Wyrok KIO KIO 3398/20

Sygn. akt KIO 3398/20

WYROK

z dnia 26 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego
‎do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przezwykonawcę: Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT z siedzibą w Warszawie;

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i ceny ofert w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i poprawienia innej omyłki
‎w jego ofercie dokonanej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;

2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 080 zł 32 gr (słownie: osiem tysięcy osiemdziesiąt złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
‎- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r., poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
‎do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..……

‎

Sygn. akt KIO 3398/20

UZASADNIENIE

Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT z siedzibą
‎w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę sieci komputerowej LAN oraz dostawę aktywnych urządzeń sieciowych dla Centrum Zaawanasowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT”; oznaczenie postępowania: CEZAMAT/ZPI 7/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
‎o zamówieniuopublikowano wBiuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 listopada 2020 r. pod numerem 610238-N-2020.

W dniu 21 grudnia 2020 r. przezwykonawcę: Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą
‎w Poznaniu (dalej „odwołujący”)zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na odrzuceniu oferty odwołującego w związku z brakiem wyrażenia przez niego zgody na poprawienie omyłki pisarskiej, którą
‎to czynność zamawiający dokonał z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i w wyniku czego dokonał czynności unieważnienia oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawy omyłki, mimo braku podstaw do dokonania tej czynności;

2.art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);

3.art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie przedmiotowego postępowania.

W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności poprawy omyłki pisarskiej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a także nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która to czynność została dokonana
‎w wyniku braku zgody odwołującego na poprawienie omyłki pisarskiej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował odwołującego o dokonaniu czynności odrzucenia jego oferty, jednocześnie unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do powodu odrzucenia oferty odwołujący wskazał na poniższe fakty. Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe na rozbudowę sieci komputerowej. W skład przedmiotu zamówienia wchodzi wybudowanie sieci okablowania strukturalnego, dostawa
‎i konfiguracja urządzeń, sporządzenie dokumentacji oraz instruktaż administratorów. Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty zostały opisane w punkcie 21 SIWZ i były to cena oraz termin wykonania. Sposób punktowania w kryterium terminu wykonania został opisany w punkcie 21.2 SIWZ i nie zawiera on żadnych informacji nt. ewentualnych części składowych, a tym bardziej informacji o jakichkolwiek działania matematycznych, które miałyby być wykonywane na terminach częściowych. W tym samym punkcie zawarto wymóg, iż informację
‎o oferowanym terminie wykonania wykonawca zobowiązany jest umieścić w Załączniku nr 1 do SIWZ - formularzu oferty. Wzór formularza oferty w zakresie terminu wykonania zamawiający przygotował w następujący sposób: „6. Oświadczam/ my*, że termin wykonania przedmiotu zamówienia wyniesie …. dni od dnia zawarcia Umowy, w tym: (a) sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci - zrealizowane zostanie w terminie do …. dni od dnia zawarcia Umowy, (b) realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie
‎i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej - zrealizowane zostanie w terminie do dni od dnia zawarcia Umowy, (c) instruktaż dla administratorów
‎- zrealizowany zostanie w terminie do dni od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w ppkt b)”.

Odwołujący w ofercie zadeklarował w punkcie 6 termin wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 25 dni i jednocześnie wykonanie: części a w terminie do 7 dni od dnia podpisania umowy, części b w terminie do 25 od dnia podpisania umowy, części c w terminie do 7 dni od zakończenia zakresu w części b.

Odwołujący wskazał, iż terminy w formularzu oferty w pkt 6, zostały wpisane zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ. Podane terminy cząstkowe zawierają określenie „do", które oznacza, iż „Projekt Rozbudowy Sieci” może zostać wykonany
‎w terminie od 1 do 7 dni (pkt a). Z kolei realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall; dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej od 1 do 25 dni (pkt b), a następnie instruktaż dla Administratorów (pkt c)
‎w terminie od 0 (tego samego dnia) do 7 dni. Odwołujący wskazał jednocześnie, iż wymagana długość instruktażu wynosi min. 8 godzin (zgodnie z ustępem 7 pkt 1 ppkt b, części „Serwisy
‎i licencje” OPZ stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ), a zatem możliwe jest ukończenie realizacji zamówienia zgodnie z podpunktem b i realizacja instruktażu w tym samym dniu.

Ponadto zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie wskazał, iż terminem wykonania całości przedmiotu zamówienia będzie suma maksymalnych terminów wykonania poszczególnych części, a konstrukcja formularza ofertowego wskazuje wprost, iż takie sumowanie jest nielogiczne. Formularz wprost wskazuje, iż zakres a i b mogą być wykonywane w tym samym czasie, a jedynie zakres c ma następować po wykonaniu zakresu b. W żadnym miejscu w SIWZ nie wskazano jednak, iż terminy wskazane w formularzu ofertowym będą podlegały sumowaniu. Jednoznaczne jest przy tym znaczenie słowa „do", które zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza: „przyimek wyznaczający górną lub dolną granicę czegoś, np. Inflacja spadła do dziesięciu procent” (źródło: ).
‎W związku z tym terminy zawarte dla poszczególnych zakresów są terminami granicznymi,
‎a to z kolei oznacza, iż termin wykonania całości przedmiotu zamówienia będzie wynosił
‎25 dni, czyli np. 25 dni dla zakresu b i w tym samym dniu zostanie zrealizowany zakres c, ale także 24 dni zakres b i następnego dnia zakres c. Dopuszczalne są także wszelkie inne warianty np. 16 dni zakres b i 2 dni zakres c. W związku z powyższym zamawiający nie miał podstaw do dokonywania czynności poprawy omyłki pisarskiej, gdyż jako terminy graniczne nie mogą one podlegać sumowaniu.

W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe, działanie zamawiającego stanowiło ingerencję w treść oferty odwołującego, co spowodować musiało jego sprzeciw.
‎W wyniku tego zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego i wobec braku innych ważnych ofert unieważnić postępowanie.

Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w dniu otwarcia ofert zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 394.797,60 zł. brutto, a oferta odwołującego opiewała na kwotę 317.046,03 zł. brutto. Oznacza to, iż w przypadku uznania odwołania
‎w punkcie pierwszym i zaniechaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków.

Zamawiający, w dniu 22 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
‎z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
‎do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.

Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
‎złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
‎się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
‎w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez odwołującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy odwołującym a zamawiającym w przedmiocie dotyczącym poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
‎w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazywanych przepisów ustawy Pzp oferta odwołującego została odrzucona, a w konsekwencji postępowanie zostało unieważnione. Poprzez dokonanie tej czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
‎o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Części II - Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji, pkt 6 SIWZ jest „Rozbudowa sieci komputerowej LAN oraz dostawa aktywnych urządzeń sieciowych dla Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT, na warunkach określonych
‎w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ oraz wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ”.

Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z projektem umowy, stanowiącym załącznik nr 7
‎do SIWZ zamawiający w §3 ust. 2 określił terminy realizacji zadania w następujący sposób:
‎2. W okresie realizacji umowy, o którym mowa w ust. 1, poszczególne zadania realizowane będą w terminach: (1) Sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci zrealizowane zostanie
‎w terminie do ….. od dnia zawarcia Umowy, (2) Realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej zrealizowane zostanie w terminie do ….. od dnia zawarcia Umowy, (3) Instruktaż dla administratorów - zrealizowany zostanie w terminie do ….. od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w pkt 2).

Ponadto, zgodnie z opisem znajdującym się w Części V - Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty, pkt 21 SIWZ kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty były cena
‎- 60 pkt oraz termin wykonania - 40 pkt. Sposób punktowania w kryterium terminu wykonania został opisany w punkcie 21.2 SIWZ w następujący sposób: Wykonawca otrzyma punkty
‎w ramach kryterium „Termin wykonania przedmiotu zamówienia” (T) adekwatnie
‎do zaoferowanego terminu wykonania przedmiotu zamówienia, liczonego od dnia podpisania umowy: do 25 dni - 40 pkt; od 26 do 30 dni - 30 pkt; od 31 do 35 dni - 20 pkt; od 36 do 39 dni - 10 pkt. Dalej zamawiający poinformował, że informacje nt. terminu wykonania zamówienia wykonawca wskazuje w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ).

Z kolei wzór formularza oferty zamawiający przygotował w następujący sposób:
‎,6. Oświadczam/my*, że termin wykonania przedmiotu zamówienia wyniesie …. dni od dnia zawarcia Umowy, w tym: (a) sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci - zrealizowane zostanie w terminie do …. dni od dnia zawarcia Umowy; (b) realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej - zrealizowane zostanie w terminie do …. dni od dnia zawarcia Umowy; (c) instruktaż dla administratorów - zrealizowany zostanie w terminie do …. dni od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w ppkt b)”.

Wypełniając przedmiotowy formularz odwołujący zadeklarował w punkcie 6 termin wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 25 dni i jednocześnie wykonanie: części
‎a w terminie do 7 dni od dnia podpisania umowy; części b w terminie do 25 od dnia podpisania umowy; części c w terminie do 7 dni od zakończenia zakresu w części b.

Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. pismem nr CEZ-578/20 dokonał czynności poprawienia omyłki pisarskiej wskazując, iż dokonuje poprawienia omyłki w terminie wykonania całości zamówienia poprzez zsumowanie terminów w części a-c tj. 7+25+7 dni,
‎co skutkowało przyjęciem terminu wykonania zamówienia 39 dni. Z taką interpretacją zamawiającego nie zgodził się odwołujący i pismem z 2 grudnia 2020 r. potwierdził, iż termin wykonania całego zamówienia to 25 dni, a działania zamawiającego są bezpodstawne. Pomimo wyraźnej deklaracji, że intencją wykonawcy było zaoferowanie terminu realizacji zgodnie z pkt 6 tj. 25 dni zamawiający, pismem z 9 grudnia 2020 r. o nr CEZ-599/20 unieważnił czynność poprawienia omyłki i dokonał czynności ponownej poprawy omyłki pisarskiej w taki sposób, iż zsumował termin części b i c, co łącznie oznaczało przyjęcie 32 dniowego terminu wykonania przedmiotu umowy. Ze stanowiskiem tym odwołujący nie zgodził się wskazując
‎w piśmie z 11 grudnia 2020 r., iż działania zamawiającego nie wynikają z treści SIWZ przekazanej wykonawcom w postępowaniu.

W związku z tym, że odwołujący nie wyraził zgody na poprawienie przedmiotowej omyłki, zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była czynność zamawiającego, polegająca
‎na poprawieniu omyłki w treści oferty odwołującego, dokonana na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie tyle bowiem kwestionował fakt odrzucenia jego oferty, gdyż to było konsekwencją braku wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, ale samą czynność, której dokonał zamawiający. Jak bowiem zauważył w treści formularza oferty, w pkt 6 zadeklarował, że zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie 25 dni i ten termin jest wiążący, jako termin wyznaczony na realizację przedmiotu zamówienia. Pozostałe terminy, określające poszczególne elementy, składające się na to zamówienie: sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci; realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie
‎i konfiguracja całości rozwiązania, sporządzenie dokumentacji powykonawczej oraz instruktaż dla administratorów zostały określone w ten sposób, że odwołujący zadeklarował ich realizację w terminie „do”, co oznacza, że poszczególne etapy będzie wykonywał nie dłużej niż
‎do określonego dnia. Przy czym, jak podkreślał, wykona zamówienie w taki sposób,
‎że maksymalne, wskazane terminy cząstkowe nie będą miały wpływu na przesunięcie ostatecznego terminu zakończenia umowy.

Z kolei zamawiający twierdził, że takie stanowisko jest nieuprawnione. Dokonując badania oferty odwołującego stwierdził, że ten w nieprawidłowy sposób policzył terminy wykonania poszczególnych elementów zamówienia, gdyż jako początek biegu wszystkich terminów przyjął datę podpisania umowy. Tymczasem termin wykonania instruktażu dla administratorów, zgodnie z treścią formularza oferty oraz wzoru umowy, winien być liczony od zakończenia realizacji rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawy aktywnych urządzeń sieciowych; dostawy urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenia
‎i konfiguracji całości rozwiązania; sporządzenia dokumentacji powykonawczej. Biorąc pod uwagę sposób sformułowania treści pkt 6 formularza ofertowego i oświadczeń złożonych
‎w ppkt a) i b) zmawiający uznał, że wykonawcy mogli przyjąć założenie, że terminy wykonania czynności tam wymienionych tj. sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci oraz realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawy aktywnych urządzeń sieciowych; dostawy urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenia i konfiguracji całości rozwiązania; sporządzenia dokumentacji powykonawczej - będą liczone od dnia zawarcia umowy i mogą biec równolegle. Jednakże nie ulega już wątpliwości, że termin zrealizowania instruktażu dla administratorów, zgodnie z zapisem zawartym w pkt 6 ppkt c) formularza ofertowego, jest liczony od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w ppkt b), co jest równoznaczne z zakończeniem realizacji również zakresu określonego w ppkt a). Z tego też powodu zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki.

Odnosząc się do przedstawionego powyżej stanu sprawy w pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie  na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od spełnienia  dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn. akt: XII GA 429/09), po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian
‎w treści oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
‎ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się
‎do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
‎w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
‎aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.

Tym samym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z omyłką nie mamy jednak do czynienia w przypadku, gdy wykonawca celowo składa w swojej ofercie oświadczenie
‎o określonej treści.

I tak w niniejszym postępowaniu nie sposób wywieść, jak twierdzi zamawiający,
‎iż mamy do czynienia z omyłką, o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oświadczenie złożone przez wykonawcę w formularzu oferty, dotyczące terminu w którym zamierza zrealizować zamówienie było w swojej treści jednoznaczne. Zadeklarował on bowiem, że zrealizuje zamówienie w terminie 25 dni. Wprawdzie wykonawca wskazał również terminy cząstkowe, na wykonanie poszczególnych zakresów, ale nie sposób przyjąć, że to ich sumowanie określało maksymalny termin realizacji zamówienia, a nie odwrotnie tj. że termin na realizację zadania określony w ofercie był jednoznaczny i intencją wykonawcy było dostosować terminy cząstkowe w taki sposób, aby w rezultacie wykonać całe zadanie
‎w terminie maksymalnym. Świadczy o tym oświadczenie złożone w treści oferty. Odwołujący deklarując bowiem terminy wykonania poszczególnych elementów składających się na to zadanie oświadczył, że wykona je w termie „do”. Tym samym jak słusznie zauważył odwołujący jego intencją było, aby poszczególne etapy zostały zrealizowane w terminie „nie dłuższym niż” a cały zakres w terminie 25 dni. Izba podziela zatem stanowisko odwołującego, że możliwe są różne warianty terminów realizacji poszczególnych etapów, niezmienny jednak pozostanie termin określony w formularzu oferty na wykonanie całości zamówienia. Nie mamy zatem do czynienia z omyłką, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający nie był uprawniony do dokonywania zmian w treści złożonej oferty.

Ponadto, należy również wskazać, że aby móc zastosować cytowany przepis niezgodności, z którymi mamy do czynienia, nie mogą powodować istotnych zmian
‎w treści oferty. Podkreśla się, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.  Zamawiający więc poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę.

Niedopuszczalne jest jednak dokonywanie takich zmian, które powodowałyby ingerencję w treść oferty i kreowały nową jej treść. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku. Ingerencja zamawiającego doprowadziła w istocie do wytworzenia nowego oświadczenia w przedmiocie terminu wykonania zamówienia. Pomimo bowiem jasnej i precyzyjnej deklaracji w zakresie terminu realizacji - 25 dni, zamawiający dokonał zmiany treści oferty zakładając, że terminy cząstkowe, które wskazał odwołujący w formularzu jako „do dnia” są terminami określonymi jednoznacznie. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie dokonując poprawy w ofercie przyjął założenie, że zawsze musi przyjmować terminy maksymalne, z czym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść oświadczenia złożonego w formularzu oferty.

Z powyższych powodów należy uznać, że nie było podstaw do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie, w ocenie Izby, termin określony przez odwołującego w formularzu cenowym był wskazany w sposób jednoznaczny i precyzyjny
‎i wynosił 25 dni. Poszczególne terminy cząstkowe, opisane jako terminy maksymalne, nie dłuższe niż, nie pozostają w sprzeczności z oświadczeniem w zakresie terminu wykonania zamówienia.

Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
‎i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
‎w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.

Przewodniczący: ………………………..……