sygn. akt KIO 3358/21

POSTANOWIENIE
z 22 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Ernest Klauziński

Beata Konik

Piotr Kozłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
22 listopada 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 15 listopada 2021 roku przez odwołującego: wykonawcę Zakłady Naprawcze

Taboru Kolejowego „Miński Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy Public Transport
Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1.    Odrzuca odwołanie.

2.    Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę Zakłady Naprawcze
Taboru Kolejowego „Miński Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ......................................................

sygn. akt: KIO 3358/21

U z a s a d n i e n i e

Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej:
Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa naprawy
4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76)
wraz z wykonaniem prac dodatkowych”, nr postępowania: KS/ZP/2/2021. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 22 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 078-199065.

15 listopada 2021 r. wykonawca Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Miński
Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (dalej: Odwołujący), wniósł
odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania
Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Public Transport Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: PTS) i nieprawidłową ocenę złożonych przez PTS
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena złożonej oferty PTS była rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś PTS w złożonych wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny nie wykazał i nie wyjaśnił należycie podanej w ofercie ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia, pomimo spoczywającego na nim w tym
zakresie ciężaru dowodu; w szczególności nie wyjaśnił i nie wskazał wyceny dla:

a)    czynności związanych z pozyskaniem właściwego poziomu certyfikacji IRIS
stosownie do wymagań Zamawiającego zawartych w OPZ lub oferty
od podwykonawcy z odpowiednim certyfikatem IRIS;

b)    wyposażenia i sprzętu objętego certyfikacją, tj. ofert podmiotów trzecich
posiadających wyposażenie i sprzęt w zakładzie scertyfikowanym
na wymaganym zakresie w stosunku do przedmiotu zamówienia;

c)    licencji na wymagane oprogramowanie diagnostyczne (serwisowe)
dla elementów odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub ofert
podwykonawców świadczących ww. usługi, dla których licencje takie
są wymagane;

d) objęcia certyfikacją zakładu Modertrans Poznań sp. z o.o. i kosztów z tym
związanych z podaniem informacji, czy zakład ten jest wyposażony w prasę
do pomiarów/badania nacisków na wózki zgodnie z WTWiO i DSU pojazdów;

e) najmu lub zlecenia do podwykonania czynności wymagających zaplecza
technicznego przy wykorzystaniu specjalistycznej prasy dla pomiarów/badań
nacisków na wózki (zgodnie z WTWiO oraz DSU pojazdów);

f) kosztów pozyskania dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów (oferta
od producenta);

g) kosztów prac projektowych dla wymaganych prac dodatkowych wskazanych
w Załączniku nr 2 do SWZ;

h) kosztów pozyskania informacji i danych dla materiałów rodzimych produkcji
pojazdów w celu prowadzenia prac spawalniczych niezbędnych
do zaprojektowania i wykonania prac dodatkowych;

i) kosztów badań, niezależnej oceny bezpieczeństwa i certyfikacji;

j) kosztów koniecznego zastosowania certyfikowanego składnika

interoperacyjności w ramach kosztów wymiany foteli maszynisty.

Uwaga formalno-prawna: Odwołujący nie posiada dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
dlatego formułuje wniosek o dokonanie weryfikacji przez Izbę ww. elementów w kontekście
ewentualnych wyjaśnień PTS.

2. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
PTS, która zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztów realizacji zamówienia
w zakresie, w jakim PTS nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich elementów
ceno- i kosztotwórczych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia oraz
wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia;

3. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
PTS, podczas gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie
odnoszącym się do:

a) posiadania przez wykonawcę wdrożonego systemu zarządzania jakością
w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzonego certyfikatem IRIS (ISO/TS
22163) zgodnego z przedmiotem zamówienia;

b) realizacji zamówienia z zachowaniem standardów w zakresie jakości,
niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami
IRIS;

c) dysponowania przez wykonawcę wymaganym przez Zamawiającego
oprogramowaniem diagnostycznym (serwisowym) układu napędowego;

4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty PTS, mimo iż PTS nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka
dowodowego w postaci prawidłowego dokumentu potwierdzającego wdrożenie
systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS)

potwierdzającego, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę
z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa

technicznego zgodnymi ze standardami IRIS;
a w związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący zarzucił naruszenie:

5.    art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez uznanie oferty PTS za ofertę
najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą

najkorzystniejszą, a w konsekwencji udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami Pzp;

6.    art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
Postępowania, mimo że prawidłowe badanie i ocena oferty PTS winny prowadzić
do odrzucenia tej oferty, a w konsekwencji w Postępowaniu brak jest ofert
niepodlegających odrzuceniu.

Uzasadniając interes do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał:

„Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania przewidziany w art. 505 ust. 1 Pzp.
W Postępowaniu złożone zostały oferty wyłącznie przez Odwołującego i PTS. Oferta
Odwołującego została następnie odrzucona przez Zamawiającego z Postępowania
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) oraz art. 226 ust. pkt 8) Pzp w związku z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 września 2021 r. (KIO 2459/21). Oznacza to zatem,
że oferta PTS stanowi jedyną pozostałą w Postępowaniu ofertę. Tym samym, gdyby
Zamawiający nie dokonał wskazanych w odwołaniu naruszeń i zaniechań, szczegółowo
opisanych w dalszej części odwołania, Postępowanie podlegałoby unieważnieniu z uwagi
na brzmienie art. 255 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (...).

Odwołujący nadto zaznacza, że nawet w przypadku twierdzenia (np. przez Zamawiającego),
jakoby Odwołujący wskutek odrzucenia jego oferty z Postępowania nie posiadał obecnie
statusu wykonawcy w Postępowaniu (jakkolwiek tezę taką należy uznać za nieprawidłową
w świetle definicji pojęcia „wykonawcy” z art. 7 pkt 30 Pzp, zgodnie z którą wykonawcą jest
podmiot, który „oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego,
dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła
ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego” - bezspornie zaś ZNTK jest
podmiotem oferującym na rynku usługi takie jak objęte Postępowaniem oraz złożył ofertę
w Postępowaniu), z całą pewnością w takim przypadku Odwołującego należy uznać za tzw.
„inny podmiot”, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie
(na kanwie art. 179 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp: „A contrario innym podmiotem
może być osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca
osobowości prawnej, która ubiegała się o udzielenie zamówienia publicznego (nagrodę
w konkursie), ale nie złożyła oferty (nie złożyła pracy konkursowej)i na etapie wnoszenia
środka ochrony prawnej straciła status wykonawcy (uczestnika konkursu)”.

Wskutek niezgodnych z przepisami prawa czynności Zamawiającego, Odwołujący utracił
natomiast możliwość uzyskania zamówienia, w szczególności w drodze nowego
postępowania o udzielenie zamówienia, które Zamawiający wszcząłby w przypadku, gdyby
dokonał prawidłowo czynności w Postępowaniu i odrzucił ofertę PTS. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przywołanych przez Odwołującego przepisów Pzp, Odwołujący ponosi
zatem szkodę w postaci utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym
osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem KIO 2459/21 z 13 września 2021 r. uwzględniła
odwołanie wykonawcy PTS i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru jako
najkorzystniejszej oraz odrzucenie z postępowania oferty wykonawcy Zakłady Naprawcze
Taboru Kolejowego „Miński Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
(tj. obecnego Odwołującego). Wyrok nie został zaskarżony.

4 października 2021 r. Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, a 5 listopada 2021 r. wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę
wykonawcy PTS. Oferta Odwołującego zgodnie z wyrokiem KIO 2459/21 została odrzucona
z postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący utracił status wykonawcy
w postępowaniu. Odwołujący w przytoczonym wyżej uzasadnieniu interesu do wniesienia
odwołania potwierdził fakt, że jego oferta została odrzucona z postępowania, a on zamierza
dążyć do unieważnienia postępowania upatrując możliwości uzyskania zamówienia
w kolejnym postępowaniu (na ten sam przedmiot zamówienia), które Zamawiający
prowadziłby po unieważnieniu obecnego postępowania.

Powyższe potwierdza, że w obecnym postępowaniu Odwołujący nie ma już możliwości
uzyskania zamówienia.

Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Biorąc pod uwagę
ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Odwołującemu nie przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania. Odwołujący definitywnie utracił status wykonawcy w tym
postępowaniu. Odwołujący wskazał, że prawo do wniesienia odwołania przysługiwało
mu jako innemu podmiotowi. W ocenie Izby stanowisko to należy uznać za nieprawidłowe.
Innymi podmiotami w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp są wszelkie osoby inne niż wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia, których uprawnienie do wzięcia udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostało bezpodstawnie ograniczone
przez zamawiającego. Jako przykład takich podmiotów wskazać można wykonawców, którzy
kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego.
Podmioty te nie mają możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby
zamawiający prowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym. Utrata statusu wykonawcy
w postępowaniu wbrew stanowisku Odwołującego nie spowodowała, że stał się on innym
podmiotem w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp.

W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2
Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 8 ust. 1 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego
wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.

Przewodniczący ......................................................

7