Wyrok KIO KIO 339/10

Sygn. akt KIO/UZP 339/10

WYROK
z dnia 30 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie:Ewa Sikorska
Anna Packo

Protokolant:Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu26 marca 2010 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezPiotr Kalemba prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój
6od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoPGE Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406
Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7protestu z dnia9 lutego 2010 r.

przy udzialeBinś S.A., 97-400 Bełchatów, ul. Olsztyńska 3zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2.Kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Piotr
Kalemba, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój 6i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezPiotra Kalembę prowadzącego
działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
FRANSŁAW, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój 6;

2) dokonać wpłaty kwoty 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych
00/100) przezPiotra Kalembę prowadzącego działalność gospodarcza
pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW, 62-065
Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój 6narzeczPGE Elektrownia Bełchatów
S.A., 97-406 Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty10 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczPiotra Kalemby prowadzącego
działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
FRANSŁAW, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój 6

Uzasadnienie

Zamawiający PGE Elektrownia Bełchatów S.A. (dalej: „Zamawiający” lub „PGE Elektrownia
Bełchatów S.A.” ) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienie
sektorowe) w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie wykonawcy w przedmiocie
dostosowania składowiska popiołu iżużlaLubień do eksploatacji w X etapie; nr sprawy:
FU.290-51/ZP/2009 opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 lutego
2010 roku pod numerem 2010 /S 22 -031479; publikacja ogłoszenia na stronie internetowej
zamawiającego nastąpiła 28 stycznia 2010 roku po uprzednim przekazaniu ogłoszenia
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

9 lutego 2010 roku Piotr Kalemba prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW (dalej „FRANSŁAW” lub „Odwołujący) wniósł
protest „wobectreści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 28.01.2010r. a także wobec
postanowień SIWZ”,zarzucił Zamawiającemu naruszenie:„art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2
i ust. 2 oraz art. 25 cytowanej Ustawy w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów dnia 19 maja 2006r. (Dz. U Nr 87 poz. 605 z późn. zm.) przejawiające się

KIO/UZP 339/102

określeniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego
do prawidłowego wykonania zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz
przejawiające się przekroczeniem uprawnień Zamawiającego w zakresieżądania
od wykonawców dokumentów co skutkuje oczywistym naruszeniem interesu prawnego
wykonawcy składającego protest.”Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany warunków udziału
w postępowaniu przez dokonanie zmiany treści ogłoszenia w pkt. III. 2.3).1 oraz odpowiednio
treści SIWZ w pkt. 5.1.2. i zastąpienie zapisu:
a) formowaniu na składowisku(ach) popiołu iżużlawałów/nasypów z odpadu o kodzie 10 01
80 o kubaturze minimum 40 000m3,
b) budowie/montażu rurociągów stalowych o długości powyżej 1.000m z rur ośrednicy
powyżej 300mm,
c) budowie/montażu stalowych studni przelewowych ośrednicypowyżej 100cm;
zapisem następującej treści:
a) formowaniu/dociążaniu na składowisku (ach) odpadów wałów/nasypów z odpadów lub
materiału piaszczystego lub humusu o kubaturze minimum 40 000m3,
b) budowie/montażu rurociągów długości powyżej 1 000 m z rur ośrednicypowyżej
300mm,
c) budowie/montażu studni przelewowych ośrednicypowyżej 100 cm"

W ocenie Odwołującego warunek udziału w postępowaniu,w sposób nieuzasadniony,
nieuprawniony i niedopuszczalny nazbyt szczegółowo wskazuje prace, które uzna
za odpowiadające swoim rodzajem do przedmiotu zamówienia.Odwołujący dowodzi
również, iżtak ustalone przez Zamawiającego warunki niesłusznie eliminują z postępowania
tych wykonawców, którzy posiadają wystarczające doświadczenie do realizacji zamówienia
i faktycznie są w stanie zadanie rzetelnie wykonać (…), którzy mogą wykazać się realizacją
prac polegających na budowie, formowaniu, dociążeniu itp. wałów/nasypów
na składowiskach odpadów i nie tylko o kubaturze znacznie przekraczającejżądanąale (…)
nie wykonywali tych prac (…) na składowiskach popiołu iżużlai nie z odpadu wyłącznie
o kodzie 10 01 80, a z innych odpadów i materiałów,(…) posiadających doświadczenie w
budowie /montażu rurociągów oraz studni przelewowych o zakresie większym od wymaganych
ale (…)innych niż stalowe.

Odwołujący podniósł również,żeZamawiający określając wymaganie w zakresie warunku w taki
sposób przekroczył uprawnienia wynikające z przepisu § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów dnia 19 maja 2006r. (Dz. U Nr 87 poz. 605 z późn. zm.) uprawniające
Zamawiającego jedynie dożądaniawykazania się przez Wykonawców wykonaniem

KIO/UZP 339/103

lub wykonywaniem usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia.

15 lutego 2010 roku do postępowania protestacyjnego, po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Binś S.A. z siedziba ul. Olsztyńska 3, 97-400 Bełchatów (dalej: Przystępujący”
lub „Binś S.A.).

W dniu 19 lutego 2010 roku zamawiający powiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu
protestu – zamawiający oddalił protest w całości z uwagi na jego bezzasadność. W ocenie
Zamawiającego zarzuty oraz argumentacja zawarta w proteście nie zasługiwały
na uwzględnienie ponieważ:
1) Zamawiający nie naruszył regulacji art. 25 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie określił
żądaniaw zakresie wymaganych przez Zamawiającego dokumentów (Odwołujący
nie określa w jaki sposób SIWZ ma zostać zmieniona w zakresie dokumentów),
2)§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów dnia 19 maja 2006r –
Zamawiający podkreślił, iż zarządzenie, na które powołuje się Odwołujący już
nie obowiązuje; jednocześnie Zamawiający wskazuje,żeregulacja art. 138c ust. 1 pkt 2 PZP
umożliwia mużądanietakże innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp,
3) Zamawiający nie naruszył art. 7 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ formułując
warunek, nie uniemożliwił wykonawcom mającym doświadczenie wzięcia udziału
w postępowaniu, bowiem formułowanie wałów z innych materiałów (odpadów) niż o kodzie
10 01 80 (mieszanki popiołowo –żużlowez mokrego odprowadzania odpadów
paleniskowych) w miejscach innych niż składowiska odpadów paleniskowych oraz
wykonanie rurociągów i studni z materiałów innych niż stalowe, nie daje gwarancji
wystarczającego doświadczenia,
4) Zamawiający nie naruszył regulacji art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przepis
ten zamawiający może stosować fakultatywnie.

25 lutego 2010 roku wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podtrzymał zarzuty w zakresie naruszenia - art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 25 ustawy Pzp przejawiające się określeniem warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do prawidłowego
wykonania zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćZamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane - przejawiające się przekroczeniem uprawnień Zamawiającego w zakresie

KIO/UZP 339/104

żądaniaod wykonawców dokumentów, co skutkuje oczywistym naruszeniem interesu
prawnego wykonawcy składającego protest. Odwołujący wnosi w odwołaniu o:
1)Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia tak aby wymóg ten był zgodny z prawem i adekwatny do opisu
przedmiotu zamówienia; nakazanie zmiany treści ogłoszenia w pkt. III. 2.3)1 oraz
odpowiednio treści SIWZ w pkt. 5.1.2. i wprowadzenie odpowiednio w ogłoszeniu i SIWZ
zapisów o zmienionej treści w sposób następujący: „posiadania wiedzy i doświadczenia,
a mianowicie w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują należycie
prace polegające na:
a) formowaniu/dociążaniu na składowisku (ach) odpadów wałów/nasypów z odpadów
lub materiału piaszczystego lub humusu o kubaturze minimum 40000m3,
b) budowie/montażu rurociągów długości powyżej 1 000 m z rur ośrednicypowyżej
300mm,
c) budowie/montażu studni przelewowych ośrednicypowyżej 100cm"
2) Alternatywne nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Ustawy, gdyż postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

22 marca 2010 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca Binś S.A. wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił,żewobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tj. 28 stycznia 2010 roku, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę
odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycieprzepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżyciewskazanych przepisów, jednakże po wejściu wżycieustawy z dnia
5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy

KIO/UZP 339/105

o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591). Odwołujący odniósł
się w proteście do nieobowiązujących na dzień ogłoszenia postępowania przepisów
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 rokuw sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego(Dz. U. z 2006 nr 87 poz 605 ze zm.),
jednakże składając odwołanie Odwołujący powołał właściwe, obowiązujące rozporządzenie,
a zmiana ta nie miała wpływu na zdefiniowany przez Odwołującego zarzut. Odwołujący nie
podtrzymał w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 22 ust. ustawy.

Skład orzekający Izby ustalił,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek, o których
stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania oraz,
żewypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, dowód ze stanowisk oraz oświadczeń stron
złożonych ustnie do protokołu, a także przedłożone przez pełnomocnika Odwołującego
referencje ewentualnego podwykonawcy oraz przedłożone przez pełnomocnika
Zamawiającego pismo – odpowiedź Zamawiającego wraz z załączoną ekspertyzą.

Izba ustaliła,żeZamawiający zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagania dotyczące opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Formułując wymagania Zamawiającyżądał,aby
wykonawcy wykazali się realizacją usługi polegającej na:
a) formowaniu na składowisku(ach) popiołu iżużlawałów/nasypów z odpadu o kodzie 10 01
80 o kubaturze minimum 40 000m3,
b) budowie/montażu rurociągów stalowych o długości powyżej 1.000m z rur ośrednicy
powyżej 300mm,
c) budowie/montażu stalowych studni przelewowych ośrednicypowyżej 100cm.
Wymagania określone przez Zamawiającego zostały powiązane z przedmiotem zamówienia
oraz są adekwatne do określonego warunku. Zadaniem Zamawiającego jest ukształtowanie
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku tak, aby Wykonawcy, którzy spełnili
opisane wymagania dawali pewność,żew przypadku udzielenia im zamówienia, podołają
przedsięwzięciu i jednocześnie wykonają je należycie.
Wymaganie w stosunku do wykonawców wykazania się realizacją usługi formowania
na składowiskużużlai popiołu wałów / nasypów o kodzie 10 01 80 (mieszanki popiołowo –

KIO/UZP 339/106

żużlowez mokrego odprowadzania odpadów paleniskowych) o kubaturze minimum 40 000
m3jest wymaganiem związanym z przedmiotem zamówienia, ponieważ te właśnie usługi
stanowią przedmiot zamówienia, a wskazana kubatura jest mniejsza od określonej
w przedmiocie zamówienia (w opisie przedmiotu zamówienia mowa o kubaturze ok. 500 000
m3). Zmiana w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia
poprzez dopuszczenie „formowania/dociążania” na składowisku (ach) „odpadów”
wałów/nasypów z odpadów lub materiału piaszczystego lub humusu”, a także budowy
rurociągów i studni przelewowych z innych niż stalowych materiałów gwarantowała
Odwołującemu możliwość przystąpienia do postępowania, ale Odwołujący nie wykazał,
żeposiadanie takiego doświadczenia (jakim legitymuje się Odwołujący) gwarantuje realizację
usługi w sposób należyty dający gwarancję poprawnej realizacji zamówienie. Odwołujący
nie wykazał nic poza własnym przekonaniem,żepotrafiłby wykonać przedmiotowe
zamówienie w sposób należyty.

Odwołujący wskazał na rozprawie,żemiał możliwość przystąpienia do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego korzystając z doświadczenia podmiotów trzecich,
jednakże nie uczynił tego. Zgodnie z treścią art. 26 ust 2b ustawy Pzp wprowadzonego
ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) powołanie
się Odwołującego na referencje jakie posiada podwykonawca, którym chciałby się posłużyć
przy realizacji zamówieni umożliwiało Odwołującemu przystąpienie do postępowania,
ponieważ ustawodawca dopuścił możliwość posługiwania się przez wykonawców
doświadczeniem podmiotów trzecich.

Zamawiający kształtując opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu kierował się minimalnymi wymaganiami w stosunku do wykonawców jakie
są niezbędne do zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia, nie jest więc
uprawnionym stawianie Zamawiającemu zarzutu ograniczenia możliwości w pozyskanie
zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku takiego ukształtowania opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który „dopuściłby” do udziału
w postępowaniu wszystkich wykonawców zainteresowanych zamówieniem, gdyż to opis
sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu powiązany
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego ma zagwarantować Zamawiającemu
weryfikację wykonawców ubiegających się o zamówienie dającą Zamawiającemu pewność,
iż wykonawca spełniający wymagania podoła realizacji zamówienia.
W ocenie Izby opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku ukształtowany przez
Zamawiającego jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i powiązany z przedmiotem

KIO/UZP 339/107

zamówienia; wymagania Zamawiającego zawarte w opisie sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w ocenie Izby nie narusza praw Odwołującego.
W ocenie Izb nie zostało dowiedzione przez Odwołującego - gdyż to na Odwołującym,
zgodnie z art. 6 k.c., ciąży obowiązek udowodnienia stawianych zarzutów – iż przygotowany
przez Zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia został sporządzony niezgodnie
z regulacją ustawy Prawo zamówień publicznych przez co narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego, w wysokości proporcjonalnej do kosztów wskazanych
w rachunku z dnia 26 marca 2010 roku złożonego do akt sprawy
tj. w wysokości 1 200,00 zł. z uwagi na brak uzasadnienia zasądzania kosztów
w przedmiocie analizy prawnej protestu oraz sporządzenia projektu rozstrzygnięcia protestu
do kosztów postępowania odwoławczego - zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).

KIO/UZP 339/108

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

KIO/UZP 339/109