Sygn. akt KIO 336/22

POSTANOWIENIE
z dnia 22 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 22 lutego 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego
2022 r. przez wykonawcę BPROG Sp. z o.o. w Ząbkach w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy

postanawia:

1. umarza postępowania odwoławcze;

2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wartość wpisu od odwołania na rzecz BPROG Sp. z
o.o. w Ząbkach.

Stosownie do art. 579 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:    ..............................

Sygn. akt KIO 336/22

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy - prowadzi w trybie
podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako ustawa” albo
„P.z.p.”, postępowanie o udzielenie zamówienia na modernizację stron internetowych wraz z
opracowaniem i wdrożeniem nowych funkcjonalności umożliwiających optymalizację pracy
nad dokumentacją dla Biura Współpracy Międzynarodowej Uniwersytetu Kazimierza
Wielkiego w Bydgoszczy, w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój
2014-2020 na realizację projektu „Stawiamy na rozwój UKW” dofinansowanego ze środków
Unii Europejskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało pod numerem 2021/BZP
00339200/01 w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 grudnia 2021 r.

7 lutego 2022 r. wykonawca BPROG Sp. z o.o. w Ząbkach wniósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. przez zaniechanie wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do dokumentu pełnomocnictwa
sporządzonego rzekomo w dniu 4 stycznia 2022 r. przez Prezesa Zarządu
wykonawcy, w sytuacji, w której:

- pobieżna weryfikacja dokumentu pełnomocnictwa wskazuje, że dostarczony przez
wykonawcę dokument jest skanem ewentualnego dokumentu pełnomocnictwa, który
następczo został opatrzony podpisem zaufanym przez Pana Piotra Szczęsnego tj.
przez ustanowionego pełnomocnika, a co w sposób oczywisty jest niezgodny z SWZ
w ramach postępowania;

- zamawiający mając na względzie dyspozycję art. 63 ust. 2 P.z.p. zgodnie z treścią
pkt 2 działu XI SWZ jednoznacznie sformułował obowiązek w stosunku do podmiotów
biorących udział w postępowaniu, aby „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art.
125 ust. 1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie
dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .txt, .rtf, .pdf, .doc,
.docx, .odt . Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w Rozdziale VIII ust. 1 SWZ
składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”;

2. art. 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. przez zaniechanie wezwania

Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do usługi wskazanej w pkt. 1
„Wykazu doświadczenia” (Załącznik nr 5a) oraz listu referencyjnego
sporządzonego przez firmę ALAB, w sytuacji, w której:

- nawet samo wpisane przez Zamawiającego adresu wskazanego w wykazie

http://alab.mediacom.pl) przekierowuje od razu na stronę:
a tym samym w innej niż Wykonawca domenie ;

-    weryfikacja właściciela domeny 4ict.pl za pośrednictwem publicznego
dostępnego i bezpłatnego narzędzia na stronie
pozwala na ustalenia właściciela domeny tj. 4 ICT K. P.z siedzibą w
Józefosławiu - będącego podwykonawcą wskazanym w ust. 1 pkt. 6 ppkt. 2
„Oferty” Wykonawcy,

-    Zamawiający zgodnie z treścią pkt. 3 działu IX SWZ jednoznacznie
sformułował obowiązek w stosunku do podmiotów biorących udział w
postępowaniu, którzy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
planuje w polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów
udostępniających zasoby, aby „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia
lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów”;

-    Wykonawca nie złożył w raz z ofertą jakiegokolwiek zobowiązania podmiotu
trzeciego jako udostępniającego zasoby Wykonawcy do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego;

3. art. 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. przez zaniechanie wezwania

Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do usługi wskazanej w pkt. 2 lit.
a „Wykazu doświadczenia” (Załącznik nr 5a) w sytuacji, w której:

-    nawet samo wpisane przez zamawiającego adresu wskazanego w wykazie
() przekierowuje od razu na stronę:
a tym samym w innej niż Wykonawca domenie;

-    weryfikacja właściciela domeny 4ict.pl za pośrednictwem publicznego
dostępnego i bezpłatnego narzędzia na stronie
pozwala na ustalenia właściciela domeny tj. 4 ICT K. P. z siedzibą w

Józefosławiu - będącego podwykonawcą wskazanym w ust. 1 pkt. 6 ppkt. 2
„Oferty” Wykonawcy,

- Zamawiający zgodnie z treścią pkt 3 działu IX SWZ jednoznacznie
sformułował obowiązek w stosunku do podmiotów biorących udział w
postępowaniu, którzy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
planuje w polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów
udostępniających zasoby, aby „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia
lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów”;

- Wykonawca nie złożył w raz z ofertą jakiegokolwiek zobowiązania podmiotu
trzeciego jako udostępniającego zasoby Wykonawcy do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego;

4. art. 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. przez zaniechanie wezwania

Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do usługi wskazanej w pkt. 2 lit.
b „Wykazu doświadczenia” (Załącznik nr 5a) w sytuacji, w której:

- nawet samo zweryfikowanie przez Zamawiającego przez którykolwiek z

dostępnych publicznie narzędzi pozwalających na weryfikację narzędzi
używanych na stronie internetowej np. wtyczki Wappalyzer pozwala na
stwierdzenie, że serwis został wykonany przy
użyciu Open Source Software/Free Software tj. CMS Joomla, który zgodnie z
definicją, jest systemem zarządzania treścią napisany w języku PHP,
wykorzystującym bazę danych MySQL, rozprowadzanym na zasadach
wolnego oprogramowania, Joomla! jest pochodną systemu Mambo.

- Zamawiający zgodnie z treścią pkt. 4 lit. b) działu VI SWZ jednoznacznie
sformułował warunki w stosunku do podmiotów biorących udział w
postępowaniu, w zakresie doświadczenia, stwierdzając iż „Wykonawca
powinien przedstawić wykaz minimum 5 realizacji obejmujących projekt,
wykonanie, wdrożenie oraz wsparcie autorskich i dedykowanych aplikacji
webowych, z wyłączeniem systemów działających w modelu Open Source
Software/Free Software. W wykazie niezbędne informacje: opis projektu
(omówienie autorskich i dedykowanych rozwiązań, w tym dotyczących np.

integracji z innymi aplikacjami), okres realizacji projektu, nazwa klienta, adres
www systemu.”;

5. art. 224 ust. 2 pkt. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 224 ust. 1 P.z.p. i art. 224 ust. 5 P.z.p.
polegające na:

- braku zażądania przez Zamawiającego od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących
ceny wskazanej w ofercie a w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, w sytuacji gdy
Zamawiający był do tego zobowiązany;

- ewentualnie na wypadek, gdyby w okazało się, że Zamawiający dokonał w
dniu 04.02.2022 r. wadliwego tj. wybiórczego dostarczenia Odwołującego
Oferty Wykonawcy, pomijając ew. Wezwanie Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 225 ust. 1 P.z.p.
(tzw. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) oraz odpowiedź Wykonawcy na takowe
Wezwanie:

- nieprawidłowej ocenie ewentualnych wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę
tj. w zakresie rażąco niskiej ceny Oferty, a w konsekwencji przyjęciu, że

Wykonawca - składając ewentualne rzekome Wyjaśnienia - zdołał
zadośćuczynić obowiązkowi w zakresie wykazania, że Oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;

6.    art. 74 ust. 2 pkt. 2 P.z.p. poprzez zwłokę w udostępnieniu przez Zamawiającego
niezwłocznie oferty Wykonawcy wraz z wszystkimi załącznikami (część
dokumentów zostało doręczona Odwołującemu w dniu 04.02.2022 r. o godz.
19.42, a reszta w dniu 07.02.2022 o godz. 20:10 tj. na 3 godz. 50 min przed

upływem ustawowego terminu do wniesienia przedmiotowego Odwołania), a w
konsekwencji świadome i celowe ograniczenie czasu i możliwości zapoznania się
przez Odwołującego z Ofertą Wykonawcy, w sytuacji w której Postępowanie
prowadzone jest z wykorzystaniem profesjonalnego narzędzia na zarządzenia i
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego a zgodnie z
dyspozycją pkt. 3 działu XI SWZ „zawiadomienia, oświadczenia, wnioski lub
informacje Wykonawcy przekazują drogą elektroniczną poprzez Platformę”

7.    art. 16 pkt 1 P.z.p. poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób
naruszający zasadę równego traktowania Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w jego toku, polegającego na:

-    nieprawidłowym zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych

-    nieprawidłowym zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny wskazanej w ofercie

- udostępnieniu Odwołującemu Oferty Wykonawcy w sposób ograniczający
Odwołującemu zapoznanie się z całością Oferty, weryfikację kompletności
otrzymanej przez Odwołującego dokumentacji od Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w toku postępowania oraz powtórzenia czynności badania ofert
złożonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w toku
postępowania, a w szczególności - oferty złożonej przez Wykonawcę.

Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego.

Pismem z 16 lutego 2022 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty
odwołania opisane w pkt 1 i 4. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.

Pismem z 18 lutego 2022 r. odwołujący wycofał odwołanie w zakresie
nieuwzględnionym przez zamawiającego. Wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego
bez obecności stron i zniesienie kosztów postępowania odwoławczego.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofaniu pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Natomiast zgodnie z art. 568 pkt 3) Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522.

W sprawie zaistniały przesłanki wskazane w art. 522 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis
stanowi o obowiązku unieważnienia postępowania odwoławczego dając jedynie możliwość
wydania postanowienia na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania.
Umorzenie postępowania może zatem nastąpić również na posiedzeniu z udziałem stron.

W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522
ust 1 Pzp. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 oraz art.
568 pkt 1) Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp oraz § 9
ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz.
2437).

Przewodnicząca:    ..............................

7