Wyrok KIO KIO 336/09

Sygn. akt KIO/UZP 336/09

POSTANOWIENIE
z dnia 1 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez„Integer” S.A. Wrocław, ul. Garbary 1, 50–112 Wrocławod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoSąd Okręgowy wŚwidnicy,pl. Grunwaldzki 14,
58–100Świdnicaprotestu z dnia 20 lutego 2009 r.,

przy udziale wykonawcówSKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01–518 Warszawa
orazPrzedsiębiorstwa Budowlanego INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b,
50–203 Wrocławzgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża„Integer” S.A. Wrocław, ul. Garbary 1, 50–112
Wrocławi nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr(słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia siedem złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez„Integer” S.A. Wrocław,
ul. Garbary 1, 50–112 Wrocław,

2) dokonać wpłaty kwoty00 zł 00 gr(słownie: xxx) przezXXXna rzeczXXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty17 713 zł 00 gr(słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz„Integer” S.A. Wrocław,
ul. Garbary 1, 50–112 Wrocław.

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa nowej siedziby
Sądu Rejonowego w ZąbkowicachŚląskich”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 19 września 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod
numerem 2008/S 182-241339.

W dniu 20 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności wykluczenia go
z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 7 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) i wnosząc o unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego się z postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący się podaje, iż w dniu 9 stycznia 2009 r. Zamawiający
wystosował do Odwołującego się wezwanie w sprawie wyjaśnienia okoliczności dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści wezwania wynikało, iż Zamawiający
pozyskał informacje,żebudowa gimnazjum w Sobótce i budowa hali sportowej, prowadzone
były na podstawie dwóch umów. Odwołujący się w dniu 14 stycznia 2009 r. złożył
wyjaśnienia, z których wynikało, iż realizacja inwestycji w Sobótce była wykonywana na
podstawie dwóch umów: umowy 7/ZI/99 z dnia 14 października 1999 r. oraz umowy nr

2

l/S0B/HS z dnia 14 sierpnia 2001 r., jednakże budynek gimnazjum i budynek hali sportowej
stanowią jeden obiekt budowlany, stąd należy uznać, iż powyższe zadanie spełnia warunki
określone w Rozdziale IX pkt 2 ppkt. 2.1.lit. a SIWZ, tym bardziej,żezastrzeżenie,że
realizacja musi odbywać się w ramach jednej umowy, odnosi się wyłącznie do realizacji
związanych z kilkoma obiektami, a w przypadku realizacji wskazywanej przez Odwołującego
się był to jeden obiekt. Jednocześnie Odwołujący się przedłożył dokumenty potwierdzające,
iż realizacja odbywała się na podstawie dwóch umów. Ponadto Odwołujący się wskazał, iż
ma w swoim dorobku inną inwestycję, która również spełnia wymogi stawiane w Rozdziale IX
pkt 2 ppkt. 2.1. lit. a SIWZ. Pismem z dnia 11 lutego 2009 r. Zamawiający wykluczył
Odwołującego się z postępowania, podając w uzasadnieniu, iż przedstawił w załączeniu
pisma z dnia 14 stycznia 2009 r., protokół odbioru hali sportowej, za którą w umowie
wynagrodzenie zostało określone na kwotę 5.885.622,16 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący się nie spełnił warunku realizacji na kwotę 15 mln zł brutto. Dla potwierdzenia
spełnienia przez Odwołującego się warunku określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt. 2.1.lit. a
SIWZ, zostały przedłożone referencje sporządzone przez inwestora - Urząd Miasta i Gminy
w Sobótce z dnia 30 października 2008 r. oraz inwestora zastępczego z dnia 3 listopada
2008 r. (załączone do pisma z dnia 3 listopada 2008 r.), z których wynika, iż Odwołujący się
zrealizował obiekt składający się z budynku gimnazjum i hali widowiskowo-sportowej, których
to wartość przekracza kwotę 15.000.000 zł brutto.
Ponadto, Odwołujący się podnosi, iż co do potwierdzenia przez Odwołującego się
spełniania warunków udziału w postępowaniu wypowiedziała się już Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku (sygn. akt KIO/UZP 1461/08) z dnia 5 stycznia 2009 r., stwierdzając,
iż Odwołujący się posiada doświadczenie techniczne wymagane przez Zamawiającego dla
spełnienia warunku określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt. 2.1. lit. a SIWZ. Biorąc pod
uwagę powyższe i per analogia art. 187 ust. 4 pkt. 5 ustawy Pzp, Zamawiający badał
wyłącznie te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę
Odwoławczą w sprawie innego odwołania, co jest nieuzasadnione i niedopuszczalne.

Pismem z dnia 3 marca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający nie
podzielił opinii Odwołującego się, odnoszącej się do możliwości uznania spełnienia wymogu
wykonania minimum dwu zadań o wartości i zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2.1 lit. a i b
SIWZ. Tym samym Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 11 lutego
2009 r. (w pkt. 2.1).
Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z decyzją z dnia 9 stycznia 2009 r., powtórzył
czynność badania oferty Odwołującego się, poddając szczegółowej procedurze
wyjaśniającej dokumenty zawarte w ofercie na potwierdzenie spełnienia powyższego
warunku. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2009 r. (wzywające do

3

przedstawienia wyjaśnień), Odwołujący się w dniu 14 stycznia 2009 r., udzielił
Zamawiającemu wyjaśnień, podając numery i daty umów, na podstawie których zostały
zbudowane obiekty wskazane w wykazie wykonanych robót budowlanych w Sobótce
(budynek gimnazjum i hali widowiskowo-sportowej). Z wyjaśnień niezbicie wynika, iż
"Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 1 wraz z Gimnazjum w Sobótce" została zrealizowana
na podstawie umowy nr 7/ZI/99 z dnia 14 października 1999 r. (termin realizacji -
rozpoczęcie inwestycji - październik 1999 r., zakończenie grudzień 2002 r.), a "Budowa
zespołu sportowo-kulturalnego bud. FG w Sobótce przy ul.Świdnickiej20b" na podstawie
umowy nr l/S0B/HS z dnia 14 sierpnia 2001 r. (protokół odbioru końcowego i przekazania do
użytku (eksploatacji) tej inwestycji został spisany dnia 17 grudnia 2004 r.). Z powyżej
wykazanych informacji jednoznacznie wynika,żedo oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu może być brany pod uwagę jedynie obiekt wybudowany w latach 2003-2008 tj.
"Budowa zespołu sportowo-kulturalnego budynki F i G w Sobótce przy ul.Świdnickiej20b".
Obiekt ten nie spełnia jednak warunku w zakresie wartości realizacji inwestycji określonej na
"nie mniej niż 15 mln zł brutto", Ponadto istotnym jest fakt, iż Odwołujący się w treści
wyjaśnień wskazał inną robotę budowlaną jako potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w pkt 2 ppkt. 2.1 lit. a i b SIWZ - "Budowa Centrum Naukowo-Badawczego
Wydziału Elektrycznego Politechniki Wrocławskiej przy ul. Janiszewskiego we Wrocławiu",
tym samym potwierdzając fakt, iż "Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 1 z Gimnazjum w
Sobótce" oraz "Budowa zespołu sportowo-kulturalnego budynki F i G w Sobótce przy ul.
Świdnickiej20b" nie potwierdzają spełnienia warunku określonego w SIWZ.
Zamawiający podkreśla również, iż przedmiotem rozpatrywanego przez Krajową Izbę
Odwoławczą odwołania nie była czynność oceny oferty Odwołującego się, a czynność
uwzględnienia protestu Odwołującego się, pozwalająca na powtórną ocenę jego oferty, w
efekcie której Zamawiający uzyskał przedmiotowe wyjaśnienia.

W dniu 13 marca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądaniazgłoszone w proteście. Ponadto, w załączeniu do odwołania przedłożył
zaświadczenie z Urzędu Miasta i Gminy w Sobótce (z dnia 9 marca 2009 r.) oraz inwestora
zastępczego (z dnia 6 marca 2009 r.) wskazujące, iż wartość robót przy nowym obiekcie
wyniosła 19.725.378,58 zł brutto, co potwierdza kwotę wykazywaną przez Odwołującego się
w ofercie, w wykazie robót zrealizowanych w okresie pięciu lat – str. 27.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń stron złożonych na
posiedzeniu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

4

Bezspornym w niniejszej sprawie jest, iż Zamawiający wykluczył Odwołującego się z
postępowania z powodu nie spełniania warunku w postępowaniu, o którym mowa w
Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ. Przedmiotowy wniosek wynikał z ustaleń
Zamawiającego dotyczących przedmiotowego warunku. W piśmie z dnia 9 stycznia 2009 r.
Zamawiający powołuje się na informacje, które powziął w wyniku wniesienia odwołania przez
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM Sp. z o.o. (pismo z dnia 12 grudnia 2008 r.),
z których wynika, iż inwestycja wskazywana na potwierdzenie spełniania spornego warunku
była w istocie realizowana w ramach dwóch umów i w tym przedmiocie wezwał
Odwołującego się do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi (pismo z dnia 14 stycznia 2009 r.)
Odwołujący się przyznał tę okoliczność. Bezpośrednią konsekwencją złożonych wyjaśnień
było uznanie przez Zamawiającego, iż inwestycja dotycząca rozbudowy szkoły podstawowej,
budowy gimnazjum oraz budowy hali widowiskowo-sportowej w Sobótce nie może być jako
całość wskazywana na potwierdzenie spornego warunku, a jedynie w zakresie budynku F i G
(budowa zespołu sportowo-kulturalnego), które zostały wykonane w ramach odrębnej
umowy, w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem postępowania. Przyjęcie takiego
stanowiska powoduje, iż wartość przedmiotowej inwestycji nie odpowiada wymogom
Zamawiającego w tym zakresie, wynikającym z Rozdziału IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ, gdyż
nie przekracza kwoty 15 mln zł brutto.
Powyższe działanie Zamawiającego mogłoby być uzasadnione, gdyby nie fakt, iż jak
przyznał sam Zamawiający w treści pisma z dnia 9 stycznia 2009 r., powyższa okoliczność
byłą podniesiona w treści odwołania (pismo z dnia 12 grudnia 2008 r.), wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER – SYSTEM Sp. z o.o. Zatem, była przedmiotem
badania przez Krajową Izbę Odwoławczą, co znalazło odzwierciedlenie w wyroku z dnia 5
stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1461/08). Izba stwierdziła bowiem, iż Odwołujący się
„przedłożył wraz z ofertą wykaz robót zrealizowanych, wśród nich inwestycję wykonaną na
rzecz Gminy i Miasta Sobótki (…). Przedmiotowy obiekt stanowił nowy budynek gimnazjum i
hali widowiskowo-sportowej oraz rozbudowę szkoły podstawowej. Z przedłożonej
dokumentacji wynika,żezrealizowane roboty budowlane były objęte jedną umową, a
wykonane obiekty stanowiące zespół funkcjonalnie powiązanych stanowiły łącznie o
spełnianiu minimalnych parametrów wymaganych postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”.
W związku z powyższym, powoływanie się przez Odwołującego się na okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania jest
niedopuszczalne, na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 181
ust. 7 ustawy Pzp. Nie ulega bowiem wątpliwości,żekwestia spełniania przedmiotowego
warunku jest podnoszona w aspekcie wykluczenia Odwołującego się i dotyczy w obu
odwołaniach tej samej inwestycji. W obu postępowania odwoławczych, osoba Odwołującego

5

się nie jest tożsama, jednakże w ocenie Izby, przepis art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp należy
odnosić również do uczestnika postępowania (przystępującego). Na każdym etapie
postępowania wykonawca ma bowiem możliwość samodzielnego wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej bądź przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, jak i odwoławczego i ich status jest równy. Odwołujący się w poprzednim
postępowaniu odwoławczym posiadał możliwość popierania swojego stanowiska, mając
interes prawny w tym, aby protest został rozstrzygnięty na jego korzyść (art. 181 ust. 4
ustawy Pzp). Skoro nie skorzystał z tego uprawnienia, nie jest uprawniony po raz kolejny
wnosićśrodkówochrony prawnej, które dotyczą okoliczności rozstrzygniętych przez Izbę.

W tym miejscu, nie sposób nie zwrócić uwagi Zamawiającemu, iż wobec cytowanego
stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, zawartego w powoływanym wyroku, dalsze działania
Zamawiającego mające na celu wyjaśnienie okoliczności zweryfikowanych przez Izbę, są
nieuprawnione. Okoliczność, iż protest z dnia 24 listopada 2008 r. dotyczył czynności
wykluczenia Odwołującego się z postępowania, zaś odwołanie zostało wniesione w wyniku
uwzględnienia przedmiotowego protestu, pozostaje bez wpływu na ocenę działań
Zamawiającego, podjętych po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Nie sposób bowiem
pominąć, iż okoliczność spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu, stanowiła
jeden z elementów rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. Jeśli w opinii
Zamawiającego, ustalenia dokonane przez Izbę budziły jakiekolwiek wątpliwości i w efekcie
wyciągnięte wnioski nie znajdowały oparcia w stanie faktycznym, Zamawiający był
uprawniony do poddania badaniu poprawności tych ustaleń, ale jedynie w trybie zaskarżenia
przedmiotowego wyroku, na podstawie art. 194 ust. 1 ustawy Pzp. Nieskorzystanie ze
środkówochrony prawnej oznacza,żeZamawiający związany jest wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej w całej rozciągłości, w tym względzie możemy dopatrzyć się bowiem analogii
dores iudicata(powaga rzeczy osądzonej). Stąd, należy uznać,żeprowadzenie
jakichkolwiek ustaleń w przedmiocie okoliczności, które były badane przez Izbę, jest
niedopuszczalne. W konsekwencji, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego się z postępowania, z powodu okoliczności, o których mowa w piśmie z dnia
11 lutego 2009 r., jest niedopuszczalna, bowiem pozostaje w sprzeczności ze wskazanym
wyrokiem.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż rozstrzygnięcie w poprzednim
postępowaniu odwoławczym o okolicznościach stanowiących postawę niniejszego
odwołania, prowadzi do pozbawienia Odwołującego się możliwości skutecznego ich
podnoszenia na obecnym etapie postępowania, a co za tym idzie, stanowi o braku
możliwości ich rozpoznania przez Izbę. Przyjęcie przeciwnego stanowiska, doprowadziłoby
do sytuacji, w której tożsame okoliczności faktyczne podlegają powtórnej ocenie przez

6

Krajową Izbę Odwoławczą, co jest nieuzasadnione i nie znajduje oparcia w przepisach
prawa.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________
*niepotrzebne skreślić

8