Sygn. akt: KIO 3387/21

WYROK

z dnia 29 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant:    Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2021 r. przez
wykonawcę A.P. Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów,

przy udziale wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o., ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1.    uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o., na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień
co do spełniania przez oferowane urządzenie wymogów dotyczących dokładności i
odtwarzalności nie gorszej niż 1% oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2.    kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2.    zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, na rzecz odwołującego: A.P.
Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa, kwotę 11 100 zł 00 gr
(jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................

Sygn. akt KIO 3387/21

UZASADNIENIE

Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający
przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów

20, 35-959 Rzeszów, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa fabrycznie nowego, kompletnego
laserowego miernika wielkości cząstek do określenia rozkładu uziarnienia - aparat dyfrakcji
laserowej do analizy granulometrycznej gruntów dla GDDKiA O/Rzeszów”, numer
referencyjny: O.RZ.D-3.2414.4.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.10.2021 r., nr 2021/BZP 00226121/01.

Pismem z dnia 12.11.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o.

W dniu 17.11.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy A.P. Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar
Poland sp. z o.o., pomimo niespełniania przez tę ofertę wymogów określonych w
specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”), w odniesieniu do parametrów takich
jak: odtwarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%,

2)    art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o., pomimo niespełniania przez tę ofertę
wymogów określonych w swz, w odniesieniu do parametrów takich jak: odtwarzalność,
dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%,

3)    art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez - w konsekwencji naruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej - prowadzenie postępowania niezgodnie
z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz wybranie oferty
złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o. naruszając w związku z tym
zasadę, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„6. W opisie warunków techniczno-eksploatacyjnych urządzenia, zawartym w Szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia, w pkt 3, odnośnie systemu sterowania oraz oprogramowania,
zamawiane przez Zamawiającego urządzenie powinno spełniać następujący parametr:
„Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%, ponadto zgodna
z wymaganiami normy ISO 13320”. (...)

7.    Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o. w odpowiedzi na ogłoszenie złożył ofertę,
w której zaofertował dostawę urządzenia PSA 1090L. (...)

8.    Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o., w swojej ofercie, na potwierdzenie spełnienia
warunków zamówienia, złożył własne oświadczenie, o treści: „Potwierdzam spełnienie
wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia” na dokumencie opisu przedmiotu
zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego. Przy czym, udostępniony Odwołującemu
przez Zamawiającego, egzemplarza tego oświadczenia Wykonawcy Anton Paar Poland Sp.
z o. o. nie zawiera kompletnego opisu przedmiotu zamówienia. Brak w nim drugiej strony
opisu i zawartego tam spełnienia wymagań. Wynika z tego, że wykonawca Anton Paar
Poland Sp. z o. o., w swoim oświadczeniu pominął całkowicie stronę drugą szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia, na której w pkt 3, odnośnie systemu sterowania oraz
oprogramowania, znajduje się wymóg, aby zamawiane przez Zamawiającego urządzenie
spełniało następujący parametr: „Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie
gorsza niż 1%, ponadto zgodna z wymaganiami normy ISO 13320”. (...)

9.    Co więcej wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o., w swojej ofercie zawarł dokument
pn. „Karta katalogowa”, w którym wymienione są parametry spełniane przez oferowane
urządzenie, ale nie zostały w niej wymienione wartości dwóch parametrów, które wymagane
były w SWZ do spełnienia: parametru „Odtwarzalność” oraz parametru „Dokładność
badawcza”. Wybrana oferta nie zawierała informacji na temat wartości „dokładności
badawczej', mimo że jest ona wyspecyfikowana zarówno na stronie producenta PSA 10901-,
jak i broszurze informacyjnej tego urządzenia i wynosi 3%. (...)

10.    Należy zauważyć, że poza przywołanym, niekompletnym oświadczeniem o rzekomym
spełnieniu wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę Anton
Paar Poland Sp. z o. o., w dokumentacji tego Wykonawcy nie występuje żadna informacja
potwierdzająca spełnienie wymogów przez oferowane przez niego urządzenie w zakresie
odtwarzalności (Reproducibiity) oraz dokładności badawczej (Accuracy) mniejszej niż 1 %.

11.    Odwołujący ustalił, na co również wskazał w swoim piśmie z 29 października 2021 roku
(złożonym Zamawiającemu dnia 29 października 2021 roku, poprzez platformę
Zamawiającego), że na podstawie danych dostępnych w broszurze analizatora PSA 1090L,
oferowanego przez Wykonawcę Anton Paar Poland Sp. z o. o. w Postępowaniu oraz na
stronie internetowej producenta tego urządzenia, można uzyskać informację, iż
zaproponowany przez Wykonawcę model aparatu nie spełnia wyżej wymienionej cechy, to
jest: odtwarzalność i dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%. (...)

12. Według broszury informacyjnej oraz danych zamieszczonych na stronie
(dostęp 17 listopada 2021
roku, o godzinie 9:36), dokładność badawcza zaproponowanego urządzenia jest mniejsza
niż 3%, podczas gdy wg wymagań SWZ powinna być mniejsza niż 1%, co jest niezgodne
z wymaganiem Zamawiającego, zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia. (...)

14.    Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o. nie wskazał, w żaden sposób aby trzykrotnie
gorsza dokładność badań, oferowanego przez niego urządzenia, mimo wszystko była
równoważna do wymogów opisu przedmiotu zamówienia.

15.    Nie ulega żadnym wątpliwościom, że Anton Paar Poland Sp. z o. o. w ramach toczonego
postępowania nie wykazał, że oferowany przez niego produkt spełnia warunki określone
w SWZ, do czego zgodnie z SWZ był zobligowany.

16.    Tym samym nie można uznać złożonej przez tego wykonawcę oferty za prawidłową i
zgodną z SWZ. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o.,

2)    powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3)    odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o.,

4)    wyboru oferty złożonej przez odwołującego.

Pismem z dnia 22.11.2021 r. wykonawca Anton Paar Poland sp. z o.o.,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 26.11.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego, kompletnego, niewymagającego
dodatkowych nakładów i inwestycji, gotowego do użytkowania laserowego miernika
wielkości cząstek do określenia rozkładu uziarnienia - aparat dyfrakcji laserowej do analizy
granulometrycznej gruntów - dla Wydziału Technologii i Jakości Budowy Dróg -
Laboratorium Drogowego GDDKiA, Oddział w Rzeszowie.

W pkt 3 OPZ zamawiający wskazał wymogi dotyczące systemu sterowania oraz
oprogramowania, w tym m.in.: Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie
gorsza niż 1%, ponadto zgodna z wymaganiami normy ISO 13320.

W pkt 16.7. swz zamawiający wskazał, że nie żąda złożenia wraz z ofertą
przedmiotowych środków dowodowych.

Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył opis przedmiotu zamówienia (zał. do
swz) parafowany i podpisany z adnotacją: „Potwierdzam spełnienie wymagań zawartych
w opisie przedmiotu zamówienia”, ale bez strony, na której zamawiający zawarł ww. wymóg
dotyczący odtwarzalności, powtarzalności i dokładności badawczej. Dołączył także kartę
katalogową analizatora wielkości cząstek (PSA 1090L), która nie zawiera informacji
dotyczących ww. wymogu.

Pismem z dnia 12.11.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Odnosząc się do kwestii oceny zgodności oferty przystępującego z swz, Izba przede
wszystkim ustaliła, że poza złożeniem w ofercie ogólnych i standardowych oświadczeń
o zapoznaniu się z treścią swz, związaniu jej postanowieniami i oferowaniu przedmiotu
zamówienia zgodnie z swz, przystępujący złożył wraz z ofertą kartę katalogową dla
urządzenia PSA 1090L, w której wskazany został jedynie parametr powtarzalności,
natomiast nie wskazano danych dotyczących parametru dokładności i odtwarzalności. Nie
jest to przy tym błąd po stronie przystępującego, gdyż zamawiający nie żądał złożenia
żadnych przedmiotowych środków dowodowych, więc przystępujący nie był zobowiązany do
złożenia wraz z ofertą nawet ww. karty katalogowej. Należy się także zgodzić
z zamawiającym, że treść kart katalogowych nie musi zawierać informacji ściśle
odpowiadających wymogom swz, gdyż producenci nie sporządzają kart katalogowych
pod kątem konkretnych wymagań konkretnych zamawiających.

Niemniej jednak nie sposób nie zauważyć w niniejszej sprawie dowodów złożonych
przez odwołującego, których treść poddaje w wątpliwość zgodność oferty przystępującego
z swz. Z dołączonej przez odwołującego do odwołania karty katalogowej wynika, że
urządzenie PSA 1090 posiada dokładność <3%. Oznacza to, że tolerancja błędu jest
większa (3%) niż dopuszczalna przez zamawiającego (1%). Przystępujący przedłożył
oświadczenie producenta Anton Paar GmbH, z którego wynika, że specyfikacja i broszura
dotycząca urządzenia są w trakcie rewizji, natomiast „ostatnio opublikowany raport
aplikacyjny „Dokładność, powtarzalność i odtwarzalność urządzenia PSA” pokazuje, że
instrument PSA posiada dokładność nie gorszą niż 1% i powtarzalność nie gorszą niż 1%”.
Tenże raport został złożony przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie i wynika
z niego, że dokładność urządzenia PSA, zgodnie z pkt 4.3. i 4.4. raportu wynosi 0% (także
w przypadku D90), natomiast odtwarzalność wynosi 1,5% (w przypadku D90). Przy czym
raport odnosi się generalnie do urządzeń grupy PSA, nie zaś do konkretnego urządzenia
PSA 1090L, co potwierdza zarówno przystępujący, jak i zamawiający.

Z treści wyżej wskazanych dowodów wynika zatem przede wszystkim, że urządzenia
grupy PSA nie spełniają wymogu odtwarzalności nie gorszej niż 1%. W raporcie wskazano
bowiem na odtwarzalność na poziomie 1,5%, co jest niezgodne z swz, natomiast producent
Anton Paar GmbH w żaden sposób tej kwestii nie wyjaśnia, gdyż w ogóle nie odnosi się
w swoim oświadczeniu do parametru odtwarzalności urządzenia.

Z kolei w zakresie parametru dokładności należy zauważyć, że wynik podany
w oświadczeniu producenta mógłby być uznany za zgodny z swz, ale producent
w tymże oświadczeniu odwołuje się w tym zakresie do treści raportu. Tymczasem, co należy
podkreślić, raport nie dotyczy urządzenia zaoferowanego przez przystępującego, tj. PSA
1090L, ale wszystkich urządzeń grupy PSA. Oznacza to, że sam raport, jak i odwołujące się
do niego oświadczenie producenta Anton Paar GmbH, nie może jednoznacznie przesądzać,
że oferowane urządzenie spełnia parametr dotyczący dokładności, skoro żadne z tych
dokumentów nie dotyczy jednoznacznie urządzenia PSA 1090L.

Wprawdzie przystępujący twierdzi, że w raporcie zostały wskazane parametry
najgorsze dla urządzeń z grupy PSA, co oznacza, że poszczególne modele mogą osiągać
wyniki lepsze, ale jest to twierdzenie gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami. Ponadto
nie wiadomo, czy urządzeniem osiągającym te lepsze wyniki byłoby konkretnie urządzenie
PSA 1090L i jakie byłyby to wyniki.

W świetle powyższego Izba stwierdziła, że zgromadzone dowody poddają w
wątpliwość spełnienie przez oferowane przez przystępującego urządzenie wymogów
dotyczących dokładności i odtwarzalności. Szczególnie w przypadku parametru
odtwarzalności raport wskazuje na jego niespełnienie, zaś karta katalogowa i oświadczenie
producenta w ogóle się do niego nie odnoszą. Skoro jednak raport (do którego odwołuje się
też oświadczenie producenta w zakresie dotyczącym parametru dokładności) dotyczy grupy
urządzeń PSA, nie zaś konkretnie urządzenia PSA 1090L, to podane w nim wyniki - zarówno
korzystne, jak i niekorzystne dla przystępującego - nie mogą przesądzać o zgodności lub
niezgodności oferty przystępującego z swz.

W związku z tym na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw do
odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ale nie ma też
podstaw do przyjęcia, że oferta ta jest zgodna z swz. Dlatego też Izba uwzględniając
odwołanie, nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie przystępującego, na podstawie
art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia przez oferowane
przez niego urządzenie parametrów dokładności i odtwarzalności. Po dokonaniu oceny treści
wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zamawiający zobowiązany będzie powtórzyć
czynność badania i oceny ofert.

Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że brak żądania przez zamawiającego
składania przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że zamawiający może
ignorować kierowane do niego sygnały i dowody świadczące o niezgodności danej oferty
z swz. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem dokonanie czynności badania i oceny ofert
m.in. pod kątem spełnienia wymagań swz, zachowanie zasad, o których mowa w art. 16
ustawy Pzp i udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp. Brak żądania przedmiotowych środków dowodowych może zatem utrudnić
zamawiającemu dokonanie ww. czynności, natomiast nie zwalnia go z ich dokonania.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych. Izba oparła się na dowodach złożonych przez:
przystępującego (oświadczenie firmy Anton Paar GmbH), odwołującego (karta katalogowa
urządzenia PSA 1090L i raport dotyczący urządzeń PSA wydrukowany ze strony
internetowej oraz zamawiającego (fragment raportu dotyczącego
urządzeń PSA wydrukowany ze strony internetowej przystępującego).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).

Przewodniczący ..........................

KIO 3387/21

9