Wyrok KIO KIO 336/08

Sygn. akt KIO/UZP 336/08

WYROK
z dnia 24 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie:Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek

Protokolant:Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* 25 kwietnia 208 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przezKonsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy
Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn Lighiting Polska
Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusyod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGmina
Nadarzyn, ul. Mszczonowska 19, Nadarzynprotestu / protestów*z dnia 27 marca 2008 r.

przy udziale…………………………………..zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego............................................................ po stronie odwołującego się oraz
……………………………………………………………………- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 . oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaKonsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn
Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064zł
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski,
Thorn Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy

2)dokonać wpłaty kwoty3 600zł00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przezKonsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Urządzeń
Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn Lighiting
Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusyna rzeczGmina Nadarzyn,
ul. Mszczonowska 19, Nadarzyn,stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936zł00gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy ) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski,
Thorn Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy

2

Uzasadnienie

Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego na rewaloryzację
parku w Młochowie, zwani dalej Konsorcjum lub Odwołującym, zarzucili Zamawiającemu,
którym jest Gmina Nadarzyn wadliwe rozstrzygnięcie protestu w piśmie z dnia 4 kwietnia
2008 r. i obrazę przepisów art. 183 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez nie rozstrzygnięcie
wszystkich złożonych protestów jednocześnie oraz nie uwzględnienie protestu Wykonawcy
z dnia 27 marca 2008 r. w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty Rymix - Bis S.A. oraz nie
przywrócenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum.
W konkluzji wniósł o zmianę rozstrzygnięcia protestu przez:
1. odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A. jako nie spełniającej warunków formalnych
wyrażonych w siwz,
2/ przyjęcie,żeoferta Konsorcjum jest prawidłowa i spełnia warunki siwz,
3/ nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego rozstrzygnięcia przez uznanie za
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum
Uzasadniając zarzuty wskazał,żedokonane Zamawiającego rozstrzygnięcie protestu nie
spełnia warunków formalnych nałożonych przez art. 184 Pzp. Zgodnie z art. 183 ust. 1
Zamawiający ma obowiązek rozpoznać wszystkie protesty jednocześnie. W postępowaniu
zostały złożone w terminie trzy protesty i Zamawiający powinien je rozstrzygnąć.
Tymczasem Konsorcjum zostało powiadomione tylko o sposobie „potraktowania” jego
protestu.
Nadesłane dnia 4.04.2008 r. w formie faxowej pismo zatytułowane „rozstrzygnięcie protestu”
nie zawiera cech rozstrzygnięcia.
Protest Konsorcjum zawierał dwa elementy:
- pierwszy dotyczący samego Konsorcjum, gdzie Wykonawca wnosił o zmianę pierwotnego
rozstrzygnięcia, w postaci odrzucenia, jako rzekomo wadliwej oferty i uznanie jej za
prawidłową, a zatem ponowne rozstrzygnięcie zamówienia z uwzględnieniem oferty
Konsorcjum. Zamawiający powinien był zatem protest uwzględnić lub oddalić. Tymczasem
pismo z 4.04.2008 r. nie zawiera takiego stwierdzenia, a jedynie powołany wyżej tytuł.
W konsekwencji Konsorcjum z ostrożności procesowej traktuje rozstrzygnięcie jako nie
uwzględnienie jego protestu;
- drugi element protestu dotyczy wniosku o odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A.
W rozstrzygnięciu Zamawiający stwierdził,że„Protest Pana został uwzględniony w części
dot. wyboru oferty Rymix – S.A. z Warszawy jako najkorzystniejszej”. Odwołujący mógł
zatem sądzić,żeskoro protest został uwzględniony, to skutkiem tego stanowiska jest
odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A. ze względu na podniesione w proteście rażące wady
prawne oferty. Jednak w rozstrzygnięciu nie padło stwierdzenie o odrzuceniu oferty Rymix –

3

Bis S.A., w związku z czym Odwołujący nie wiedział, czy kwestionowana oferta została
odrzucona, czy nie, a także jakie i ile ofert miało by być ponownie oceniane.
Odwołujący wskazał nadto na rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 184 ust 4 Pzp
w części dotyczącej sporządzenia uzasadnienia, gdyż dwuzdaniowe uzasadnienie nie
zawiera odniesienia się do twierdzeń i zarzutów Konsorcjum.
Podtrzymując i odwołując się do treści swojego protestu z dnia 28.03.2008 r. Konsorcjum
podtrzymuje argumenty zawarte w tym proteście wskazując,żeJego oferta nie zawiera wad
merytorycznych, natomiast oferta Rymix – Bis S.A. zawiera wady dyskwalifikujące tę ofertę.
Kwestionując wybór konkurencyjnej oferty tj. firmy Rymix – Bis S.A. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nie odrzucenie
tej oferty mimo istnienia podstaw do tego.
Wskazał,że:
1/ przedmiot działalności wykonawcy nie zawiera pozycji PKD – Działalność usługowa
związana z zagospodarowaniem terenu zieleni, co skutkuje niemożnością zawarcia umowy
obejmującej roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych lub parków,
2/ Wykonawca złożył referencje dot. rzekomych rewaloryzacji parków zabytkowych
w ostatnich 5 latach mimo, iż referencje te nie dotyczą parku zabytkowego albo wykonywane
roboty przez Rymie – Bis w parku zabytkowym nie miały cech rewaloryzacji parku; podniósł,
żereferencje z 29.11.05 dotyczą placu, a nie parku, i wskazał,żeobiekt ten nie jest
zabytkiem. Pozostałe 2 referencje jakkolwiek dotyczą parku zabytkowego wskazują,że
Rymix wykonywał wyłącznie prace budowlane bez pielęgnacji lub konserwacji zieleni.
Przypomniał,żesam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie uznał,żewykonanie prac
budowlanych w parku zabytkowym nie może być uznane za spełnienie warunku z pkt VII.1.2
siwz.
3/ sprzeczność oferty z siwz na niekorzyść Zamawiającego w postaci:
- na s. 44 w pozycji 66 zmieniono obmiar w zakresie ilości – krotności, bez parafowania
poprawki, w stosunku do stanu pierwotnego,
- w części Szata roślinna w poz. 28 zmieniono ilość nasadzeń z 16 na 9 szt. Bez
parafowania poprawki w stosunku do stanu pierwotnego.
Decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum Odwołujący zarzucił :
1/ w części dot. pkt a – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez błędne przyjęcie
niezgodności z postanowieniami siwz, gdyż przyjęte przez Wykonawcę podstawy do
obliczeń grubości jezdni iścieżeksą korzystniejsze od wartości minimalnych podanych
w siwz. Wykonawca zaproponował grubość jezdni 15 cm, a z siwz wynika 5 cm,
grubość alejekżwirowychzaproponowana przez Wykonawcę – 11 cm, w siwz – 5 cm.
Również ilość kwiatów przewidzianych do nasadzenia jest korzystniejsza od minimalnej

4

określonej w siwz tj. 16 szt/m2, a siwz wymagał normy 9 szt/m2. Tym samym, w ocenie
Wykonawcy ilości te są zgodne z zasadami sztuki.
Konsorcjum wskazuje,żezaproponowało lepsze warunki uwzględniając możliwe naturalne
wypadnięcia, a w przypadku dróg lubścieżekpoprawiające komfort przyszłych
użytkowników. Załączył opinie rzeczoznawców NOT na potwierdzenie swojego stanowiska.
Ponadto powołując przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami oraz rozporządzenia wykonawczego z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorski, robót budowlanych, badań
konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym do
rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych (…) Wykonawca wskazał,żezgodnie z § 7 rozporządzenia prace
będące przedmiotem zamówienia mają być prowadzone w parku – zabytku wpisanym do
rejestru zabytków i muszą być wykonywane przez osoby mające odpowiednie uprawnienia.
Z tego powodu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawców do
przedstawienia uprawnień osób mających realizować przedmiot umowy.
Wnosząc o oddalenie odwołania Zamawiający wskazał,żew rozstrzygnięciu protestu
poinformował Odwołującego o tym,żeuwzględnił protest w części dotyczącej zarzutów
podniesionych w stosunku do oferty Rymix – Bis S.A. i dokona ponownej oceny złożonych
ofert w terminie po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, na podstawie art. 183 ust. 5 pkt 2
Pzp, gdyż nie uwzględniłżądańOdwołującego dotyczących czynności odrzucenia Jego
oferty.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego Zamawiający wskazał,że
w siwz w pkt XIV.12 siwz określił wynagrodzenie jako kosztorysowe, a jak wynika z analizy
oferty Odwołującego treść tej oferty nie odpowiada treści siwz. Niezgodność polega na
rozbieżnościach w ilości nakładów i opisie podstaw wyceny kosztorysu ofertowego
w stosunku do przedmiaru robót w części „szata roślinna” oraz w dwóch pozycjach w części
„nawierzchnia dróg i placów”
Wskazując na powyższe wniósł o oddalanie odwołania.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania od rozstrzygnięcia protestu skład orzekający
KIO, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, rozpatrzeniu sprawy na rozprawie
z udziałem stron reprezentowanych przez pełnomocników, ustalił, co następuje .
Oceniając zagadnienie interesu prawnego we wnoszeniu protestu i odwołania w niniejszym
postępowaniu przez Odwołującego Izba w składzie orzekającym uznaje,żeOdwołujący ma
interes prawny w rozumieniu art. 179 Pzp w stosowaniuśrodkówprawem dopuszczonych,
a zmierzających w efekcie do uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Oceniając zawarte w odwołaniu zarzuty dotyczące treści rozstrzygnięcia protestu zawartego
w dokumencie z dnia 4.04.08 r. Izba nie podziela poglądu o rażącym naruszeniu przez

5

Zamawiającego przepisów art. 183 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 wynikającym z nieprecyzyjnej
i niepełnej treści rozstrzygnięcia. Należy bowiem wskazać,żerozstrzygnięcie protestu
w sposób wskazany w przepisie art. 183 ust. 4 jest wskazówką ustawodawcy, który
jednocześnie nie ustanawia prawnego obowiązku dokonywania rozstrzygnięcia protestu.
W konsekwencji stanowisko Zamawiającego, które nie ma waloru rozstrzygnięcia protestu
powinno być uznane za brak rozstrzygnięcia ze skutkiem unormowanym w art. 183 ust. 4, tj.
uznaniem,żeprotest został oddalony, a protestujący ma otwartą drogę postępowania
odwoławczego na tych samych zasadach, jak w wypadku rozstrzygnięcia polegającego na
odrzuceniu czy oddaleniu protestu.
Izba odwoławcza nie dysponuje tym samym instrumentem prawnej oceny treści
rozstrzygnięcia protestu i wpływu na tę treść, jakkolwiek treść stanowiska Zamawiającego
wskazuje na częściowe uwzględnienie protestu i częściowe jego oddalenie. W przypadku
braku uwzględnienia protestu powtórzenie oprotestowanej czynności wyboru oferty może
nastąpić dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu w rozumieniu art. 182 ust 2 Pzp,
na podstawie art. 184 ust 5 pkt 2 Pzp.
Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawców do przedstawienia
uprawnień wymaganych przez ustawę z dnia 23 lipca 2003 o ochronie zabytków i opiece
nad zabytkami oraz rozporządzenie wykonawcze z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich (…) przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków(…)
osób mających realizować przedmiot umowy jest zarzutem do treści ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem jako złożony po terminie określonym w art. 180
ust. 3 ustawy Pzp podlega odrzuceniu bez merytorycznego rozpatrzenia, na podstawie art.
187 ust. 4 pkt ustawy.
Uznając za prawidłowe zgodne stanowisko stron dotyczące oferty pierwotnie wybranej,
w tym decyzję Zamawiającego, który uwzględnił protest uznając za zasadne odrzucenie
oferty konkurencyjnej, tj oferty firmy Rymix – Bis S.A. Izba odstąpiła od szczegółowego
oceniania wszystkich zarzutów w stosunku do tego wykonawcy wskazując jedynie,żebrak
wpisu w ewidencji działalności gospodarczej lub innym rejestrze przedsiębiorców
określonego rodzaju działalności nie stanowi zakazu prowadzenia również innej od
zadeklarowanej w rejestrze działalności i nie skutkuje z mocy prawa niemożnością zawarcia
lub nieważnością umowy obejmującej roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych lub
parków. Stwierdzenie powyższe dotyczy tych rodzajów działalności, których prowadzenie
wynika z deklaracji przedsiębiorcy i nie wymaga odrębnych zezwoleń lub koncesji.
Oceniając przesłanki, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego,
Izba ustaliła, co następuje:
Niesporny jest stan faktyczny polegający na odmiennym opisie podstawy wyceny
w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiarów robót zawartych w załącznikach do

6

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trzech pozycjach kosztorysu, tj. w części
„Szata roślinna” poz. 28, w części „Nawierzchnie dróg i placów” poz. 24 „Nawierzchnie
żwirowe,warstwa jedni dolna…” oraz poz. 26 „Nawierzchnieżwirowe,warstwa jezdni górna”.
Wykonawca zaproponował grubość jezdni 15 cm, a w siwz podano 5 cm, grubość alejek
żwirowychPonadto zaproponowana przez Wykonawcę to 11 cm, ażądanaw siwz – 5 cm.
ilość kwiatów przewidzianych do nasadzenia jest różna, gdyż w ofercie wskazano 16 szt/m2,
a z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnień z dnia 19 lutego
2008 r. do specyfikacji wynika,żeZamawiający wymagał normy 9 szt/m2. Jednocześnie
strony nie kwestionowały zgodności oferty z wymaganymi obmiarami powierzchni
w stosunku do warunków zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać,że
opisy specyfikacji nie operują w omawianych pozycjach określeniami pozwalającymi na ich
elastyczne rozumienie np. poprzez wskazanie minimalnej ilości lub grubości. Sugestie
Odwołującego, zawarte w omawianym zakresie w treści protestu ,żew siwz podano
wartości minimalne, nie znalazły potwierdzenia w materiale sprawy. Wielkości wprowadzone
przez Odwołującego do oferty są tym samym niezgodne z postanowieniami specyfikacji
niezależnie od przedstawianych ocen,żewprowadzone zmiany są korzystne dla
Zamawiającego. Również fakt,żesą to propozycje zgodne z zasadami sztuki nie zmienia
przyznanej okoliczności powstania różnic.
Izba ustaliła również,żez projektu budowlanego/wykonawczego nawierzchni stanowiącego
część dokumentacji projektowej wynika,żewymagane było wykonanie nawierzchni
żwirowychw warunkach bezwzględnego reżimu technologicznego i materiałowego, ze
ścisłymzachowaniem proporcji poszczególnych frakcji materiału (s. 15). Oznacza to,że
parametry warstw nawierzchni zostały określone w wielkościach bezwzględnych, a nie jak
podano w proteście, jako wartości minimalne.
Biorąc pod uwagę,żew postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej
sprawie wynagrodzenie wykonawcy zostało w siwz w pkt XIV.12 jednoznacznie określone
jako kosztorysowe, stwierdzić należy,żekosztorys załączony do oferty stanowi jej integralną
część. W konsekwencji oznacza to,żetreść kosztorysu stanowiącego część treści oferty
musi odpowiadać treści specyfikacji, pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie uznała słuszności stanowiska
Odwołującego jakoby zachowanie wofertowym wielkości obmiarów kosztorysie
poszczególnych pozycji wynikających z przedmiaru było wystarczające do uznania
zgodności oferty z treścią specyfikacji. Opis pozycji ujęty w przedmiarze określa wymagania
Zamawiającego co do sposobu wykonania prac i nie może być dowolnie modyfikowany
przez wykonawców.
Wobec ustalenia zaistniałych odstępstw w ofercie Odwołującego w stosunku do treści siwz,
orzeczono, jak na sentencji.

7

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawo Zamówień Publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

*niepotrzebne skreślić

8