zwrot kosztów za wykonanie takich czynności w oparciu o § 5
pkt 2 lit. d) ww. rozporządzenia, czyli jako zwrot „innych uzasadnionych wydatków”.

W przedmiotowej sprawie odwołujący nie był zastępowany przez pełnomocnika, gdyż
Prezes Zarządu odwołującego samodzielnie przedstawiał swoje stanowisko na posiedzeniu
i rozprawie przed Izbą, w szczególności żadnych czynności w zakresie zastępstwa
procesowego nie wykonywał pan B. Ch. Również czynności z zakresu analizy zasadności
wniesienia odwołania i przygotowania odwołania nie wykonał żaden podmiot będący
pełnomocnikiem odwołującego. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do
zwrotu odwołującemu kosztów wskazanych w obu ww. fakturach.

Izba zasądziła natomiast od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów
uiszczonego wpisu od odwołania, zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia.

Izba nie zasądziła także zwrotu kosztów na rzecz przystępującego, gdyż niezależnie
od wyniku niniejszego postępowania odwoławczego, zgodnie z przytoczonym wyżej § 5 pkt 2
ww. rozporządzenia, koszty uczestnika postępowania odwoławczego (przystępującego)
zalicza się do kosztów postępowania odwoławczego jedynie w przypadkach wprost
wymienionych w ww. rozporządzeniu, gdy uczestnik przystąpił po stronie zamawiającego
i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez niego odwołania. W niniejszym postępowaniu
odwoławczym zamawiający nie uwzględnił odwołania, a co za tym idzie - przystępujący nie
miał wobec czego wnieść ewentualnego sprzeciwu, zatem w efekcie nie zaistniała sytuacja,
w której koszty poniesione przez przystępującego byłyby zaliczone do kosztów
postępowania odwoławczego i w zależności od jego wyniku - mogłyby podlegać zwrotowi.

Przewodniczący ...........

KIO 334/22

17