Wyrok KIO KIO 34/07

Sygn. akt KIO/UZP 34/07

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 07.01.2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Członkowie:Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow

Protokolant:Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* 07.01.2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez"Polkomtel" S.A., Warszawa, ul. Postępu 3od
rozstrzygnięcia przezKompania Węglowa S.A., Katowice, ul.zamawiającego
Powstańców 30protestu / protestów*z dnia 22.11.2007r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się orazPolska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie
181- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 .Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża"Polkomtel" S.A., Warszawa, ul. Postępu 3
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez"Polkomtel" S.A., Warszawa, ul. Postępu 3.

2) dokonać wpłaty kwoty 3000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy)
przez"Polkomtel" S.A., Warszawa, ul. Postępu 3na rzeczKompania
Węglowa S.A., Katowice, ul. Powstańców 30,stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz"Polkomtel" S.A., Warszawa, ul. Postępu
3.

2

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługi telefonii mobilnej dla Kompanii Węglowej S.A.” jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181, o czym Zamawiający poinformował Wykonawców
w dniu 23 listopada 2007 roku. Czynność ta została oprotestowana przez Wykonawcę -
Polkomtel S.A., z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 3.
W proteście z dnia 22 listopada 2007 roku, wniesionym w dniu 23 listopada 2007 roku
Polkomtel S.A. zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 91 ust. 1
Prawa zamówień publicznych i wniosła o odrzucenie oferty złożonej przez Polską Telefonię
Cyfrową Sp. z o.o. ( zwaną dalej PTC).

W uzasadnieniu Protestujący zwrócił uwagę, na rozbieżności pomiędzy kopią oferty PTC
otrzymaną w dniu 7 listopada a ofertą udostępnioną przedstawicielowi Protestującego w dniu
20 listopada 2007 roku. Wskazał na następujące różnice: strona 49 oferty, gdzie pojawiła się
liczba stron w ofercie, mimożew wersji oferty udostępnionej wcześniej nie było jej; strona 52
oferty- w liście przedstawionych dokumentów jest 8 punktów- w wersji oferty przekazanej
Protestującemu, w wersji udostępnionej w siedzibie – 9 punktów. Ponadto wskazał,że
pieczątki na kopiach dokumentów znajdują się w innych miejscach w obu porównywanych
ofertach. W związku z tym Protestujący zarzucił Zamawiającemu,żedopuścił do zmiany
oferty po upływie terminu składania ofert.
Ponadto Protestujący zarzucił,żew udostępnionej mu ofercie PTC znajduje się kopia
pełnomocnictwa udzielonego Panu Sławomirowi Rybińskiemu, która zdaniem Protestującego
nie spełnia wymogów formalnych. Zamawiający w treści SIWZ dopuścił bowiem złożenie
pełnomocnictwa w formie oryginału bądź kopii poświadczonej przez notariusza, a
kwestionowane pełnomocnictwo tej formy nie zachowuje.
Dodatkowo Protestujący podniósł,żew ofercie PTC załączono nieaktualny odpis z rejestru
przedsiębiorców. Znajdujący się w jednym egzemplarzu oferty odpis z rejestru z dnia 26
września 2007 roku nie można uznać za aktualny wświetlepóźniejszych pism złożonych
przez PTC, z których wynika,żetylko jeden członek zarządu (z czterech) wymienionych w
odpisie był de facto członkiem zarządu w chwili składania oferty. Jednocześnie Protestujący
podniósł,żeodpis z rejestru nie jest dokumentem, który może być uzupełniany w trybie art.
26 ust. 3 pzp.

3

Ponadto Protestujący wskazał,żezaoferowanie przez PTC stawki 0 zł w pozycjach „opłata
miesięczna abonamentowa za kartę SIM ( głosową)” oraz „opłata za transmisję danych w
wysokości 100 MB przy założeniu sumarycznej miesięcznej transmisji danych w ramach
APN w wysokości 3 GB” stanowi naruszenie art. 2 pkt 13 pzp, który definiuje zamówienie
publiczne jako umowę odpłatną oraz przepisów ustawy o cenach. Protestujący wskazał,że
zapis pkt XXI.3 SIWZ dopuszczający przyjęcie przez Wykonawców stawki „0zł” jest
niezgodny z zapisami pzp oraz ustawy o cenach.

Pismem z dnia 28 listopada 2007 roku (przekazanym w dniu 3 grudnia 2007 roku),
Zamawiający odrzucił protest w zakresie zarzutu dotyczącego zapisów SIWZ, w pozostałym
zakresie zarzuty oddalił. Zamawiający wyjaśnił,żeoferta PTC została złożona przed
upływem terminu składania ofert w 2 egzemplarzach, na dowód czego przedstawił
prezentatę biura podawczego na kopertach zawierających 2 egzemplarze oferty. Podniósł,
żeoba egzemplarze ofert zostały zdeponowane w sposób uniemożliwiający jakiekolwiek
zmiany w ich treści po upływie terminu składania ofert. Zdaniem Zamawiającego treść oferty
jest zgodna z zapisami SIWZ, natomiast wskazywane przez Protestującego różnice dotyczą
wyłącznie formy tej oferty.
Zamawiający nie podzielając zarzutu Protestującego, dotyczącego niewłaściwej formy
pełnomocnictwa wskazał,żezarzut jest bezzasadny, gdyż na odwrocie kwestionowanego
dokumentu znajduje się pieczęć notariusza potwierdzająca zgodność dokumentu
z oryginałem.
W kwestii zarzutu dotyczącego załączenia w ofercie PTC nieaktualnego odpisu z rejestru
przedsiębiorców i zastosowania w tym zakresie art. 26 ust. 3 pzp, Zamawiający wskazał,że
mając uzasadnione wątpliwości co do treści dokumentu i udzielonego pełnomocnictwa
pismem z dnia 5 listopada wezwał PTC do przedłożenia stosownych dokumentów celem
weryfikacji stanu faktycznego.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaoferowania przez PTC stawek „0 zł” w dwóch pozycjach
formularza ofertowego, Zamawiający podniósł,żezarzut ten jako dotyczący zapisów SIWZ
jest spóźniony i odrzucił go.

Od rozstrzygnięcia protestu Polkomtel S.A. wniosła w dniu 7 grudnia 2007 roku odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymała zarzuty zawarte
w proteście i wniosła o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie
oferty PTC Sp. z o.o. i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Dodatkowo
Odwołujący wskazał,żew złożonych przez PTC egzemplarzach ofert różnice na stronach 49
i 52, sprawiają,żeoferta jest niezgodna z zapisami SIWZ, który wymagał złożenia oferty w

4

formie pisemnej w dwóch identycznych egzemplarzach. Kwestionowane pełnomocnictwo
zostało złożone w formie nie znanej prawu cywilnemu tj. kopii poświadczonej za zgodność
przez pełnomocnika. Ponadto Odwołujący podniósł,żeZamawiający nie mógł skorzystać z
normy art. 26 ust 3 pzp i wezwać PTC do uzupełniania aktualnego odpisu z rejestru
przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego penomocnictwo nie jest dokumentem, który
potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego.
W kwestii zaoferowania stawki „0 zł” Odwołujący powołał się dodatkowo na ustawę
o cenach, zgodnie z którą ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, a za taką
nie można uznać wartości „0 zł”.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego oraz oświadczeń stron złożonych na
rozprawie Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w pkt XVII ppkt 10 SIWZ p.n. „Opis sposobu przygotowania oferty”
postawił wymóg, aby Wykonawcy przystępujący do postępowania złożyli ofertę w formie
pisemnej w dwóch identycznych egzemplarzach. Krajowa Izba Odwoławcza, zauważaże
wymóg taki jest wymogiem formalnym i jego niespełnienie nie może pociągać negatywnych
skutków dla Wykonawców. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655)
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść a nie forma jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Niezgodność formy oferty z treścią SIWZ nie stanowi przesłanki do odrzucenia oferty.
Wymóg określony w pkt XVII ppkt 10 SIWZ, należy traktować jako zalecenie co do formy
złożenia oferty a nie obowiązek, którego niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty.
Uznać zatem należy,żewskazane przez Odwołującego rozbieżności pomiędzy
egzemplarzami oferty złożonej przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., polegające na
odmiennym podaniu liczby stron oferty czy spisu załączonych dokumentów (str. 49 i 52
oferty), które powodują,żeegzemplarze ofert nie są identyczne – tak jak to zalecał
Zamawiający- nie skutkują koniecznością odrzucenia tej oferty, gdyż dotyczą wyłącznie jej
formy a nie treści.

W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, nie znajduje również
uzasadnienia zarzut złożenia w niewłaściwej formie pełnomocnictwa, udzielonego Panu
Sławomirowi Rybińskiemu.

5

Należy wskazać,żew jednym z egzemplarzy oferty znajduje się pełnomocnictwo udzielone
Panu Sławomirowi Rybińskiemu z dnia 09.04.2003 r. poświadczone za zgodność z
oryginałem przez notariusza, zatem zarzut ten jest bezprzedmiotowy, a okolicznośćżedrugi
egzemplarz (kopia oferty) nie zawiera takiego poświadczenia nie może wpłynąć na
konieczność odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pzp.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego dotyczącego złożenia w ofercie Wykonawcy
- Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., nieaktualnego odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż aktualność dokumentów
składanych w ofercie należy oceniać zgodnie z przywołanym wyżej rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Zgodnie z brzmieniem § 1 ust. 1 pkt 2 za aktualny odpis z właściwego rejestru
należy uznać odpis wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Skład orzekający KIO ustalił,żetermin na składanie ofert upłynął w dniu
31 października 2007 roku, w ofercie uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
znajduje się odpis z Krajowego Rejestru Sądowego wystawiony w dniu 26 września 2007.
Uznać zatem należy,żeodpis z Krajowego Rejestru Sądowego znajdujący się w ofercie PTC
Sp.z o.o. jest dokumentem spełniającym wymogi formalne rozporządzenia. Wpis do KRS
ma charakter deklaratoryjny. Należy nadmienić,żeZamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp
otrzymał dokumenty dotyczące wpisu do KRS zawierające aktualny skład organu
zarządzającego.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zastosowania stawki „0 zł” w pozycjach:
„opłata miesięczna abonamentowa za kartę SIM (głosową)” oraz „opłata za transmisję
danych w wysokości 100 MB przy założeniu sumarycznej miesięcznej transmisji danych w
ramach APN w wysokości 3 GB”, skład orzekający KIO doszedł do wniosku,żezaoferowanie
takiej stawki nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o cenach, na które powoływał się Odwołujący. Na cenę usługi składają się
różnorodne opłaty i stawki. Zdaniem KIO, zaoferowanie w badanych pozycjach stawki „0 zł”
nie powoduje,żeumowa oświadczenieusług telefonii mobilnej traci walor odpłatności, a co
za tym idzie będzie niezgodna z definicją zamówienia publicznego określoną w art. 2 pkt 13
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto należy zwrócić uwagę,żemożliwość zastosowania stawki „0 zł” w formularzu oferty
przewidział Zamawiający w pkt XXI pkt 3 ( strona 9) SIWZ, gdzie jednocześnie nie dopuścił
sytuacji, w której Wykonawcy zaoferują w ramach wszystkich kryteriów stawkę „0 zł”.

Biorąc powyższe pod uwagę należało orzec jak w sentencji.

6

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191 ust. 5 i 6
ustawy Prawo zamówień publicznych, zasądzając na rzecz Zamawiającego uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 000 zł na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, zgodnie z par. 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 17 maja 2006 w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania
wpisu od odwołania oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w postępowaniu
odwoławczym ( Dz. U. nr 87, poz. 608).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7