Sygn. akt: KIO 3467/21

WYROK
z dnia 13 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Robert Skrzeszewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę
POLAQUA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie, w postępowaniu

prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie Oddział w Katowicach

przy udziale wykonawcy Budimex Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 3467/21

Uzasadnienie

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie Oddział w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie drogi SI Kosztowy —
Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) — węzeł „Bieruń” (bez węzła).

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 29 listopada 2021 roku wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. w Piasecznie (dalej:

odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:

a)    odrzuceniu oferty odwołującego;

b)    wyborze oferty wykonawcy Budimex S.A. jako najkorzystniejszej.

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:

1)    art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i
bezzasadne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu
rzekomego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, tj. zaznaczenia odpowiedzi
„NIE” na pytanie dotyczące realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych
w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia
składanego na formularzu w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(„JEDZ"), podczas gdy odwołujący wypełnił JEDZ prawidłowo i zgodnie z wytycznymi
wskazanymi w instrukcji wypełniania JEDZ opracowanymi przez Urząd Zamówień
Publicznych, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, jako złożonej przez
wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu;

2)    art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty
Budimex S.A. jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten również udzielił w swoim
oświadczeniu JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie odnośnie realizacji wcześniejszych umów w
sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż w przestrzeni publicznej dostępne są informacje
o rozwiązaniu z Budimex S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu realizacji
wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co powoduje, iż dokonując wyboru
oferty Budimex S.A. - w ramach postępowania - zamawiający w sposób nieuzasadniony
odmiennie potraktował ofertę znajdującego się w analogicznej, w stosunku do odwołującego,
sytuacji wykonawcy Budimex S.A., czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;

ewentualnie, na wypadek uznania, że odwołujący jednak nieprawidłowo wypełnił JEDZ
zaznaczając odpowiedź „NIE” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów:

3) art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
poprawienia JEDZ z zaznaczeniem odpowiedzi „TAK” w pytaniu dotyczącym realizacji
wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie umożliwienia
odwołującemu zastosowania procedury tzw. „samooczyszczenia”, a w konsekwencji,
naruszenie art. 16 pkt. 3 ustawy P.z.p., tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób
proporcjonalny.

W oparciu o tak przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, kwalifikacji
podmiotowej odwołującego oraz wyboru oferty jako najkorzystniejszej;

ewentualnie:

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wezwania
odwołującego do uzupełnienia JEDZ w zakresie pytania dotyczącego realizacji
wcześniejszych umów lub umożliwienia mu zastosowania tzw. procedury samooczyszczenia,
a następnie kwalifikacji podmiotowej odwołującego i wyboru oferty jako najkorzystniejszej.

Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego stosownie
do przepisów prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia rozumieniu art. 505
ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyby zamawiający nie dokonał jej odrzucenia, jako złożonej przez
wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu z postępowania. Utrzymanie w mocy
zaskarżonych czynności dokonanych przez zamawiającego z naruszeniem prawa uniemożliwi
odwołującemu uzyskanie zamówienia w postępowaniu, co skutkować będzie poniesieniem
szkody finansowej przez odwołującego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2021 roku wniósł o oddalenie
odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Budimex SA w Warszawie (dalej: także: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamawiający przewidział zastosowanie procedury, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy

P.z.p., tj. procedury odwróconej (pkt. 4.2 TOM I specyfikacji warunków zamówienia - s.w.z.).

W niniejszym postępowaniu zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą oświadczenia,
o którym mowa w pkt. 10.2. Instrukcji dla Wykonawców (IDW), tj. oświadczenia, o którym

mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. w formie jednolitego europejskiego dokumentu

zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w
rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz
16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1).

W pkt. 9 s.w.z. tom I (IDW) zamawiający, poza przesłankami wykluczenia, o których
mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy P.z.p., przewidział również przesłanki wykluczenia
wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit.
a), pkt 4 - 10 ustawy P.z.p. Każda z tych przesłanek wskazanych odpowiednio w art. 109 ust.
1 ustawy P.z.p. stanowi samodzielną podstawę prawną do wykluczenia wykonawcy.

W postępowaniu odwołujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ, w którym w
odpowiedzi na pytanie znajdujące się w część III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: Podstawy
związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
udzielił odpowiedzi „NIE”.

Zgodnie z klasyfikacją ofert według stanu na dzień 09.09.2021 r. oferta złożona przez
POLAQUA Sp. z o.o., została najwyżej oceniona. Wobec powyższego pismem z dnia 10
września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy
P.z.p., do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W dniu 7 października 2021 roku wykonawca Budimex poinformował zamawiającego
o okolicznościach związanych z odstąpieniem od umowy nr CRU/17/0003358 na realizację
inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie"
zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. Z
uzyskanych informacji wynikało, że w dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin złożyła
oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy, powołując się na zawiniony przez odwołującego
brak możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie oraz nieprawidłową jej realizację,
wskazując między innymi na następujące okoliczności:

- wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF),

- wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży,

- ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca do
realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez wykonawcę, co wynika z
faktu, że wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, przy
czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo robót
budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę,

- spośród złożonych umów podwykonawczych, wykonawca uzyskał akceptację jedynie
co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej,

- zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia
2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że termin
wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r.,

- zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło
37% przedmiotu umowy - przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o

wartości 21 mln zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do
upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37
min zł,

- wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach
korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU,

- wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego,
które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU,

- wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą
wewnętrznie sprzeczne i niezgodne,

- na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone było
przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na budowę z
uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego, wykonawca wykonał dotychczasowe roboty
zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji,

- wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji
przedmiotu umowy,

- inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych
przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia
materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB, HRF,
Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych,

- wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z
tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania
obowiązków umownych.

Zamawiający pismem z dnia 08 października 2021 r., działając na podstawie art. 128
ust. 4 ustawy P.z.p., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i odniesienia się do
przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych, w tym wyjaśnienia, dlaczego w
JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed
czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji odwołujący zaznaczył odpowiedź
„NIE”. Jednocześnie zamawiający przekazał odwołującemu całą korespondencję, w
posiadanie której wszedł w związku z ww. okolicznościami, w tym złożone przez Gminą Miasto
Szczecin oświadczenie o odstąpieniu od umowy.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący, pismem z dnia 14 października
2021 r. przedstawił okoliczności odstąpienia od umowy dla zadania pn.: Budowa Szkoły
Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” wraz jednoczesnym
naliczeniem kar umownych. Odwołujący wyjaśnił, że nie miał obowiązku zaznaczyć
odpowiedzi „TAK” na pytanie wskazane w formularzu JEDZ w część III: Podstawy
wykluczenia, sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi.

Pismem z dnia 19 listopada 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego Budimex, oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego. Zamawiający uzasadnił czynność odrzucenia oferty w sposób następujący:

POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska 05-500 Piaseczno - oferta ww.
Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp w
związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp.

Uzasadnienie:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeśli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

POLAQUA Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt. 10 ustawy Pzp - Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne i prawne:

Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W
dokumentach zamówienia określono między innymi, że:

- Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
tj. tzw. procedurę odwróconą (pkt. 4.2 TOM I SWZ);

- w pierwszej kolejności Zamawiający dokonana badania i oceny ofert, a następnie
dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w
zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt.
4.2.1 TOM 1 SWZ

- Zamawiający wymaga złożenia przez wykonawców wraz Ofertą oświadczenia, o
którym mowa w pkt. 10.2. IDW tj. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem
standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji
Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej
„jednolitym dokumentem” lub „JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz 16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1).

W niniejszym postępowaniu, w dokumentach zamówienia Zamawiający poza
przesłankami wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, przewidział
również przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 /w
zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt. 9.2 w SWZ TOM
1 (IDW):

„(...) Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:

1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert dokonał
płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych
należności;

2) który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego
lub prawa pracy będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo
przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo
przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII
Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego;

3) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego,
wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa pkt. 2 lit. a);

4) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego
aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność
gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z
podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;

5)    który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa

jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest
w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;

6) jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 ustawy Pzp,
którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie
Wykonawcy;

7)    który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków
dowodowych;

9)    który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego

lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W pkt. 10.2 SWZ TOM I Zamawiający wskazał, że składane wraz z ofertą
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem
dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.

W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, na wezwanie Zamawiającego
Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6., 10.7., 10.8. TOM I swz.

Odnosząc się do art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, podkreślić należy, że dla
wykluczenia wykonawcy z postępowania na ww. podstawie niezbędne jest wykazanie, że
łącznie zostały spełnione trzy przesłanki:

1) przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd,

2) informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego,

3) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.

Ad. 1)

Przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzające w błąd.

W niniejszym postępowaniu POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył dokument JEDZ,
w którym w odpowiedzi na pytanie znajdujące się w część III: Podstawy wykluczenia, sekcja
C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”.

W niniejszym postępowaniu oferta złożona przez POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1,
Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno została najwyżej oceniona. Wobec powyższego
pismem z dnia 10.09.2021 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Złożone dokumenty i
oświadczenia nie wskazywały, że w stosunku do ww. Wykonawcy zachodzi którakolwiek z
okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1,
pkt 2 ppkt a, pkt 3 w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a , pkt. 4 - 10 ustawy Pzp.

Po złożeniu przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający
powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem przez niego od Umowy
nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul.
Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą
Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin
złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy, powołując się na zawiniony przez ww.
Wykonawcę brak możliwości wykonania przedmiotu Umowy w terminie oraz nieprawidłową jej
realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności:

- Wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF),

- Wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży,

- Ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca do
realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika z
faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, przy
czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo robót
budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę,

- Spośród złożonych umów podwykonawczych, Wykonawca uzyskał akceptację
jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej,

- Zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7
sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że termin
wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r.,

- Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło
37% przedmiotu umowy - przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o
wartości 21 min zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do
upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37
min zł,

- Wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach
korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU,

- Wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego,
które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU,

- Wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą
wewnętrznie sprzeczne i niezgodne,

- Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone było
przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na budowę z
uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego,

- Wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób
zagrażający przyszłej eksploatacji,

- Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji
przedmiotu umowy,

- Inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych
przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia
materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB, HRF,
Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych,

- Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z
tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania
obowiązków umownych.

Wobec powyższego, Zamawiający pismem z dnia 08.10.2021 r. działając na podstawie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i odniesienia się do
przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych w tym, wyjaśnienia dlaczego w
JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed
czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji Wykonawca zaznaczył
odpowiedź „NIE”. Jednocześnie Zamawiający przekazał POLAQIJA Sp. z o.o. całą
korespondencję w posiadanie, której wszedł w związku z ww. okolicznościami, w tym złożone
oświadczenie o odstąpieniu od Umowy.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 14.10.2021 r. Wykonawca POLAQUA Sp.
z o.o. odnosząc się do powyższych okoliczności wskazał m.in. że:

„Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu
zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się
obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie (...)”;

„Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było pozbawione podstaw i
bezskuteczne, podobnie jak naliczenie kar umownych”;

„Inwestycja nie mogła zostać zrealizowana w terminie z przyczyn leżących wyłącznie
po stronie Zamawiającego";

„Wobec braku możliwości dalszej realizacji prac oraz wobec rażącego,
wielopłaszczyznowego naruszenia przez Zamawiającego jego obowiązków umownych
Wykonawca złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w dniu 22 września 2020 roku”;

„Sposób, w, jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w niniejszym Postępowaniu jest
prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień
publicznych (...) pytanie w JEDZ dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi
ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.)
Prawo zamówień publicznych („p.z.p. ") przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem od
wcześniejszej umowy. Wskazuje na to wiążąca dla wykonawców opracowana przez Urząd
Zamówień Publicznych instrukcja wypełniania JEDZ”.

Dodatkowo POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 05.11.2021 r. w nawiązaniu do pisma
z dnia 14.10.2021 r. wskazał: „(...) Spółka jednoznacznie wykazała w materiale dowodowym
dołączonym do pisma z 14 października 2021 roku (w szczególności pozwu), w przypadku
umowy nr CRU/17/0003358 z dnia 28 września 2017 roku na realizację inwestycji pn. „Budowa
Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą
Miasta Szczecin, nie doszło do powstania nieprawidłowości w okolicznościach wskazanych w
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p; Odstąpienie od ww. umowy, kwestionowane przez Spółkę,
nie było skutkiem nie wykonania lub nienależytego wykonania lub długotrwałego nienależytego
wykonania istotnych zobowiązań, z przyczyn leżących po stronie Spółki. Dlatego też, Spółka
w świetle obowiązującej instrukcji wypełniania JEDZ - jak zostało to powyżej wykazane - nie
miała obowiązku wskazywać TAK w formularzu JEDZ w odpowiedzi na cytowane powyżej
pytanie.".

Analiza przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz informacji i dokumentów
uzyskanych w toku postępowania, wskazuje na to, iż Wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego.

POLAQUA Sp. z o.o w dokumencie JEDZ oświadczył, że nie zachodzi wobec niego,
żadna z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1
pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 /w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp.

Podkreślić należy, że część III JEDZ odnosi się do oświadczenia Wykonawcy w
zakresie podstaw do wykluczenia. W części III sekcji C należało między innymi złożyć
oświadczenie czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z
rozwiązaniem umowy przed czasem, odszkodowaniem lub innych porównywalnych sankcji.

Na przedstawione ww. zakresie w JEDZ pytanie Wykonawca powinien odpowiedzieć
zgodnie z prawdą i opisać okoliczności faktyczne i prawne dot. odstąpienia przez Gminę
Miasto Szczecin od umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i
Kredowej w Szczecinie”. Zgodnie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącymi
instrukcji wypełniania JEDZ w części III, sekcja C, pytanie dot. wcześniejszych umów
„wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp". Wykonawca nie podał w JEDZ
jednak żadnych informacji w tym zakresie i nie skorzystał z możliwości wykazania, że pomimo
zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji umowy jest rzetelnym wykonawcą i zasługuje na
powierzenie mu przedmiotowego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku gdy
nastąpiło odstąpienie od umowy z innym zamawiającym, a wykonawca mimo to odpowiedział
przecząco na pytanie w JEDZ dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, nałożenia
odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, oznacza to, że wprowadził
Zamawiającego w błąd.

Informacje wprowadzające w błąd to informacje, które pozostają w sprzeczności z
istniejącym stanem faktycznym, niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości.

Podane przez Wykonawcę w JEDZ informacje są nieprawdziwe i ich podanie skutkuje
mylnym przekonaniem Zamawiającego co do istniejącego stanu faktycznego sprawy.

Istotą podania nieprawdziwych informacji jest wykreowanie u zamawiającego
przekonania, że dane okoliczności nie miały miejsca, podczas, gdy w rzeczywistości było
inaczej (tak między innymi wyrok KIO z dnia 04.03.2021 sygn. akt. 460/21).

Wyjaśnienia Wykonawcy przekazane w toku postępowania, po złożeniu oferty wraz z
JEDZ wskazujące na to, że Wykonawca nie miał obowiązku wskazywać odpowiedzi „TAK” w
formularzu JEDZ na cytowane powyżej pytanie z uwagi na to, że odstąpienie nastąpiło z
przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy nie znajduje uzasadnienia.

W ocenie Zamawiającego bez znaczenia w tym przypadku pozostaje to z czyjej winy
nastąpiło rozwiązanie umowy zawartej przez Wykonawcę. W ślad m.in. za stanowiskiem
wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt
XXIII Ga 469/19 oraz stanowiskiem zawartym w wyroku KIO z dnia z dnia 30 stycznia 2019 r,
sygn. akt 80/19, wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2020 r. sygn. akt 250/20, a także wyrokiem
KIO z dnia z 18.06.2020 r. (sygn. akt KIO 706/20), które w całości podziela Zamawiający,
zauważyć należy, że przedmiotowa rubryka zawarta w JEDZ pomija całkowicie element
odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt
jest podnoszony dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która brzmi następująco - "Jeżeli tak, proszę
podać szczegółowe informacje na ten temat

Pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” nie ma charakteru subiektywnego. Pytanie zostało sformułowane na
tyle jasno, aby Wykonawca mógł odpowiedzieć „tak” lub „nie”. Obowiązkiem Wykonawcy było
zatem udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed
czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, nie zaś samodzielna ocena
przez Wykonawcę przesłanki wykluczenia ww. zakresie, która miałaby determinować
odpowiedzi na pytania zawarte w JEDZ.

Okoliczność, iż Gmina Miasto Szczecin oraz POLAQUA Sp. z o.o. pozostają w sporze
co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy oraz że przed Sądem
Okręgowym w Szczecinie toczy się obecnie postępowanie sądowe nie powoduje, że fakt,
jakim jest wcześniejsze rozwiązanie ww. umowy nie miał miejsca.

W ocenie Zamawiającego, Wykonawca oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w związku z tą wcześniejszą umową, przedstawił informacje niezgodne ze stanem faktycznym,
wprowadzające Zamawiającego w błąd.

W części III w sekcji C Wykonawca zobowiązany był do złożenia oświadczenia
dotyczącego wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych
porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takich okoliczności formularz jednolitego
dokumentu wymagał od Wykonawcy podania szczegółowych informacji na ten temat.

Zauważyć należy, że Wykonawca jest zobowiązany wypełnić JEDZ w powyższym
zakresie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia, co miało
miejsce w niniejszym postępowaniu.

Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ Zamawiający przewidział podstawę
wykluczenia wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z SWZ TOM I pkt. 9.2:
„Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (...) który, z przyczyn leżących po jego
stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady".

W tym miejscu warto podkreślić, że z przepisów ustawy Pzp ani z wytycznych /instrukcji
dotyczących zasad wypełnienia JEDZ nie wynika, aby wykonawcy byli zwolnieni z obowiązku
udzielenia odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ (tj. dotyczące
tego „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”)
również w przypadku gdy dane rozwiązanie umowy w ocenie wykonawcy nie nastąpiło z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp to Zamawiający dokonuje oceny i może
wykluczyć Wykonawcę z postępowania który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady. W związku z powyższym Wykonawca działający z należytą
starannością powinien mieć świadomość, że niezależnie od przyczyn wcześniejszego
rozwiązania Umowy jest zobowiązany do zakomunikowania tego faktu Zamawiającemu oraz
w dobrze pojętym własnym interesie podania wszystkich okoliczności pozwalających
Zamawiającemu na ocenę jego rzetelności.

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, wraz
z określonymi dokumentami i oświadczeniami, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości. Ze strony profesjonalnych podmiotów wymaga się większej
staranności w przygotowaniu oferty, tym bardziej że Wykonawca, działa na rynku od wielu lat.

W niniejszym przypadku Wykonawca nie przedłożył w JEDZ żadnych informacji, nie
złożył również wraz z JEDZ innych dokumentów wskazujących na zaistnienie sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązania i jednocześnie
przekonujących Zamawiającego o tym, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia
określone przez Zamawiającego SWZ.

W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia,
Zamawiający uznał, iż oświadczenie Wykonawcy zawarte w JEDZ jest nieprawdziwe, czyli
niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości, a to oznacza, że jest to informacja
wprowadzająca Zamawiającego w błąd.

Ad. 2)

Informacje wprowadzające w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.

Podnieść należy, jak słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w Gdańsku, że decydujący dla
ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych
informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego
(Sąd Okręgowego w Gdańsku - XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy wyrok z dnia 9 kwietnia
2019 r. XII Ga 206/19, analogicznie wyrok KIO z dnia 04.03.2021 r. sygn. akt. 460/21).

Podanie przez Wykonawcę w niniejszym przypadku nieprawdziwych informacji było
decydujące dla oceny czy w danym przypadku w stosunku do Wykonawcy zachodzą
okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia.

Ocenie podlega czy w momencie złożenia dokumentu JEDZ i udzielenia negatywnej
odpowiedzi na pytanie dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia
odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca przekazał informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję
zamawiającego w postępowaniu.

Nie ulega wątpliwości, że na podstawie informacji zawartych w JEDZ Zamawiający
podejmuje decyzję czy w stosunku do wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z
postępowania.

Zamawiający opierając się jedynie na treści JEDZ złożonego wraz z ofertą przez
POLAQUA Sp. z o.o mógł uznać, iż w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą okoliczności, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym
zaistniały jednak takie okoliczności i wymagały zbadania przez Zamawiającego.

W części III sekcji C JEDZ należało odpowiedzieć na pytanie: „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź
inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wskazane powyżej pytanie
odnosi się do podania przez Wykonawcę precyzyjnej informacji odnośnie rozwiązania umowy,
nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca powinien udzielić
odpowiedzi "tak” lub "nie”. Brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że to wykonawca
udzielając odpowiedzi samodzielnie weryfikuje przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Z wyjaśnień złożonych pismem z dnia 14.10.2021 r. wynika, że Wykonawca miał
wiedzę na temat odstąpienia od umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul.
Podbórzańskjej i Kredowej w Szczecinie". W konsekwencji na przedstawione ww. zakresie w
JEDZ pytanie powinien odpowiedzieć „Tak” wraz z opisaniem wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych.

Nieprawdziwe oświadczenie zawarte w JEDZ miało i mogło mieć istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego.

Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady zalicza się informacje
stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej czy też odrzucenia oferty.

Podkreślić należy, że Zamawiający podjął decyzje o wezwaniu Wykonawcy do złożenia
podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.

POLAQUA Sp. z o.o. jako strona umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy
ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” miał świadomość istnienia nieprawidłowości przy
realizacji ww. umowy, jak również faktu wcześniejszego rozwiązania umowy. Posiadał także
pełną wiedzę na temat okoliczności związanych z odstąpieniem od ww. Umowy co
potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 14.10.2021 r.

Informacje przedstawione przez Wykonawcę w JEDZ pozostają zatem w oczywistej
sprzeczności z rzeczywistością, a ich podanie skutkowało mylnym przekonaniem
Zamawiającego, iż nie zachodzą wobec Wykonawcy okoliczności, o których mowa w art. 109
ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp.

Po zapoznaniu się z treścią SWZ, gdzie Zamawiający przewidział fakultatywną
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy

Pzp Wykonawca powinien powiadomić Zamawiającego o okolicznościach wynikających z ww.
przepisu i skorzystać z możliwości przedstawienia wszystkich okoliczności sprawy, które w
jego ocenie wskazują, iż mimo faktu przedwczesnego rozwiązania z nim przez Gminę Miasto
Szczecin umowy, nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Pozwoliłoby to
Zamawiającemu na ocenę rzetelności Wykonawcy, w szczególności na ocenę czy istnieją,
bądź nie istnieją, przesłanki wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na ww. podstawie,
które to badanie, w okolicznościach analizowanej sprawy, było konieczne i uzasadnione.
Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie Wykonawcy.

Zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, Wykonawca był
zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu rzetelnej i zgodnej ze stanem faktycznym
informacji.

Brak poinformowania Zamawiającego o wcześniejszym rozwiązaniu umowy dotyczącej
„Budowy Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” oraz o fakcie
naliczenia kar umownych i związany z tym brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności
związanych z ww. sytuacją, nie pozwolił na przeprowadzenie przez Zamawiającego oceny
rzetelności Wykonawcy w kontekście fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikające z art.
109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp.

Wykonawca będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas przygotowywania
oferty zdawać sobie sprawę z tego, iż udzielenie w JEDZ negatywnej odpowiedzi na pytanie
dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych
porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego będzie miało realny wpływ na ocenę dokonywaną przez
Zamawiającego. Oferta Wykonawcy została najwyżej oceniona i w konsekwencji w trybie art.
126 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Złożone w JEDZ oświadczenie dotyczące tego, że Wykonawca nie znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem zostało na danym
etapie postępowanie uznane przez Zamawiającego za prawdziwe i wiarygodne.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zaistniała wynikająca z przepisu art.
109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp przesłanka istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis odnosi się do
wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego, co oznacza, że dla wypełnienia przesłanki, wystarczy możliwość
wywarcia wpływu na takie decyzje. Zaznaczenia przy tym wymaga, że służy to ochronie
uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przeciwdziała udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który działa w postępowaniu w sposób nieprofesjonalny i nierzetelny.

Ad3) Przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.

Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy zostało wykazane, że
doszło do rozwiązania przed czasem umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy
ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a
POLAQUA Sp. z o.o. Jednocześnie Gmina Miasto Szczecin z tytułu odstąpienia od umowy
oraz nienależytego wykonania /zaniechania wykonania obowiązków umownych przez
POLAQUA Sp. z o.o. naliczyła Wykonawcy kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24
zł.

W tych okolicznościach, odpowiedź negatywna na ww. pytanie zawarte w JEDZ
oznacza podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, przy czym bez wątpienia można również Wykonawcy
przypisać winę w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności (tj. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje nieprawdziwe
informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust.
4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia
nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również
działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe.

Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przez pryzmat wystąpienia pozostałych
przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy POLAQUA Sp. z o. o. na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, odwołać się należy do również wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18. zgodnie z którym: „Działając na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe
informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że
podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt. 7
ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno
zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne, jeżeli natomiast Wykonawca podając w JEDZ
obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu
rozwiązania przed czasem umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul,
Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a
POLAQUA Sp. z o.o., nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym
okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych
dot. zadania jw., w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie
Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo.

W ocenie Zamawiającego treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia
14.10.2021 r. wskazuje na to, że możliwe jest przypisanie Wykonawcy co najmniej niedbalstwa
przy przedstawianiu Zamawiającemu przedmiotowych informacji polegającego na braku
należytego zweryfikowania zgodności z rzeczywistością treści składanych Zamawiającemu
oświadczeń.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak m.in. wskazano w
uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03).

Dodatkowo podkreślić należy, że ocena postępowania wykonawcy biorącego udział w
prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego winna być oceniana przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności.
Zgodnie z art. 355 S 2 k.c. - należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności.

Niewątpliwie również Wykonawca biorący udział w postępowaniu w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r., KIO
1983/18 „Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada
na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby
upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te
składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie
wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. ”

Nie może także ulegać wątpliwości, iż Wykonawca mógł i powinien był dokonać realnej
i rzetelnej weryfikacji składnego przez siebie oświadczenia w kontekście treści
sformułowanego w JEDZ pytania, czego jednak nie uczynił. W konsekwencji, złożenie przez
Wykonawcę biorącego udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego, niezgodnych z rzeczywistością i niezweryfikowanych informacji dotyczących
okoliczności przedmiotowo istotnych dla prowadzonego postępowania, w sposób oczywisty
odbiega od miernika należytej staranności przynależnej profesjonaliście.

Uwzględniając przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, stanąć należy na
stanowisku, zgodnie z którym po stronie Wykonawcy wystąpiła również wina nieumyślna jako
przesłanka uzasadniająca jego wykluczenie z udziału w przedmiotowym postępowaniu.

W związku z powyższym Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego zostały wypełnione
wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy
Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeśli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezpodstawne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne uznanie, że odwołujący podlega
wykluczeniu z postępowania z powodu rzekomego przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd, tj. zaznaczenia odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące realizacji
wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych w oświadczeniu o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia składanego na formularzu w
formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ"), podczas gdy odwołujący
wypełnił JEDZ prawidłowo i zgodnie z wytycznymi wskazanymi w instrukcji wypełniania JEDZ

opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie oferty
odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 (Dział II) ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Zgodnie z art. 109 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.

Zamawiający w pkt. 9 s.w.z. TOM I (IDW) przewidział przesłanki wykluczenia
wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit
a), pkt 4 - 10 ustawy P.z.p. Tym samym był uprawniony i obowiązany do oceny wykonawcy
pod kątem wystąpienia przesłanek wskazanych w przywołanych przepisach.

Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu,
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym
przez zamawiającego. W konkretnym postępowaniu oświadczenie powinno obejmować tylko
te informacje, które są konieczne do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji - określonych na potrzeby
konkretnego postępowania. Jak wynika z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., oświadczenie o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji składa się w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie to jest
podmiotowym środkiem dowodowym, który zamawiający obowiązany jest ocenić zgodnie z
ustalonymi przez siebie warunkami przetargu.

W myśl ust. 2, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem
standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7
z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia.

Formularz JEDZ w części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: „Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” zawiera pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
Wykonawca, w zależności od konkretnej sytuacji, winien zaznaczyć odpowiedź „TAK” lub
„NIE”. Jeżeli zaznaczy odpowiedź „TAK”, obowiązany jest podać szczegółowe informacje na
ten temat.

Przywoływana przez odwołującego instrukcja wypełniania JEDZ, znajdująca się na
stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje, iż W tym miejscu formularza
wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu
nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie
odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.

Rozstrzygnięcie sporu wymaga zajęcia stanowiska w sprawie, jakie okoliczności
zobowiązują wykonawcę do udzielenia odpowiedzi „TAK” na pytanie dotyczące podstawy
wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.

Analiza treści przepisu zawartego w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy P.z.p. dowodzi, iż - aby
wykluczenie wykonawcy na jego podstawie było możliwe - muszą wystąpić łącznie
następujące przesłanki:

-    wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,

-    wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,

-    okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Zatem ocena, czy w rozpoznawanym przypadku odwołujący powinien był zaznaczyć
odpowiedź „TAK” wymaga ustalenia, czy w odniesieniu do inwestycji realizowanej przez
odwołującego na rzecz Gminy Miasta Szczecin zaszły wszystkie, wskazane wyżej
okoliczności.

W rozpoznawanej sprawie bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że umowa zawarta
pomiędzy odwołującym a Gminą Miasto Szczecin dotycząca „Budowy Szkoły Podstawowej
przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” została rozwiązana przed jej ukończeniem.
Termin wykonania przedmiotu umowy został ustalony do dnia 28 września 2020 r.
Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez Gminę Miasto Szczecin datowane jest
na dzień 07 sierpnia 2020 r. Z kolei oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez
odwołującego datowane jest na dzień 22 września 2020 r. Zatem przesłanka odstąpienia od
umowy ziściła się. Bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy ma fakt, że najpierw Gmina
Miasto Szczecin, a następnie odwołujący złożyli oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na
dzień rozpoznania odwołania mamy bowiem do czynienia z sytuacją, że Gmina Miasto
Szczecin odstąpiła od umowy z odwołującym, a skuteczność i prawidłowość tego odstąpienia
nie została zakwestionowana przez sąd powszechny. Wypowiedzenie lub odstąpienie od
umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie musi być
usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed
sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy Dowodem nienależytego
wykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja
stron, a nawet notatki ze spotkań (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red.
Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 406).

Nie ulega też wątpliwości, że przedmiotowa umowa nie została wykonana w istotnym
zakresie. Odwołujący w piśmie z dnia 14 października 2021 roku sam przyznał, że ostatecznie
osiągnięto 43% zaawansowania. Stan zaawansowania inwestycji był jednym z powodów
odstąpienia od umowy przez Gminę Miasto Szczecin.

Ostatnim elementem, jaki musi wystąpić, by można było wykluczyć wykonawcę na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., jest okoliczność, że wskazane wyżej przesłanki
wystąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest niezależna
od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać,
że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada,
zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich.
Zawinienie wykonawcy oraz jego stopień może mieć jednak wpływ na ocenę zaistnienia
przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania (tak: „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 404).

Aby zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku odwołującego zachodzą przesłanki
wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., odwołujący winien
przekazać zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wskazanej inwestycji. O ile
bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Tym też należy tłumaczyć
treść pytania zawartego w części III sekcja C JEDZ. Wykonawca ma udzielić odpowiedzi na

pytanie o zaistnienie okoliczności faktycznych i obiektywnych, natomiast w sytuacji, gdy

odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK” - ma udzielić szczegółowych informacji na ten temat tak,
aby zamawiający mógł dokonać oceny w zakresie trzeciej przesłanki wykluczenia.

Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności, wobec
których na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w związku z tą wcześniejszą umową?” należało odpowiedzieć twierdząco. Odwołujący,
udzielając odpowiedzi „NIE” wprowadził zatem w błąd zamawiającego, co uzasadnia jego
wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 ust. 1 pkt. 10 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jest
to również fakultatywna przesłanka wykluczenia, a jej zastosowanie (zgodnie z art. 109 ust. 2
ustawy P.z.p.), uzależnione jest od jej wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia.

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający przewidział wykluczenie

wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. w pkt. 9 s.w.z. tom I (IDW), zatem
zastosowanie wobec odwołującego tej przesłanki nie rodzi wątpliwości, zarówno pod
względem formalnym, jak i materialnym.

Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności uprawniające zamawia-
jącego do wykluczenia przystępującego na podstawie wskazanego przepisu wymaga ustale-
nia:

1)    czy odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,

2)    czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zama-
wiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

3)    czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.

W ocenie Izby fakt zaistnienia pierwszej przesłanki, tj. przedstawienia informacji wpro-
wadzających zamawiającego w błąd, nie budzi wątpliwości. Odwołujący zataił przed zamawia-
jącym istotne informacje co do możliwości zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia.

W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że odwołującemu można przypisać co naj-
mniej niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji, co zamawiający wykazał w

piśmie z dnia 19 listopada 2021 roku, w którym poinformował o wykluczeniu odwołującego z
postępowania i o odrzuceniu jego oferty.

Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przy-
pisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli
się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechu-
jącą się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością.

Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 K.c. Dłużnik obowiązany jest
do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak
precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione
tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK

151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustala-
jącego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowa-
nego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak okre-
ślonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić
zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko nie-
zgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana
możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.

Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do pro-
fesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodo-
wego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem nie-
pisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje,
ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo stan-
dardy postępowania.

Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż odwołu-
jący nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący miał świadomość okoliczności, w jakich doszło do roz-
wiązania umowy zawartej z Gminą Miasto Szczecin, niemniej jednak nie poinformował o nich
zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. znaj-
duje zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale
także w wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek.

Co do trzeciej przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p., w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że brak wskazania przez
odwołującego informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawia-
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem potwierdzić lub
wykluczyć istnienie wobec odwołującego podstaw wykluczenia, zatem decydowały o jego

uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia.

Uznanie za bezzasadny zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy P.z.p. jest jednoznaczne z oddaleniem podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wobec tego,
że Izba uznała za poprawną i skuteczną czynność wykluczenia odwołującego z postępowania,
czynność odrzucenia jego oferty również nie budzi wątpliwości Izby.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy
P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty Budimex S.A. jako najkorzyst-
niejszej, mimo iż wykonawca ten również udzielił w swoim oświadczeniu JEDZ odpowiedzi
„NIE” na pytanie odnośnie realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicz-
nego, pomimo iż w przestrzeni publicznej dostępne są informacje o rozwiązaniu z Budimex
S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu realizacji wcześniejszych umów w
sprawie zamówienia publicznego, co powoduje, iż dokonując wyboru oferty Budimex S.A. - w
ramach postępowania - zamawiający w sposób nieuzasadniony odmiennie potraktował ofertę
znajdującego się w analogicznej, w stosunku do odwołującego, sytuacji wykonawcy Budimex
S.A., czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. odwołanie przysługuje na
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego lub zaniechanie przez zamawiają-
cego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanym
przypadku Izba dokonała oceny czynności i zaniechań zamawiającego, których emanacją było

zawiadomienie z dnia 19 listopada 2021 roku.

Odwołujący nie wykazał, że w tym dniu zamawiający miał świadomość tego, że wobec
przystępującego Budimex mogą zachodzić przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokonując
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie posiadał informacji dotyczących wykonawcy
Budimex. Żaden przepis ustawy P.z.p. nie zobowiązuje zaś zamawiającego do dokonywania
poszukiwań „na własną rękę” w celu ustalenia, czy wobec danego wykonawcy zachodzą prze-
słanki wykluczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
niemniej jednak nie wykazał, by zamawiający dysponował analogicznymi informacjami wobec
obu wykonawców, a tylko jednego z nich wykluczył z postępowania. Tym samym w czynno-
ściach i zaniechaniach zamawiającego Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez
odwołującego zasad.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia JEDZ z zaznaczeniem
odpowiedzi „TAK” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie umożliwienia odwołującemu zastosowania procedury tzw.
„samooczyszczenia”, a w konsekwencji, naruszenie art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. tj. zasady pro-
wadzenia postępowania w sposób proporcjonalny.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zama-
wiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wy-
znaczonym terminie, chyba że:

1)    wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają od-
rzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2)    zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania

W rozpoznawanym przypadku wskazany wyżej przepis nie znajdzie zastosowania. Wo-
bec uznania za zasadne wykluczenie odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
P.z.p., za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. Wyko-
nawca, który przedstawił informacje, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.,
nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie bowiem z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, powstałą wprawdzie
pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), lecz
mającą zastosowanie również wobec postępowań prowadzonych na podstawie przepisów
ustawy P.z.p. z 2019 roku, w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłączona jest
możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. (aktualnie art. 128
ust.1) (tak m.in. wyrok KIO z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z 11.02.2015 r., KIO 177/15,
wyrok KIO z 13.07.2015 r., KIO 1370/15). Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd
nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie
oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., poprzez
uniemożliwienie odwołującemu zastosowania procedury „samooczyszczenia”.

Zgodnie z art. 110 ust. 2, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach okre-
ślonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zama-
wiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykrocze-
niem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem,
w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2)    wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawia-
jącym;

3)    podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania
dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

a)    zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe
postępowanie wykonawcy,

b)    zreorganizował personel,

c)    wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d)    utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, we-
wnętrznych regulacji lub standardów,

e)    wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprze-
strzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

W celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać
w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p.,
informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis
środków naprawczych i zapobiegawczych (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”
pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 418-419). W rozpo-
znawanym przypadku odwołujący nie wykazał zamawiającemu, że podjął kroki, o których
mowa w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że ustawa nie określa
terminu, w jakim należy dokonać tej procedury. Nie polemizując ze stanowiskiem odwołują-
cego, stwierdzić należy, że - tak czy inaczej - ostatecznym terminem na przeprowadzenie tej
procedury będzie termin zawiadomienia o czynności kończącej postępowanie o udzielenie za-
mówienia publicznego, w rozpoznawanym przypadku - o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Przeprowadzenie procedury nie jest zależne od jakichkolwiek czynności zamawiającego po-
dejmowanych w postępowaniu, w szczególności - od oceny dokumentów złożonych przez
wykonawcę wcześniej. Zaniechanie przez odwołującego przeprowadzenia procedury „samo-
oczyszczenie” nie jest zatem okolicznością obciążającą zamawiającego.

Oddalenie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 oraz 110 ust. 2 jest równoznaczne z uzna-
niem za bezzasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. W ocenie Izby, odwołujący,
nie wykazał, że zamawiający przy prowadzeniu postępowania naruszył zasadę proporcjonal-
ności.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).

Przewodniczący:    ....................................

31